西方法律思想史筆記

第一編古代西方法律思想第一章古希臘的法律思想（重點(diǎn)）1.概況2.城邦的定義：由一個(gè)較大的城市及其周圍農(nóng)業(yè)地區(qū)組成一個(gè)城邦，或稱之為城市國家。（名詞解釋）3.德謨柯利特的名言：寧愿在一種民主制度中受貧窮，也不愿在專制統(tǒng)治下享受幸福；正像自由要比奴役那樣值得向往。（單選）第一節(jié)前期智者的法律思想在這一節(jié)中我們著重掌握的內(nèi)容是以下幾點(diǎn)：（均按單選掌握）1.到公元前5世紀(jì)至4世紀(jì)時(shí)，在希臘產(chǎn)生了智者，他們從批判的角度出發(fā)，對(duì)城邦所制定的法律和法律的作用進(jìn)行了哲學(xué)上的論爭。此時(shí)很多智者的思想都是比較民主的。2.智者以"自然"這個(gè)概念為前提，論述自然法，認(rèn)為"自然"就是真理或稱為"實(shí)在"，自然法才是公正的，"絕對(duì)正義"是自然法的最高表現(xiàn)。3.智者是最先在奴隸制社會(huì)中提出反對(duì)奴隸制思想的人。4.有一個(gè)人物需要知道：德謨克利特，原子論（物質(zhì)是由原子構(gòu)成的）的提出者。他被馬克思譽(yù)為"第一個(gè)百科全書式的人物".5.前期智者的代表人物有：安提芬、歐里庇得斯、阿基馬丹、普羅塔哥拉和卡利克里斯。在智者中分為兩派：一派贊成奴隸主的民主制，以普羅塔哥拉為代表；一派贊成奴隸主的貴族制，以卡利克里斯為代表。6.阿基馬丹："神讓一切人自由，自然并沒有使任何人成為奴隸"7.卡利克里斯："強(qiáng)權(quán)即公理"和"弱肉強(qiáng)食"，這是極端反民主的思想。第二節(jié)蘇格拉底和柏拉圖的思想這一節(jié)中的重點(diǎn)是柏拉圖的思想，蘇格拉底的相關(guān)內(nèi)容歷來只考過幾個(gè)單選題。對(duì)于柏拉圖思想關(guān)鍵是把握其哲學(xué)王思想、前后期思想的變化、政體循環(huán)論和他的幾本著作。一、蘇格拉底對(duì)于蘇格拉底的學(xué)習(xí)我們主要掌握以下幾點(diǎn)：（均按單選掌握）1.代表保守的貴族階級(jí)的利益，反對(duì)雅典民主制。2.主張美德即知識(shí)，法律是人類幸福的標(biāo)準(zhǔn)。知識(shí)可以通過后天學(xué)習(xí)，同樣美德也可以通過后天培養(yǎng)。3.正義就是"守法"，國家的法律就是體現(xiàn)是非善惡標(biāo)準(zhǔn)的，所以遵守法律，是一種美德的要求。4.堅(jiān)持遵守法律并身體力行的人。（05年7月考題）二、柏拉圖的法律思想關(guān)于柏拉圖的故事：思想地位；創(chuàng)建學(xué)園；形而上及其在哲學(xué)上的地位。柏拉圖的著作：《理想國》（前期）、《政治家》和《法律篇》（后期）。柏拉圖的思想在前期和后期有一個(gè)較大的變化，在《理想國》中堅(jiān)持了人治的思想，即哲學(xué)王的思想。在《政治家》和《法律篇》中堅(jiān)持法治的思想。還有個(gè)重要的問題就是對(duì)于《理想國》這個(gè)名詞解釋的掌握。答案如下：（1）是柏拉圖的著作。（2）主題思想是以研究正義為中心，主要闡明了理想國家制度的產(chǎn)生和組成，（3）理想國的社會(huì)制度和教育制度；希臘各個(gè)城邦政體的優(yōu)劣和賢人政體、政體循環(huán)的理論等問題。（2分）對(duì)后世國家學(xué)說的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。對(duì)于柏拉圖的學(xué)習(xí)主要把握如下幾點(diǎn)：（一）哲學(xué)家是理想國的統(tǒng)治者（哲學(xué)王）——單選、論述（柏拉圖的哲學(xué)王思想）1.理想國的主要內(nèi)容。（多選）第一，闡明了理想國家制度的產(chǎn)生和組成，這是歷史上最早的烏托邦（單選）；第二，理想國的統(tǒng)治者必須是哲學(xué)家。兩個(gè)途徑：一是把現(xiàn)成的哲學(xué)家推選成國王；二是把一個(gè)國王培養(yǎng)成哲學(xué)家。（兩個(gè)途徑：了解）；第三，希臘各個(gè)城邦政體的優(yōu)缺點(diǎn)。2.這是柏拉圖的早期思想。（單選）3.柏拉圖的哲學(xué)王本質(zhì)上是一種人治思想，他是西方人治論的鼻祖。（單選）（二）理想國中的等級(jí)制度（簡答）1.內(nèi)容：柏拉圖堅(jiān)持奴隸主制度，他認(rèn)為城邦應(yīng)該由三種不同身份的人組成（多選）：（1）具有統(tǒng)治能力而適宜擔(dān)任統(tǒng)治者、專門從事領(lǐng)導(dǎo)國家的人，這種人是上帝用金子做成的。（2）軍人，他和統(tǒng)治者結(jié)合起來，專門從事保衛(wèi)國家的任務(wù)，這種人是上帝用銀子做成的。（3）勞動(dòng)者。專門從事生產(chǎn)勞動(dòng)，這種人是上帝用銅和鐵做成的。柏拉圖還規(guī)定，在理想國中的三種不同等級(jí)的人，必須具備下列四種美德，即智慧、勇敢、節(jié)制和正義。（多選）2.原因：（了解）前面的城邦政治社會(huì)結(jié)構(gòu)和柏拉圖的階級(jí)出身。3.馬克思對(duì)柏拉圖的思想的評(píng)價(jià)："在柏拉圖的理想國中，分工被說成是國家的構(gòu)成原則，就這一點(diǎn)說，他的理想國只是埃及種姓制度在雅典的理想化。"（單選，關(guān)鍵詞是埃及種姓制度，大家要知道是評(píng)價(jià)誰的和誰評(píng)價(jià)的。）（三）對(duì)于政體的認(rèn)識(shí)。對(duì)理想政體的設(shè)想，柏拉圖在理想國的設(shè)想是：哲學(xué)家作國王，這與他的老師蘇格拉底有關(guān)系，柏拉圖的思想：能者多勞。對(duì)于政體的分類。（四）教育的重要性。教育可以培育哲學(xué)王。（五）對(duì)法律作用的認(rèn)識(shí)。（簡答）第一，理性的命令就是法律。第二，重視立法工作。立法者具有三個(gè)條件（多選）第三，在解決法律與政體的關(guān)系時(shí)，柏拉圖認(rèn)為混合政體形式是最好的形式，因?yàn)檫@種形式體現(xiàn)了自由與法律的結(jié)合。名言：（選擇）如果一個(gè)國家的法律處于從屬地位，沒有權(quán)威，我敢說，這個(gè)國家一定要覆滅；然而，我們認(rèn)為一個(gè)國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國家就會(huì)獲得諸神的保佑和賜福。第三節(jié)亞里士多德的法律思想1.著作：《政治學(xué)》、《雅典政制》和《倫理學(xué)》。（多選和單選）[被屏蔽廣告]2.亞里士多德的法律思想受其折衷主義哲學(xué)思想指導(dǎo)，比較重視法律在城市國家中的作用，這種態(tài)度是和他以中庸之道為核心的共和政體思想緊密相關(guān)的。（單選）——智慧之道。一、法律和國家的關(guān)系1.法律的目的和作用（或稱職能）是同城市國家的目的和作用一致的，都在促進(jìn)為大家所重視的善德與以公共利益為依歸的正義，這種善德就是人間的至善，而政治學(xué)的善也就是正義。（單選，強(qiáng)調(diào)善和正義的對(duì)于法律和城邦的重要意義）2."國家是最高的社團(tuán)，以善業(yè)為目的。"（單選，對(duì)號(hào)）3."法律是正義的具體體現(xiàn)。"（單選）二、法律和政體（簡答）1.以中小奴隸主階級(jí)為主體的共和政體，既是最好的，又是穩(wěn)定的。這種政體的優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)在中產(chǎn)階級(jí)具有"中庸"這種美德，它能適應(yīng)理性，不會(huì)走極端。（單選）2.法律的性質(zhì)必須適應(yīng)于城邦的性質(zhì)：區(qū)別城邦和法律好壞的標(biāo)準(zhǔn)就是正義。（單選）3.劃分政體的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是"最高治權(quán)的執(zhí)行者"人數(shù)的多少；二是實(shí)行統(tǒng)治的目的。（多選）實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的目的分為兩種：一是以城邦全體社會(huì)成員的利益為依規(guī)；二是以局部人的利益為依規(guī)。4.正常政體和變態(tài)政體：民主有三條原則：一是多數(shù)人原則，少數(shù)應(yīng)該服從多數(shù)；二是少數(shù)人原則，在尊重多數(shù)人意愿的決定的同時(shí)，要照顧到，不能犧牲少數(shù)人的利益為代價(jià)；三是程序原則，在少數(shù)服從多數(shù)的過程中，要堅(jiān)持法律程序。三、人治和法治（一）法治的含義1."我們應(yīng)該注意到邦國雖有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能實(shí)現(xiàn)法治。法治應(yīng)包含兩重含義：已指定的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是制定得良好的法律。"——單選和名詞解釋2.簡單的說就是良法之治（單選）。良法之治包含兩方面的內(nèi)容，第一是制定良法，第二是遵守良法。在現(xiàn)實(shí)生活中體現(xiàn)為立法與守法。3.遵守法律是實(shí)現(xiàn)法治的關(guān)鍵。（單選）（二）法治和人治的比較1.亞里士多德主張法治優(yōu)于一人之治。（單選）法治優(yōu)于人治的理由：（多選和簡答）①多數(shù)人的考慮要比少數(shù)人考慮周到些，會(huì)正確的多。②法律無偏私（單選），具有公正性；③法律具有穩(wěn)定性。2."讓一個(gè)人來統(tǒng)治，這就在政治上混入了獸性的因素。"（單選）（三）立法立法的幾條原則（制定法律時(shí)必須要考慮的因素）：——多選和簡答1.國境的大小2.境內(nèi)的居民3.鄰邦關(guān)系4.財(cái)產(chǎn)限額5.各個(gè)家庭子女人數(shù)6.法律必須要變革，但是必須慎重（四）法律的定義法律思想的特點(diǎn)：（簡答和多選）1.正義性："要使事物和于正義（公道），必須有毫無偏私的權(quán)衡；法律恰恰是這樣一個(gè)合于中道的權(quán)衡。"（單選）2.普遍性3.平等性4.穩(wěn)定性和靈活性5.權(quán)威性亞里士多德創(chuàng)立了政治學(xué)的體系，發(fā)表了第一部著名的政治學(xué)著作——《政治學(xué)》，從而把政治學(xué)從古代哲學(xué)和倫理學(xué)中獨(dú)立出來。（單選）第四節(jié)伊壁鳩魯和斯多葛學(xué)派的法律思想（次重點(diǎn)，關(guān)鍵是對(duì)后世的影響）本節(jié)只考過三、四次單選題，所以，我們對(duì)本節(jié)就按照小題掌握。1.馬克思："如果說羅馬人有過無神論，那么這種無神論就是由伊壁鳩魯?shù)於ǖ摹?（單選）2.社會(huì)契約即認(rèn)為國家起源于人們相互間的契約的觀點(diǎn)，首次出現(xiàn)在伊壁鳩魯?shù)恼撌鲋?。（單選）3.他很重視約定，認(rèn)為"約定是法律之源。"（單選）斯多葛學(xué)派4.斯多葛的原意是一個(gè)畫廊的名字。（了解）創(chuàng)始人：芝諾。（單選）5.斯多葛學(xué)派的觀點(diǎn)：宣傳自然法是普遍存在和至高無上的法則，它的效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人類領(lǐng)袖所制定的法律。（單選）序論：對(duì)象論

（一）為什么要學(xué)西方法律思想史？（作用）

1，打開西方法律文化寶庫的鑰匙

2，促進(jìn)法學(xué)研究和法治實(shí)踐

3，提高思辨能力

（二）西方法律思想史的研究對(duì)象

1，對(duì)西方法律思想史的界定

1）西方：主要是歐洲和北美發(fā)達(dá)資本主義國家

2）法律：不是具體的部門法，而是在部門法觀念基礎(chǔ)上進(jìn)一步抽象出來的法觀念

3）思想：不是制度，而是人們?cè)谘芯糠涩F(xiàn)象的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的各種法律思潮和法學(xué)理論，以及法學(xué)著作

4）史：從古希臘以來西方約3000年的歷史

2，研究對(duì)象：

呂世倫：西方國家法律思想的發(fā)展變化過程和規(guī)律。

谷春德：歐洲和北美主要國家不同歷史時(shí)期、不同思想家的政治法律思想及其產(chǎn)生發(fā)展演變的規(guī)律。（似乎谷師比呂師的表述更容易使人理解，不過是否包含政治思想值得商榷）

（三）西方法律思想史的學(xué)科性質(zhì)

1，專門研究西方法律觀念發(fā)展變化過程的法史學(xué)分支學(xué)科

2，揭示西方法律觀念的形成、演變過程及其規(guī)律性，是理論法學(xué)不可缺少的部分

3，并不是研究所有的法律思想，只在西方理論法學(xué)史的理論范圍內(nèi)去澀，兼具理論法學(xué)和法史學(xué)的屬性，有綜合性邊緣性的性質(zhì)。（呂師的表述似乎把理論法學(xué)與法史學(xué)并列，而非一般教科書把法史學(xué)也歸入理論法學(xué)。邏輯是：理論法學(xué)包括法理學(xué)（實(shí)證的法的理論），法哲學(xué)，法社會(huì)學(xué)，法律思想史尤其是西方法律思想史；法史學(xué)包括法制史和法律思想史。所以說西方法律思想史有兩者兼有的性質(zhì)，但呂師后面覺得西方法律思想史屬于法史學(xué)只是名義，而實(shí)際上更屬于理論法學(xué)范疇。）

（四）西方法律思想史的研究方法

洋為中用，古為今用，厚今薄古，取舍利弊

1，階級(jí)分析：

列寧：思想史就是思想更替史，因此，也就是思想的斗爭史。

2，歷史分析：當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景和歷史條件

（五）西方法律思想史與鄰近學(xué)科

A，VS西方法哲學(xué)

1，什么是法哲學(xué)：是從哲學(xué)的角度和用哲學(xué)的方法來研究法的理論和實(shí)踐問題的一種理論化、系統(tǒng)化學(xué)問。

2，關(guān)于法哲學(xué)的爭論：

1）法哲學(xué)獨(dú)立論（即法哲學(xué)不是法理學(xué)，是哲學(xué)的分支）

1））歐陸國家，法律理論的著作一般稱為法律哲學(xué)。

2））19世紀(jì)以前，法律理論基本上是哲學(xué)、宗教、倫理學(xué)和政治學(xué)家的副產(chǎn)品（弗里特曼），法律哲學(xué)主要是哲學(xué)家和政治學(xué)家的法律哲學(xué)，主要探討的也是法律與其他社會(huì)現(xiàn)象如政治、道德等的關(guān)系（即帕特森法律的外在方面的理論），而不是研究法律本身的內(nèi)容和形式。這也就是黑格爾可以說法學(xué)是哲學(xué)的一個(gè)部分的原因。

3））現(xiàn)在的歐陸思想界仍然有哲理法學(xué)派傾向的人物認(rèn)為法哲學(xué)是哲學(xué)的分科（雖然這時(shí)的法律哲學(xué)已經(jīng)不同于黑格爾意義上的法哲學(xué)，其研究內(nèi)容就是法學(xué)家通常所講的一般法律理論，即法律的意義、目的、起源、效力等），并對(duì)法哲學(xué)和法律科學(xué)進(jìn)行區(qū)分

eg,意.德爾韋基奧：法律哲學(xué)是哲學(xué)的一部分，對(duì)法律的普遍意義的研究構(gòu)成法律哲學(xué)的對(duì)象，而對(duì)法律特殊性的研究則成了法律科學(xué)的對(duì)象。

2）法哲學(xué)即法理學(xué)論（法哲學(xué)是法學(xué)的一個(gè)分科）

1））19世紀(jì)后，法學(xué)稱為獨(dú)立學(xué)科，哲學(xué)家或政治學(xué)家的法哲學(xué)逐漸變成法學(xué)家的法哲學(xué)，法哲學(xué)也稱為法學(xué)的分科。

2））英語國家，法理學(xué)與法哲學(xué)通用

3，西方法律思想史和西方法哲學(xué)是交叉和滲透的關(guān)系：

1）從西方法律思想史的演變過程中可以窺視西方法哲學(xué)的演化軌跡和脈絡(luò)

2）西方法哲學(xué)中也包含了許多西方法律思想史的內(nèi)容（呂師的歸納很精彩）

B，VS法理學(xué)

1，我國的法理學(xué)同西方與法哲學(xué)有同義性的法理學(xué)仍有不同，主要是法的實(shí)證理論。

2，兩者的互相指導(dǎo)關(guān)系：法理學(xué)要從西方法律思想史中提取依據(jù)和材料；西方法律思想史通過法理學(xué)對(duì)歷史上的材料進(jìn)行科學(xué)取舍評(píng)估

3，兩者形式和方法論上的不同：法理學(xué)以橫的理論闡明法學(xué)基本問題，西方法律思想史以縱的歷史為線索闡明

C，VS外國法制史

1，思想史VS制度史

2，理論法學(xué)范疇VS歷史法學(xué)范疇

3，西方比外國的范圍要小

D，VS西方法學(xué)史

法學(xué)史研究法學(xué)的歷史發(fā)展線索和演變規(guī)律，雖然包含或滲透了西方法律思想史的內(nèi)容，但研究側(cè)重不同

E，VS西方法律文化史

1，法律文化：指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式之中，并在精神上引導(dǎo)和制約它們發(fā)展的觀念、精神和價(jià)值體系。（張中秋）

2，層次

外層：器物層次：法律機(jī)構(gòu)和設(shè)施

中層：制度層次：法律制度和法律規(guī)范體系

內(nèi)層：心理和價(jià)值觀念層次：法律意識(shí)，法律心理，法制觀念和理論學(xué)說

３，西方法律文化史的外延大于并包含西方法律思想史的外延，后者是前者的內(nèi)層

精華和核心