電子證據(jù)與組件規(guī)則的結合

電子證據(jù)與組件規(guī)則的結合

一、法律上的依據(jù)在這個過程中，需要提交原始文件1是世界上舊的證據(jù)規(guī)則，被稱為“最佳證據(jù)規(guī)則”或“原始文件規(guī)則”。這一規(guī)則是如何誕生的早已湮沒在歷史長河中了,但它卻在當今各國得到普遍沿用。而伴隨著人類大步邁向信息社會,電子證據(jù)作為一種新型的證據(jù)應運而生,它所引發(fā)的原件障礙困擾著各國法律界,推動著關于電子證據(jù)原件規(guī)則的討論與構建。21世紀以來,我國司法實踐中有關電子證據(jù)原件的法律問題也不時浮出水面,許多還牽涉社會上較有影響的案件。例如,2000年上海榕樹下計算機有限公司狀告中國社會出版社侵犯著作權,原告訴稱被告未經(jīng)授權擅自將原告享有專有出版權的《我的輕舞飛揚》等9篇文章收錄出版。而被告辯稱,該叢書主編劉某在編輯前通過電子郵件聯(lián)系,取得了各位原作者的授權,為此將劉某整理的電子郵件材料打印和拷盤提交法庭。庭審過程中,當事人雙方針對這些電子郵件是否原件展開了激烈的交鋒2。這一案例提出了民事訴訟中如何判斷電子證據(jù)原件的問題。假如原作者確實通過電子郵件方式作過授權的話,那么有關電子郵件通常將在各發(fā)件人即原作者、收件人即劉某的計算機以及中間人即網(wǎng)絡服務商的計算機系統(tǒng)中有備份或留存。問題隨之而來,究竟哪一處的數(shù)據(jù)備份或留存是電子證據(jù)的原件?由于電子數(shù)據(jù)的備份或留存無法直接提交法庭,打印和拷盤后是否影響其原件效力等?同樣的問題也出現(xiàn)在刑事和行政訴訟活動中。以我國打擊網(wǎng)絡色情犯罪的實踐為例,偵查人員獲取到電子證據(jù)后,常常是通過一定方式轉化再提交法庭的。有的是打印出來,有的是拷貝存盤,有的是刻錄成數(shù)據(jù)光盤,還有的是適當進行編排整理……這樣做的目的在于保障訴訟進行和提高訴訟效率。因為存儲在計算機硬盤等介質中最原始的電子數(shù)據(jù)是肉眼看不見的,還必須通過機讀方式進行二進制轉化。那么,這些轉化是否會改變電子證據(jù)的原始屬性?如何明確電子證據(jù)的原件與復制件之間因舉證方式差異而呈現(xiàn)出的不同界限?概言之,只要法律上還存在原件規(guī)則,人們就必須尋找到用于區(qū)分電子證據(jù)的原件與復制件的標準。那么,劃分原始證據(jù)與傳來證據(jù)的傳統(tǒng)標準能否直接援用于電子證據(jù)?如果不能的話,我國如何為電子證據(jù)建構新的原件標準與規(guī)則?這些法律問題都亟待回應與解決。二、電子證據(jù)能否適用于傳統(tǒng)的原型標準，從“原始操作理論”到“原始廢除理論”(一)電子證據(jù)的原型依照來源的不同,證據(jù)可分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)兩類。182前者是指直接來源于案件事實或原始出處的證據(jù),后者是指經(jīng)過復制、復印、傳抄、轉述等中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)。在我國,傳統(tǒng)證據(jù)的原件標準同這一分類理論有著密切聯(lián)系,即需考察證據(jù)是否直接來源于案件事實或原始出處。這一標準基本上為我國證據(jù)法學界所公認。以此為據(jù),電子證據(jù)原件理當是指最初生成的電子數(shù)據(jù)及其首先固定所在的各種存儲介質。如果某一電子證據(jù)首先固定于某塊計算機硬盤上,則該硬盤或其上的電子數(shù)據(jù)就是原件;如果某一電子證據(jù)首先固定于磁帶、軟盤或光盤上,則磁帶、軟盤、光盤或其上的電子數(shù)據(jù)就是原件。除此之外,據(jù)此轉換而來的任何電子證據(jù)均屬于復制件。這是簡單援引傳統(tǒng)標準判斷電子證據(jù)原件的一種結論。我國現(xiàn)行的司法解釋即秉持這種觀點。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定:“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的,應當要求被調(diào)查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的,可以提供復制件……”與此相似,《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定:“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第(三)項的規(guī)定,當事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的,應當符合下列要求:(一)提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的,可以提供復制件……”這兩個條文明確地將電子證據(jù)的原始載體與復制件并列起來,潛臺詞就是電子證據(jù)的原件即原始載體(參見圖1)。實際上,這一處置辦法是將電子證據(jù)(主要是計算機數(shù)據(jù))與錄音、錄像資料等同起來考慮的結果,認為電子證據(jù)的原件標準可以參照適用錄音、錄像資料的原件標準。這一觀點特別強調(diào)以電子證據(jù)載體來判斷原件,故可被簡稱為“原始載體說”。這顯然是一個形式上的標準,優(yōu)點是簡單明了。然而,它在司法實踐中卻面臨著難以克服的障礙。首先,電子證據(jù)的移轉是通過機器運算的方式進行的,它不像傳統(tǒng)證據(jù)一樣發(fā)生物理空間或形式上的變化,這決定了電子證據(jù)的“原始出處”很難判斷。其次,由于計算機硬盤等電子介質的自然壽命有限(理論上硬盤的使用年限一般不超過10年),其上的電子證據(jù)必然會被周期性地復制到其他介質上,這決定了電子證據(jù)的“原始”載體必定消失。最為重要的是,電子證據(jù)必須以顯示或打印的方式才能為人所感知,這決定了即便將電子證據(jù)的原始載體拿到法庭上可能也沒有實際意義?？傊?“原始載體說”的界定標準存在著先天的不足。(二)對“原型”與復制件的區(qū)分為化解電子證據(jù)同“原始出處”的聯(lián)系紐帶難以確立的矛盾,我國專家學者一度提出過取消電子證據(jù)原件概念的觀點。2001年,在湖南大學法學院舉行的“中國電子商務示范法第三次高級研討會”上,一些民商法學者指出,無論從哪個角度來界定電子證據(jù)的原件都不能與傳統(tǒng)原件的含義相吻合,因此對電子證據(jù)可以不進行原件與復制件的分類,干脆棄用傳統(tǒng)的原件觀念。2002年,最高人民法院頒行的《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第64條規(guī)定:“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料,其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認,或者以公證等其他有效方式予以證明的,與原件具有同等的證明效力?！标P于這一條款的涵義,權威人士解釋為在某種意義上是將行政訴訟電子證據(jù)統(tǒng)統(tǒng)劃入復制件范疇3。143誠若如此,這一司法解釋的理論依據(jù)是什么?與前述學者建議是否僅是某種暗合?人們不得而知,但基本內(nèi)涵應該是一致的。這些可稱為“原件廢止說”。210國外學術界也有類似的觀點,并在個別電子證據(jù)法案中有所體現(xiàn)。例如,美國統(tǒng)一州法委員會于1949年頒布的《業(yè)務記錄與公共記錄的攝影復本用作證據(jù)的統(tǒng)一法》,專門規(guī)范因縮微拍攝技術的應用而出現(xiàn)的縮微膠片副本及其放大照片4的運用問題。根據(jù)該法第1條,只要縮微膠片副本及其放大照片屬于在正常商務活動中制作的,則具有原件的效力。換言之,法律在判斷縮微膠片副本及其放大照片的證據(jù)效力時,并不考慮其采用了翻錄或復制的手段,并不區(qū)分原件與復制件。Sec.1這是電子證據(jù)原件與復制件不分的典型立法例。顯而易見,“原件廢止說”回避了劃分電子證據(jù)原件與復制件的難題,在一定程度上解決了電子證據(jù)“復制件”的運用障礙。然而,這一學說也從根本上否定了要求提交原件的專門證據(jù)規(guī)則,這有違證據(jù)法原件的理論基礎。一般來說,向法庭提交原件就相當于傳喚目擊證人到庭,既能最大程度地揭示所反映的案件事實,又能最大程度地展開質證;反之,向法庭提交復制件就相當于傳喚轉述證人到庭,會嚴重影響對案件事實的證明。這是人類社會普遍的訴訟規(guī)律,對電子證據(jù)而言亦不例外。一份電子證據(jù)自生成以后,同樣存在著形成或轉抄環(huán)節(jié)越多,失真的可能性就越大的問題?？傊?從防止錯誤或減少欺詐的角度,區(qū)分電子證據(jù)的原件與復制件在當代仍具有重大的現(xiàn)實意義?！霸U止說”頗有點削足適履、因噎廢食的味道,故猶如曇花一現(xiàn),并未得到主流學術思想的認同和各國證據(jù)立法的采納。前述美國《業(yè)務記錄與公共記錄的攝影復本用作證據(jù)的統(tǒng)一法》只是一部示范性的法律,不具有當然的強制效力,其所創(chuàng)制的不區(qū)分原件與復制件規(guī)則并未推廣開來,更未擴充至除縮微膠片副本及其放大照片以外的其他電子證據(jù)。如今放眼全世界,人們能夠看到的更多是法律界前赴后繼地努力創(chuàng)新,進而擬定的電子證據(jù)原件規(guī)則。三、種證據(jù)原型問題上的具體制度的創(chuàng)新從回避到正視,是當代國際組織和主權國家在解決電子證據(jù)原件問題上唯一正確的選擇。而種種相關制度的推出,和法學理論的創(chuàng)新是密不可分的。綜觀世界范圍內(nèi)應對電子證據(jù)原件挑戰(zhàn)的方略,目前主要有如下五種學說。(一)電子證據(jù)原型的一般規(guī)定這一觀點是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(以下簡稱貿(mào)法會)率先提出來的。該組織是聯(lián)合國系統(tǒng)國際貿(mào)易法領域的核心法律機構,自20世紀80年代開始致力于解決電子商務法律障礙。它強調(diào)在電子商務中“原件”的概念還是有用的,因為實踐中發(fā)生的許多爭端都涉及文件是否原件的問題,須提交原件的要求構成了電子商務推廣的主要障礙;同時它主張,如果把“原件”界定為“信息首先固定于其上的媒介物”,則根本不可能談及任何數(shù)據(jù)電文的“原件”,因為數(shù)據(jù)電文的收件人所收到的總是該“原件”的副本。Paras.62為此,該組織分析了傳統(tǒng)原件的功能,意圖根據(jù)在電子商務環(huán)境下數(shù)據(jù)電文如何實現(xiàn)這些功能來構建原件標準。此即功能等同法。它指出,傳統(tǒng)上原件具有可識別修改和可閱讀等功能,使用復制件則難以發(fā)現(xiàn)篡改情況,會動搖國際貿(mào)易中當事人各方的交易信心;只要數(shù)據(jù)電文確實起到了在“功能上等同或基本等同”于書面原件的效果,便可視為一種合法有效的原件,就能滿足證據(jù)法對原件的要求。181-182這實際上是一種實質性的標準,即《電子商務示范法》第8條第1款的規(guī)定:“(1)如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存,倘若情況如下,則一項數(shù)據(jù)電文即滿足了該項要求:(a)有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成,作為一項數(shù)據(jù)電文或充當其他用途之時起,該信息保持了完整性;和(b)如要求將信息展現(xiàn),可將該信息顯示給觀看信息的人。”Art.8依照此規(guī)定,只要某一數(shù)據(jù)電文具有完整性、且可顯示,則被認為滿足法律有關原件的要求。貿(mào)法會解釋說,如果某一數(shù)據(jù)電文是直接輸入計算機的,則只要自它首次轉成電子形式時起保持完整和未予改動,且后來可顯示為人們可知的形式,則符合“原件”的要求;如果某一數(shù)據(jù)電文最初是制成書面文件、而后才輸入計算機的,則要求它自制成正式書面文件時起就保持完整性,且在需要時可打印或顯示出來,才符合“原件”的要求。這里所說的“完整性”,應當注意把對最初的(即“原始”)數(shù)據(jù)電文所作的必要添加,例如背書、證明、公證等等,同其他改動區(qū)分開來。Paras.67如果在一份數(shù)據(jù)電文“原件”的末尾添加一份電子證書來證明該數(shù)據(jù)電文的“原始性質”,或者由電腦系統(tǒng)在數(shù)據(jù)電文的前后自動添加數(shù)據(jù)以便進行傳遞,這種添加將視為等同于書面“原件”的一紙補充,或者等同于用來寄發(fā)書面“原件”的信封和郵票。這里所說的“首次以最終形式生成”,包括先將信息制成書面文件,后來才輸入電腦的情況。Paras.66在這種情況下,完整性應理解為要求確保信息自制成書面文件時起,而不是自它轉成電子形式時起,就保持了完整和未予改動。這一機制所界定的電子證據(jù)原件標準參見圖2:這一做法將具有傳統(tǒng)原件基本功能的數(shù)據(jù)電文納入“原件”之列。貿(mào)法會認為,功能等同法已經(jīng)解決了數(shù)據(jù)電文的“原件”障礙問題。誠然,作為一種國際組織的示范法,聯(lián)合國《電子商務示范法》并不具有強制性;不過許多國家的電子商務法都“承襲”了上述條款,如加拿大《統(tǒng)一電子商務法》的第11條等。(二)“擬制原型”的概念。對于“模型”擬制是一種常見的司法認識方法。依照《布萊克法律大辭典》的解釋,擬制(LegalFiction)是指在司法判斷過程中,將真?zhèn)尾幻鞯氖挛锛俣檎鎸嵉?以便順利適用某一法律規(guī)則。904我國學者將擬制界定為,指法律在特定情況下,把某種事實視為另一種事實并發(fā)生相同的法律效果;用公式表示為“明知為A,視其為B”。269仔細推敲,這兩種說法之間還有著些許差別。但不論如何,擬制本質上就是一種同自然判斷相對應的手段,它得出的結論帶有明顯的人為色彩?；诖?擬制在解決電子證據(jù)的原件障礙方面能夠起到獨特的作用。美國證據(jù)法堪稱這一方面的代表。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則1001(3)規(guī)定:“文書或錄音的‘原件’是指該文書或錄音本身,或者制作者或發(fā)行者意圖使其具有同等效力的復本。照片的‘原件’包括底片或由底片沖洗出的任何相片。如果數(shù)據(jù)被儲存在計算機或類似裝置里面,則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他的輸出物,均為‘原件’?！薄?999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》規(guī)則1001(3)與《加利福尼亞州證據(jù)法典》第255條亦有著完全相同的規(guī)定。據(jù)此可以得出,美國成文證據(jù)法的主流觀點認為,電子證據(jù)在兩種情況下屬于原生證據(jù):1.電子數(shù)據(jù)本身;2.具有同前者同等效力的復本,特別是能準確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他輸出物(參見圖3)。不難看出,這實際上是擴大了原件的范圍,即不限于自然意義上的原始證據(jù),而且擴大至擬制意義上的原始證據(jù)。前者是來自原始出處的,后者則顯然同原始出處沒有關聯(lián),但被法律規(guī)定或當事人約定為“原件”。為什么美國法律會對最佳證據(jù)規(guī)則所要求的原件作如此調(diào)整?聯(lián)邦最高法院咨詢委員會借喻法律對待照片證據(jù)的態(tài)度作了類比解釋,“嚴格地講,只有照相底片才被認為是原件;而實際的、通常的做法是,要求將由底片沖洗出的任何相片都視為原件。與此相似,按照實際的、通常的做法,任何計算機打印輸出物都屬于原件?！?97-198這反映了美國立法者務實的態(tài)度。同時,它也是對美國司法實務判例經(jīng)驗的總結。例如,在合眾國訴桑德斯一案中法庭指出,將計算機記錄進行重新排序,而對原信息未作任何篩選的,這樣形成的新電子記錄不是摘要——復制件;在伯爾遜訴德克薩斯州一案中法庭指出,計算機生成顯示物是通過計算機顯示的而非打印的,是通過視覺可讀的,并且是數(shù)據(jù)的準確反映,屬于原件之列;在約翰·道訴合眾國一案中法庭指出,威阿軍事研究中心提交的程序性資料能夠證明其打印表確實屬于計算機數(shù)據(jù)的準確打印物,采納這樣的打印表作為證據(jù)“雖不是典型地符合最佳證據(jù)規(guī)則,但不構成違反規(guī)則”。“擬制原件說”沒有固守自然原件的概念,而是立足于從法律意義上解決電子證據(jù)的原件問題;它不強求當事人舉出那些潛在的電子化數(shù)據(jù),而是許可提交電子記錄的精確打印輸出物。總的來看,這一學說巧妙地將證據(jù)法原件理論與擬制制度結合起來,為立法和司法開辟了一條解決電子證據(jù)原件問題的重要渠道。而如何合理界定擬制原件說的適用范圍和適用條件,則需要不同國家從本國法律傳統(tǒng)出發(fā)加以考量。(三)最佳證據(jù)規(guī)則的證據(jù)效力顯而易見,功能等同法與擬制原件說在解決電子證據(jù)的原件問題上雖然選擇了不同的切入點,但也存在密切的聯(lián)系。例如,對于任何直接源于電子原本的準確打印輸出物和其他輸出物,即美國法中所說的“精確輸出物”,依照“擬制原件說”均可視為原件;這些“精確輸出物”實際上也具有原件的功能,即同時符合“功能等同法”的要求。從一定意義上講,它們分別使用的“完整性”與“準確性”貌似不同,實則具有相同的含義。不過,上述兩種學說之間的差異是主要的。前者專門適用于電子商務等民商事領域,后者拓展至各種不同形態(tài)的訴訟;前者屬于事后適用標準的認定,而后者則需要預先設定標準作前提。它們各有所長,兩者結合起來便能形成又一種電子證據(jù)原件理論。加拿大統(tǒng)一州法委員頒布的《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》屬于這一方面的代表。該法第4條規(guī)定:“在任何法律程序中,如果最佳證據(jù)規(guī)則可適用于某一電子記錄,則通過證明如下電子記錄系統(tǒng)——其中記錄或存儲有數(shù)據(jù)的那一電子記錄系統(tǒng)、或者借助其數(shù)據(jù)得以記錄或存儲的那一電子系統(tǒng)——的完整性,最佳證據(jù)規(guī)則即告滿足;但是,如果明顯地、一貫地運用、依靠或使用某一打印輸出物形式的電子記錄,作為記錄或存儲在該打印輸出物中信息的記錄,則在任何法律程序中,該電子記錄是符合最佳證據(jù)規(guī)則的記錄?！盇rt.4立法者解釋說,最佳證據(jù)規(guī)則的目的在于確保記錄的完整性。對于紙面文件而言,在其原件上進行變造都有可能被察覺;而對于特定的電子記錄而言,直接證明其完整性常常是不可能的;故本法規(guī)定用計算機系統(tǒng)的可靠性代替電子記錄的可靠性,來完成檢驗電子記錄完整性的任務。這樣一來,意味著當事人雙方可以提交兩種原件:一是源于具有完整性的電子記錄系統(tǒng)生成或存儲的電子記錄;二是嚴格依據(jù)商業(yè)習慣制作的電子記錄打印輸出物。前者主要是基于“功能等同法”,即滿足“完整性”的功能;后者主要是一種擬制,即基于商業(yè)習慣的可靠性保障而將有關電子記錄打印輸出物視為原件(參見圖4)。這兩種原件在地位上是平等的,法律并不明顯傾向于哪一種。該法也是加拿大眾多證據(jù)法判例的正反經(jīng)驗總結。在早期的司法實踐中,加拿大的法官們對于計算機打印輸出物是否原件存在著不同的混亂認識。例如,在1979年的女王訴麥克穆倫一案中,安大略省上訴法院認為,銀行制作的電子帳簿是原件,據(jù)此形成的計算機打印輸出物是復制件;而在隨后于1982年審理的女王訴貝爾一案中,同一法院則作出裁決,“計算機打印輸出物不是復制件,而是事實上的原始記錄”。顯然,該法院在兩起案件中觀點是截然相反的。與此相似,其他法院也有著同樣的分歧。例如,在女王訴萬勒伯格、女王訴康戴爾等案件中,法庭裁決計算機打印輸出物可以構成原件;而在女王訴漢龍案中,法庭認為漁業(yè)部計算機的打印輸出物是復制件,而不是原始記錄。155-156前述法律的出臺終結了上述亂象。(四)電子證據(jù)的“一站式原型”這種觀點主要適用于文書一式多件的情形。司法實踐中,當事人簽訂契約時往往制作同一內(nèi)容的一式二件,分別簽名、簽章或按手印,雙方各執(zhí)一份。這些文本具有同一的效力,英美法系稱為復式原件。當然,如果當事人制作一式三件的,則為三聯(lián)式原件,每一件均為原件,并無差別。同樣地,行政機關簽發(fā)公文書證如收費聯(lián)單時,往往是一聯(lián)自存、一聯(lián)交繳費人、一聯(lián)交代收銀行等,以上任一聯(lián)均為公文書證原件,即復式原件。這其實是一種傳統(tǒng)的原件理論。美國證據(jù)法學大師威格摩爾曾經(jīng)用以解釋如何判斷電報原件的問題。他認為,電報通常為復式原件,不僅寄件人交與電信局的原稿可能是原件,收件人收到的電報也應可能是原件。具體來說,如果收件人與寄件人產(chǎn)生訴訟爭執(zhí),需要以電報為證據(jù)的,則由電信局送到收件人手中的電報為原件;但是,如果寄件人與電信局發(fā)生訴訟爭執(zhí)(如電報遲延或錯誤等等),則以寄件人交與電信局的原稿為原件。1091迄今為止,這一學術思想在英美法系有著廣泛的認同和深遠的影響。從技術演變的角度來看,電報是人類社會最早出現(xiàn)的電子證據(jù)之一,此后才是品目繁多的電傳資料、傳真資料、BP機記錄、IP電話記錄、計算機文件、計算機數(shù)據(jù)、電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、電子聊天記錄、電子簽名、電子痕跡等新型電子證據(jù)的紛至沓來。4-5受威格摩爾電報原件理論的啟發(fā),我國臺灣地區(qū)證據(jù)法學者周叔厚提出了將復式原件說適用于“計算機打印輸出物”的思想。他指出,“電腦印出文件,雖屬法庭外的陳述,仍逕得作為證據(jù),并可認為復式原本”5。1103他援引威格摩爾的電報原件學說論證了這一觀點。菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》在一定程度上踐行了這一理論。其規(guī)則4第2款規(guī)定,“……如果某一文件在同一時刻或前后不久就同一內(nèi)容執(zhí)行兩份或更多復本,或者該文件是通過與原件相同的印模、或者使用同一字模、或者通過機械或電子的再錄制、或者通過化學復制方法、或者通過其他能正確復制原件的相應技術而形成的復制件,則對該復本或復制件均應視為原件的相當物”。Rul4.電子證據(jù)的“復式原件說”可謂“老樹發(fā)新芽”,與時俱進的精神值得肯定。其結構體系參見圖5:(五)電子證據(jù)材料的種類此外,為克服電子數(shù)據(jù)難以直接識別的障礙,還有少數(shù)學者提出過結合打印說。例如,韓國學者李井杓曾在《EDI合同的法律問題》一文中說過:“電腦信息里面只有標準化、構造化的Data,根本沒有與紙文書相同的原本性因素。要使電子文書具有原本性的要素,只有具備與原本相同程度的條件。為此,必須使Data具有可信賴性。但這種Data的信賴性成為證據(jù)的價值問題,將由法官來認定。在電腦里面的電子數(shù)據(jù)與打印出來的文書二者中,哪一個作為原本?我認為,電子數(shù)據(jù)雖然無可讀性、可視性,但依照當事人的意思,若用轉換軟盤,就可立刻變?yōu)榭勺x的、可視的。因此,應視為與打印出的文件一起構成原本?！币簿褪钦f,電子證據(jù)原件不是孤立的,它既包括人眼不可識讀的電子形式證據(jù),也包括人眼可以識別的打印證據(jù),兩部分不可或缺。這一觀點重點在于解決電子證據(jù)原件的可視性問題,其結構體系參見圖6:(六)現(xiàn)有理論之間存在明顯的互補性綜觀以上五種學說,似乎都有一定的道理,但亦有明顯的局限性和不足。第一,它們主要是針對某一部分電子證據(jù)而言的,從術語表述來看就是指各種電子書證(列表如下)。第二,不同理論的切入點比較單一,大多只是從一個角度解決問題。第三,有的理論過于理想化,不具有可操作性。最典型的就是“結合打印說”,一方面并不是所有的電子證據(jù)都能夠打印出來提交法庭,如計算機數(shù)據(jù)庫中的海量電子數(shù)據(jù)根本無法打印;另一方面,它將電子證據(jù)的兩種形式合并在一起使用,必然會導致電子證據(jù)原件只能是證據(jù)組合而非單一證據(jù)的情況,這有違各國普適的傳統(tǒng)原件理論?；诖?“結合打印說”并未被任何國家的立法所采用。另外需要指出的是,正因為上述理論的切入角度不一致,所以存在著交叉融合的可能性。如“混合標準說”實際上是“功能等同法”與“擬制原件法”相結合的產(chǎn)物;“復式原件說”則適用完全不同的情形,同其他各種理論之間存在明顯的互補性。這些是國外電子證據(jù)原件理論給我國的重要啟示。四、都不太可考慮到每個國家的證據(jù)法律制度有著自己的傳統(tǒng)和特色,上述任一理論都不太可能簡單地援引至中國。一條合理而現(xiàn)實的思路是,走“借鑒國外先進經(jīng)驗,推動融入世界規(guī)則與本土化改造相結合”的道路,188構建符合我國國情的電子證據(jù)原件理論,充實和完善相關的原件規(guī)則。(一)“功能等同法”和“擬制原型說”電子證據(jù)原件在我國是一個重大的理論問題,尚未得到根本解決。不過,這并不妨礙立法領域積極開展相關的探索。據(jù)不完全統(tǒng)計,我國現(xiàn)行法律規(guī)范中零星分布著5個關于電子證據(jù)原件的條款。如前所述,《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條、《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第12條體現(xiàn)了“原始載體說”,《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第64條有著“原件廢止說”的影子。除此之外,我國已經(jīng)出現(xiàn)了踐行電子證據(jù)的“功能等同法”和“擬制原件說”的新型法律條文。例如,我國《電子簽名法》第5條規(guī)定:“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文,視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求:(一)能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用;(二)能夠可靠地保證自最終形成時起,內(nèi)容保持完整、未被更改。但是,在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”這是典型的“功能等同法”立法例。而國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局《出入境檢驗檢疫行政處罰程序規(guī)定》第19條規(guī)定:“具備下列條件之一的電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等電子證據(jù)的輸出件,視同具有原件的效力:(一)具有法定的電子認證手段,能確保其真實性的;(二)經(jīng)過公證機關公證的;(三)當事人及利害關系人承認其客觀真實,并經(jīng)依法確認為有效證據(jù)的?！边@又有鮮明的“擬制原件說”色彩。這些條款的立法理由分別是什么?由于缺乏權威的法律解釋,人們不得而知。單從表象來看,它們之間存在著明顯的沖突。這就是我國電子證據(jù)原件規(guī)則不完善的現(xiàn)實。因此,國人有必要重新檢討電子證據(jù)的原件理論,盡快終結立法混亂的局面。(二)“電子證據(jù)”的原型與復制件制度創(chuàng)新,理論先行。中國要完善合適的電子證據(jù)原件理論,除了注意電子證據(jù)原件與傳統(tǒng)證據(jù)原件相比的特殊之處外,更要注意中國的電子證據(jù)規(guī)則同外國、國際組織的電子證據(jù)規(guī)則相比的特殊之處。后者主要表現(xiàn)在,中國電子證據(jù)的外延要寬泛得多。如前所述,當前國際組織或外國制定的電子證據(jù)原件條款主要適用于電子書證或部分電子書證。與之形成鮮明對比的是,我國的原件規(guī)則不僅僅局限于書證,在物證、視聽資料等各種證據(jù)中同樣存在。例如,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第20-22條就是將“書證的原件”、“物證的原物”與“視聽資料的原始載體”一并規(guī)定的。而且,我國的電子證據(jù)也不僅僅包括電子書證,還包括電子物證、電子視聽資料、電子的證人證言、電子的當事人陳述、關于電子證據(jù)的鑒定結論以及電子勘驗檢查筆錄等。177-178這些電子證據(jù)均存在著區(qū)分原件與復制件的問題,需要遵循的原件理論也不盡相同。其中,電子物證是指以其存在與狀況來證明案件事實的電子信息,如在非法侵入計算機系統(tǒng)的犯罪中入侵者在所侵入計算機系統(tǒng)中留下的有關自己計算機的電子“痕跡”;電子書證即記載當事人之間意思表示的電子形式的書面證據(jù),如當事人通過電子郵件方式簽訂的商業(yè)合同;電子視聽資料即電子形式的音像證據(jù),如各種數(shù)碼照相材料等;電子的證人證言與電子的當事人陳述即電子方式的言詞證據(jù),如證人、當事人進行網(wǎng)絡聊天的記錄等;關于電子證據(jù)的鑒定結論,是指由專家對電子證據(jù)真?zhèn)蔚葐栴}進行鑒定所出具鑒定書中給出的結論;電子勘驗檢查筆錄是指司法人員與行政執(zhí)法人員在辦理案件過程中以電子形式作出的勘驗、檢查筆錄,如偵查人員在勘查犯罪現(xiàn)場時用數(shù)碼相機拍攝的現(xiàn)場照片等?；陔娮幼C據(jù)外延如此之龐雜,我國構建電子證據(jù)的原件規(guī)則顯然必須分門別類,按照具體類型來確定各自的原件。換言之,我國的電子證據(jù)原件理論必然不是某種單一的理論,而是一種多層次的理論體系。(三)《電子報告》等標準不是書面證據(jù)、電子視聽資料和電子創(chuàng)毋庸置疑,在我國現(xiàn)行證據(jù)分類體制不出現(xiàn)根本性修正的情況下,“電子證據(jù)定位七分法”將是一種較為長期的現(xiàn)實選擇。它既具有可靠的理論基礎,也準確地反映了司法實踐的現(xiàn)狀。但是,這并不意味著電子證據(jù)的原件理論也一定要搞出個“七分法”的模式。筆者認為,從同“原始載體”的關系出發(fā),對上述電子證據(jù)可以適當加以整合,進而概括出中國電子證據(jù)原件的分層理論。第一,電子物證本質上就是一種特殊的實物證據(jù),可適用“原始載體說”,即以直接獲得于案件原始出處的電子數(shù)據(jù)載體為原件。一方面,因為它們的“原始載體”是相對容易確認的,“原始載體”對案件事實的證明至關重要,“原始載體”滅失了,案件事實的證明可能就會變得困難、乃至不可能;另一方面,它們是以其存在與狀況來證明案件事實的,往往無需以打印或顯示的方式提交法庭,也就不存在著“原始載體拿到法庭上無實際意義”的問題。第二,電子的證人證言與電子的當事人陳述均屬于言詞證據(jù)的范疇,它們總表現(xiàn)為復制件的形式。因為它們是各種涉案人員陳述的電子載體,是以電子方式保全下來的言詞證據(jù)。如果需要提交它們的“原件”,那就應當傳喚證人、民事或行政當事人、刑事被害人出庭作證,法庭上的證人證言、當事人陳述才是具有法律意義的“原件”。第三,關于電子證據(jù)的鑒定結論適用傳統(tǒng)鑒定結論的原件規(guī)則,即以提交法庭的鑒定書或出庭作證的鑒定人發(fā)表的意見為原件。這種鑒定結論的特殊性僅僅在于鑒定客體方面,其他同傳統(tǒng)的鑒定結論沒有實質的區(qū)別,因而不必也不可能單獨搞一套原件規(guī)則。第四,電子書證、電子勘驗檢查筆錄和電子視聽資料同屬于書面證據(jù)的范疇,它們的原件規(guī)則要復雜得多,也是我國豐富和發(fā)展電子證據(jù)原件理論的重點。同傳統(tǒng)書面證據(jù)相比,電子書面證據(jù)的共同點在于都是以內(nèi)容來證明案件事實的,不同點在于它們不能直接用肉眼識別,必須通過機器運算加以轉化。這樣一來,判斷電子書證、電子勘驗檢查筆錄和電子視聽資料的原件必須解答一系列共同的棘手問題,諸如如何解決原始電子數(shù)據(jù)的不可讀障礙?計算機打印或顯示輸出物是否一律為復制件?當電子數(shù)據(jù)分布在虛擬空間的若干地方時,如何判斷哪一個更原始?等等。筆者認為,解答上述問題必須處理好三組關系:(1)報道性書面證據(jù)與處分性書面證據(jù)的關系。這是依據(jù)內(nèi)容性質和功能的不同進行的一種傳統(tǒng)分類,前者指記錄、描述或報道某種具有法律意義事實的書面證據(jù),后者指具有法律處分關系性質并可能導致一定法律后果的書面證據(jù)。電子書面證據(jù)同樣存在這種分類,它們的原件在數(shù)量和判斷標準上具有明顯的不同。前者的原件應當具有物理上的原始性,即當事人最初制成的文本;后者的原件則強調(diào)法律意義上的原始性,即當事人賦予設立、變更、消滅一定法律效力的文本。前者的原件既可能是一份也可能是多份,具體數(shù)量取決于案件發(fā)生過程中形成了幾份報道性書面證據(jù);后者的原件則肯定是一式多份,究竟哪些屬于原件應當援引“復式原件說”判斷,任何當事人所持的文書均可能是原件。(2)電子原本與電子復本之間的關系。電子書面證據(jù)的原本往往表現(xiàn)為最初生成的電子數(shù)據(jù)及其首先固定所在的各種存儲介質;它們是為人眼不可讀的電子信息,提交法庭時必須通過打印、顯現(xiàn)等方式轉化為復本,甚至還通過電子運算的方式多次傳遞而形成復本。電子原本肯定屬于原件的范疇,即自然意義上的原件,但它往往只具有取證的意義;從舉證、質證與認證的角度來看電子復本的價值更大,因而可以參照“功能等同法”和“擬制原件說”,將符合一定標準的復本視為原件,即擬制意義上的原件。這兩種原件可以分別簡稱為自然原件與擬制原件。依照“功能等同法”,是指將具有最終完整性和可用性等功能的電子復本規(guī)定為原件;依照“擬制原件說”,是指將符合特定標準的電子復本視為原件。這兩種方法均專門針對電子復本,如前所述,它們既有密切聯(lián)系亦有所區(qū)別。有論者指出,在我國當前審理證券行政處罰案件的司法實踐中,不少法官將“經(jīng)過公證機關公證,對方當事人提供不出反證”的電子證據(jù)視為原件。例如,證券管理機關發(fā)現(xiàn)某人在網(wǎng)上發(fā)布有關虛假證券的信息,在調(diào)查時申請公證機關對該網(wǎng)上信息以現(xiàn)場監(jiān)督的方式,復制下來并制作書面公證,法庭對這些復制的電子證據(jù)一般應確認其與原件具有同等的效力。在這里,法官基于經(jīng)驗和法理將“經(jīng)過公證機關公證,對方當事人提供不出反證”的電子證據(jù)用作原件,這一認定顯然屬