論不動產(chǎn)的善意取得

論不動產(chǎn)的善意取得

第106條?！吨腥A人民共和國基本法》（以下簡稱《法律法律法》）規(guī)定了對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的友好對待。《物權(quán)法》第106條第1款列舉了不動產(chǎn)和動產(chǎn)所有權(quán)善意取得的各項構(gòu)成要件,第2款規(guī)定了因善意取得喪失原權(quán)利的真實物權(quán)人針對無權(quán)處分人的賠償請求權(quán),第3款規(guī)定了(動產(chǎn)或不動產(chǎn)上)其他物權(quán)的善意取得參照第1、2款的規(guī)定。由于不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法——登記——與動產(chǎn)物權(quán)的公示方法——占有——存在很大的區(qū)別,因此如何以《物權(quán)法》第106條為依據(jù)妥當?shù)仃U釋不動產(chǎn)善意取得的各項構(gòu)成要件,對于保障交易安全、維護真實權(quán)利人的物權(quán)以及完善我國不動產(chǎn)登記制度具有重要意義。一、問題：案例(一)案例5:甲疾病之訴研究不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件時,以下案例可供思考之用:案例1:甲為A房的所有人。2008年1月10日,甲向乙借款100萬元,為期2年,甲以A房為乙設(shè)定了抵押權(quán)擔保。2009年9月1日,甲偽造乙的身份證、房產(chǎn)證、授權(quán)委托書及同意注銷抵押權(quán)的書面文件,前往登記機構(gòu)辦理了抵押權(quán)注銷登記。2009年11月1日,甲以150萬元將A房出售給丙并辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。2010年2月1日,因甲未償還借款,乙請求法院實現(xiàn)抵押權(quán)時方發(fā)現(xiàn)A房的所有人已成了丙。案例2:甲、乙為夫妻,因甲的單位即將分房,為免麻煩,兩人決定將新購的A房登記為乙單獨所有。不久,乙的妹妹丙因炒股急需資金向丁銀行借款50萬元,乙以A房向丁銀行設(shè)定抵押權(quán)擔保。甲請求法院確認丁銀行的抵押權(quán)無效。案例3:甲合法建造了實際面積為1000平方米的A房。甲辦理房屋所有權(quán)初始登記時,因測繪文件誤將A房面積寫為1100平方米,登記簿上亦如此記載了A房的面積。甲將房屋出售給乙并辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。案例4:甲為A房所有人,登記簿與房產(chǎn)證均記載甲為所有權(quán)人。2010年1月8日,甲的兒媳乙以甲的代理人的身份與丙簽訂了房屋買賣合同,約定以60萬元的價格轉(zhuǎn)讓A房。乙向丙出示了甲的身份證、房產(chǎn)證及經(jīng)公證的授權(quán)委托書等文件。乙、丙雙方向房屋登記機構(gòu)申請辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。事后發(fā)現(xiàn),乙提交的授權(quán)委托書公證文書系偽造的,甲對于乙出售房屋的行為完全不知情。案例5:甲的房屋被錯誤地登記在乙的名下,乙將該房以20萬元賣給丙并辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。登記前丙付給了乙房屋價款10萬元,但至甲發(fā)現(xiàn)房屋被乙盜賣而請求丙返還時,丙仍未付給乙剩余的10萬元房款。(二)丙是否構(gòu)成善意取得上述案例涉及不動產(chǎn)善意取得各項構(gòu)成要件的判斷問題。在案例1中,甲本是A房的真實所有人,但甲偽造材料注銷了乙的抵押權(quán)。此時,能否認為甲轉(zhuǎn)讓A房給丙的行為屬于無權(quán)處分呢?丙是否構(gòu)成善意取得呢?在案例2中,A房為甲、乙共同共有,乙未經(jīng)甲之同意為丙的債務(wù)抵押A房,構(gòu)成無權(quán)處分,丁銀行能否被認為是善意的呢?在案例3中,登記簿上雖然存在錯誤,但該錯誤是房屋面積記載上的錯誤,買受人乙可否據(jù)此主張善意取得呢?在案例4中,登記簿已經(jīng)明確記載甲為房屋的所有權(quán)人,第三人丙也知道乙并非所有人,但他基于對乙出具的申請登記材料的信賴而簽訂了房屋買賣合同并辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記,其能否主張善意取得A房的所有權(quán)呢?在案例5中,丙尚有10萬元價款未支付完畢,其能否主張善意取得呢?二、適用的先決條件：無法忍受侮辱或會計賬簿錯誤(一)取消“無權(quán)處分”的要件從《物權(quán)法》第106條第1款第1句的規(guī)定來看,無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)的善意取得均以“無處分權(quán)人處分”財產(chǎn)為前提。這樣一來,處分人“無處分權(quán)”就成為動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得的共同構(gòu)成要件。就如何理解不動產(chǎn)善意取得中“無處分權(quán)”的含義,目前有兩種不同的觀點。持第一種觀點的學者認為,《物權(quán)法》第106條將善意取得制度統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn),掩蓋了兩者在認定無權(quán)處分方面的差異。(1)不動產(chǎn)善意取得與動產(chǎn)善意取得的重要區(qū)別就在于“無權(quán)處分”的內(nèi)涵不同。就動產(chǎn)而言,無權(quán)處分的認定比較容易;而就不動產(chǎn)而言,無權(quán)處分的認定不僅涉及沒有處分權(quán)而處分財產(chǎn),而且涉及明知登記錯誤而處分財產(chǎn)。因為實踐中不動產(chǎn)的無權(quán)處分主要是指登記簿錯誤時登記權(quán)利人將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人,取得人因信賴登記而進行了交易且辦理了登記的情形。持第二種觀點的學者認為,登記簿錯誤與無權(quán)處分并非種屬關(guān)系而是并列關(guān)系,兩者共同的上位階概念應(yīng)是從無權(quán)利人處取得。(2)因為在某些登記簿錯誤的情形如抵押權(quán)被錯誤涂銷的情形下,所有權(quán)人還是有處分權(quán)的。故此,我國不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件應(yīng)當舍棄“無權(quán)處分”的要件而改采“從無權(quán)利人處取得”的要件。筆者認為,上述兩種觀點都值得商榷,具體理由如下:(1)第一種觀點正確地認識到不動產(chǎn)善意取得與動產(chǎn)善意取得的差異,強調(diào)不動產(chǎn)善意取得主要適用的是登記簿錯誤的情形。在不動產(chǎn)善意取得時,無權(quán)處分與登記簿錯誤往往是一致的。例如,在案例2中,A房本為甲、乙共有,登記簿上卻僅記載為乙單獨所有,因此存在登記簿錯誤,乙未經(jīng)甲的同意抵押A房也構(gòu)成無權(quán)處分。在案例1中,處分人甲雖然是A房的真實所有人,但A房上原本有乙的抵押權(quán)卻因甲使用欺詐手段注銷了抵押權(quán)登記,因此登記簿上存在錯誤。那么,在案例1中,真實所有人甲將A房轉(zhuǎn)讓給丙的行為是否屬于無權(quán)處分呢?對此,第二種觀點認為,無權(quán)處分與登記簿錯誤乃是并列而非種屬之關(guān)系。然而,在筆者看來,盡管甲是A房的所有人,但由于A房上有乙的抵押權(quán),依據(jù)《物權(quán)法》第191條第2款的規(guī)定,抵押期間抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人的同意不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。因此,即便乙的抵押權(quán)登記被錯誤地注銷了,甲處分A房的行為仍屬于無權(quán)處分。不過,在有些時候,也存在登記簿錯誤并不等同于無權(quán)處分的情形。就案例1而言,在乙的抵押權(quán)登記被錯誤地注銷后,甲將A房屋抵押給丙,此時盡管登記簿存在錯誤,甲的抵押行為顯然也不構(gòu)成無權(quán)處分。由于存在登記簿的錯誤,因而丙會因信賴登記簿而取得A房上的第一順位抵押權(quán)。由此可知,無權(quán)處分并不能涵蓋登記簿錯誤的全部情形。(2)第二種觀點雖然認識到無權(quán)處分無法涵蓋登記簿錯誤的全部情形,但其改采“從無權(quán)利人處取得”的要件也不妥當。因為以“從無權(quán)利人處取得”作為不動產(chǎn)善意取得的適用前提亦不符合“權(quán)利外觀原則(Rechtsscheinprinzip)”。(3)不動產(chǎn)善意取得制度保護的不是取得人對登記簿的信賴而是對處分人有無權(quán)利的事實的信賴。當?shù)怯洸旧喜⑽磳⒛橙擞涊d為不動產(chǎn)的權(quán)利人時,與該人從事不動產(chǎn)交易之人即便出于種種理由信賴其為不動產(chǎn)的真實權(quán)利人,也無法善意取得該不動產(chǎn)上的物權(quán)。(3)盡管《物權(quán)法》第106條第1款使用了“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人”的表述,但由于善意取得的對象既可以是不動產(chǎn)上的所有權(quán),也可以他物權(quán),甚至連預告登記在一定情形下也可以善意取得,(4)故無論是“無權(quán)處分”還是“從無權(quán)利人處取得”都能作為不動產(chǎn)善意取得制度的適用前提。綜上所述,筆者認為,應(yīng)當以“登記簿錯誤”作為適用不動產(chǎn)善意取得制度的前提條件。詳言之,首先,如前所述,登記簿錯誤可以涵蓋無權(quán)處分的情形,而無權(quán)處分卻無法包括登記簿錯誤的全部情形。其次,以登記簿錯誤作為不動產(chǎn)善意取得制度的適用前提既符合作為不動產(chǎn)善意取得理論基礎(chǔ)的“權(quán)利外觀原則”,也與《物權(quán)法》第16條第1句確立的登記簿推定效力更加契合。最后,以登記簿錯誤作為不動產(chǎn)善意取得制度的適用前提有利于未來我國不動產(chǎn)登記制度的完善。由于存在信賴不正確的登記簿而發(fā)生善意取得之可能性,因此所有的不動產(chǎn)登記的參與人(真實權(quán)利人、登記機構(gòu))都必須更加謹慎,以使登記簿盡可能少地出現(xiàn)錯誤或盡可能合理地排除登記簿的錯誤。(5)唯有如此,更正登記與異議登記才會在實踐中被充分運用,發(fā)揮其確保登記簿正確的功能。不動產(chǎn)登記簿記載得越準確,當事人就越信賴登記簿。這樣,不僅不動產(chǎn)交易的效率和安全更有保障,而且善意取得的情形也勢必更少發(fā)生。(二)登記上的非權(quán)利事項錯誤從一般意義上說,凡是登記簿的記載與真實情況不相符的現(xiàn)象都可稱為登記簿錯誤,但并非所有的登記簿錯誤都會導致不動產(chǎn)的善意取得。在案例3中,雖然登記簿存在錯誤(將1000平方米記載為1100平方米),但該錯誤并不會導致善意取得的后果。因為作為不動產(chǎn)善意取得制度適用前提的登記簿錯誤僅限于權(quán)利事項錯誤,而不包括非權(quán)利事項錯誤。登記簿上的權(quán)利事項錯誤是指登記簿上記載的關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)歸屬或內(nèi)容的事項與真實的物權(quán)歸屬或內(nèi)容不一致的情形。具體包括以下幾種情形:(1)將并不存在的物權(quán)在登記簿上加以記載,如將并非A房所有人的甲登記為A房所有人;(2)對已存在的物權(quán)進行了錯誤的記載,如將A房本為甲、乙共有登記為甲單獨所有;(3)將已經(jīng)登記的物權(quán)注銷,如將甲針對A房享有的抵押權(quán)錯誤地注銷;(4)錯誤地注銷已經(jīng)存在的不動產(chǎn)處分上的限制或記載了本不存在的不動產(chǎn)處分上的限制,如甲已經(jīng)辦理的針對A房屋的預告登記被注銷了。而登記簿上的非權(quán)利事項錯誤是指登記簿上記載的與不動產(chǎn)物權(quán)歸屬或內(nèi)容無關(guān)的事項的錯誤,包括以下兩種情形:(1)不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)自然狀況出現(xiàn)錯誤,如記載的不動產(chǎn)的坐落(位置)、四至、層數(shù)、用途等與實際情況不一致;(2)其他與物權(quán)歸屬和內(nèi)容糾紛無關(guān)的記載事項出現(xiàn)錯誤,如登記權(quán)利人名稱、姓名或住址等的記載錯誤。理論上,只要登記簿上記載的事項與真實情況不一致,都屬于登記簿錯誤。但是,權(quán)利事項錯誤與非權(quán)利事項錯誤的法律后果卻是不相同的。如果登記簿上的權(quán)利事項出現(xiàn)錯誤,即與真實的不動產(chǎn)物權(quán)歸屬或內(nèi)容不一致時,就會導致他人因信賴該錯誤而善意取得不動產(chǎn)物權(quán),真實權(quán)利人將面臨徹底喪失權(quán)利的法律風險。在案例2中,A房本是甲、乙共有,而登記簿上卻僅記載乙為所有權(quán)人,顯然登記權(quán)利人與真實權(quán)利人不一致,屬于登記簿上的權(quán)利事項錯誤。當乙擅自處分A房時,甲就可能因他人的善意取得而喪失共有權(quán)。當?shù)怯洸旧系腻e誤并非權(quán)利事項錯誤時,顯然不可能發(fā)生他人善意取得的問題。這是因為,一方面,《物權(quán)法》第16條第1句確立的不動產(chǎn)登記簿推定力是一種權(quán)利推定(Rechtsvermutung),旨在更有效地實現(xiàn)使權(quán)利交易明確化、清晰化的功能。故此,登記簿的推定力僅僅適用于那些具有登記能力的物權(quán),即不動產(chǎn)所有權(quán)、用益物權(quán)與擔保物權(quán)。(6)登記簿的推定效力不適用于登記簿上記載的關(guān)于不動產(chǎn)自然狀況等與物權(quán)歸屬或內(nèi)容無關(guān)的事項,因此登記簿上的非權(quán)利事項錯誤不適用登記簿的推定效力,第三人也不應(yīng)對這些錯誤事項產(chǎn)生信賴。另一方面,善意取得制度本身就只是“在存在外部表象的情形下,保護即使不具有真實權(quán)利但卻信賴真實權(quán)利的人的一種制度”,(7)即便第三人真的對登記簿上存在的非權(quán)利錯誤存在“信賴”,也不受善意取得制度的保護。(8)在案例3中,A房的實際建筑面積為1000平方米,因測繪文件的錯誤使得登記簿上錯誤地將A房的面積記載為1100平方米。這種錯誤固然會對買受人乙構(gòu)成某種不利影響,卻不發(fā)生乙善意取得1100平方米房屋的法律后果。三、友好購買土地的方法：交易行為(一)民法中的不動產(chǎn)物權(quán)變動不動產(chǎn)善意取得制度旨在維護交易安全,提高交易效率,因此只有當取得人是通過法律行為(Rechtsgeschaeft)取得不動產(chǎn)物權(quán)的,才發(fā)生不動產(chǎn)善意取得的問題。任何非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動或者雖然基于法律行為但僅導致債法上權(quán)利變動的情形,皆不適用善意取得制度。對于不動產(chǎn)善意取得制度僅適用于基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動,許多國家或地區(qū)的民法均有明文規(guī)定。例如,《德國民法典》第892條第1款就規(guī)定:“因法律行為取得土地上之權(quán)利,或就此項權(quán)利取得其所負擔之權(quán)利者,土地登記簿的內(nèi)容,為取得人的利益,視為正確,但對其正確性已為異議登記,或其不正確為取得人所明知者,不在此限”。德國民法學通說與判例明確指出,由于《德國民法典》第892條、第893條旨在保護基于法律行為而為之交易,故而只有因法律行為引起物權(quán)變動時,才可能發(fā)生善意取得的問題。所謂因法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動就是指通過物權(quán)行為取得不動產(chǎn)物權(quán)的情形,既包括依《德國民法典》第873條進行的不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓,也包括因法律行為引起的物權(quán)內(nèi)容的變更或者物權(quán)的拋棄。(9)《物權(quán)法》第106條雖然未明確規(guī)定不動產(chǎn)善意取得制度僅適用于基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動,但由于該條第1款第1句采用了“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓受讓人”的表述,其中“轉(zhuǎn)讓”一詞顯然是指依法律行為如買賣、互易等引發(fā)的不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的情形,因此我國法上的不動產(chǎn)善意取得制度也只適用于基于法律行為而引發(fā)的不動產(chǎn)物權(quán)變動。(二)同一性及其限制在德國民法中,取得人僅僅是依據(jù)法律行為取得不動產(chǎn)物權(quán)還不足以適用善意取得制度。依據(jù)判例和通說,能夠適用善意取得制度的法律行為還必須是交易行為(Vekehrsgeschaeft)。在此,交易行為不是指有償?shù)姆尚袨?而是指不動產(chǎn)的出讓人與取得人在不具有同一性(nichtidentischseinduerfen)時所從事的引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律行為。所謂同一性既包括人格上的同一性(Persongleichheit),也包括經(jīng)濟上的同一性(WirtschaflicheIdentitaet)。(10)人格上的同一性是指不動產(chǎn)的出讓人與取得人為同一民事主體。例如,不動產(chǎn)登記簿上被錯誤記載為所有人的甲為自己設(shè)定一項他物權(quán)時,其不得主張善意取得。經(jīng)濟上的同一性是指出讓人與取得人具有“經(jīng)濟解決方法上的結(jié)合(wirtschaftlicheBetrachtungsweiseVerband)”。11例如,無限責任公司與其股東之間轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)時,其不得主張善意取得。即便出讓人與取得人在法律形式上分屬不同的主體,但只要事實上存在經(jīng)濟解決方法上的結(jié)合,則他們之間處分不動產(chǎn)的法律行為就不能視為交易行為。12德國民法之所以將不動產(chǎn)善意取得限制在交易行為,是因為《德國民法典》的立法者創(chuàng)設(shè)不動產(chǎn)善意取得制度是為了保護第三人(Dritter),即不同于出讓人的取得人。只有在取得人是不同于出讓人的另一主體時才會產(chǎn)生保護法律交易的強烈需要,否則,所有權(quán)人的利益就應(yīng)當優(yōu)先受到保護。13在我國法上,由于《物權(quán)法》第106條第1款分別規(guī)定了“無權(quán)處分人”與“受讓人”這兩個不同的主體,所以也應(yīng)當采取與德國法相同的解釋,即只有不同主體之間依法律行為引發(fā)的不動產(chǎn)物權(quán)變動方可適用善意取得制度。14這就是說,在那些具有人格上同一性或經(jīng)濟上同一性的主體之間產(chǎn)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動,即便是基于法律行為而發(fā)生的,也不適用善意取得制度。例如,登記簿上將甲的房屋錯誤地登記為乙所有,而乙是丙普通合伙企業(yè)的合伙人,當乙將房屋轉(zhuǎn)讓給丙企業(yè)時,即便丙企業(yè)為善意,也不適用善意取得制度。(三)善意取得在我國法上的構(gòu)成要件就出讓人與取得人之間的交易行為是否必須合法有效的問題,我國學界存在很大的爭議。王利明教授認為,即便是不動產(chǎn)善意取得,交易行為的合法有效也應(yīng)當是一個重要的構(gòu)成要件。15因為善意取得制度作為維護交易安全的制度,只可能維護合法交易的安全而不能保護非法之交易。故此,倘若取得人與出讓人之間的合同本身因違反法律的強制性規(guī)定等原因而歸于無效或因構(gòu)成欺詐等而被撤銷,即便取得人為善意,亦不能主張善意取得。崔建遠教授則認為,善意取得制度解決的是物權(quán)歸屬之問題,合同效力乃是債法領(lǐng)域的問題,兩者不應(yīng)混淆,因此無論出讓人與取得人之間的合同是否有效,只要取得人是善意的且符合善意取得的構(gòu)成要件,即發(fā)生善意取得的后果。16至于因合同無效或被撤銷后發(fā)生的善意取得人的返還義務(wù),可由不當?shù)美贫冉鉀Q,其屬于合同無效或被撤銷的后果的表現(xiàn),并不是否定善意取得本身的根據(jù)。筆者認為,要解決上述爭論,必須先厘清兩個問題:(1)我國法上不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)究竟是原始取得還是繼受取得;(2)我國法是否承認物權(quán)行為的獨立性與無因性。17如果認為不動產(chǎn)善意取得是原始取得,即直接依據(jù)法律的規(guī)定而取得物權(quán),那么由于《物權(quán)法》第106條第1款并未要求交易行為的合法有效,因此無論交易行為是否合法有效都可以構(gòu)成善意取得。如果認為善意取得是繼受取得,則應(yīng)繼續(xù)考慮是否承認物權(quán)行為的獨立性與無因性。若承認物權(quán)行為的獨立性與無因性,則在確定是否構(gòu)成善意取得時就無需考慮交易行為有效與否的問題;反之,就必須以交易行為的有效性作為善意取得的構(gòu)成要件。在德國,學界就善意取得究竟是原始取得還是繼受取得還存在爭論。18從《德國民法典》第892-895條以及第932-935條的規(guī)定來看,善意取得屬于繼受取得,是基于物權(quán)法上的合意而發(fā)生的物權(quán)變動。19此外,由于德國民法明確承認物權(quán)行為的獨立性與無因性,因此,作為物權(quán)行為的善意取得也具有獨立性與無因性。申言之,善意取得是一種特殊的物權(quán)行為,其與一般物權(quán)行為的相同之處在于:二者都具備物權(quán)合意和公示要件;而差別在于:一般物權(quán)行為中處分人具有處分權(quán),而在善意取得中雖然出讓人欠缺處分權(quán),但由于取得人是善意的,法律以“善意”這一要件替代了處分權(quán),彌補了出讓人沒有處分權(quán)的欠缺。20同樣,由于作為物權(quán)行為的善意取得具有無因性,因此債權(quán)行為有效與否的問題完全可以交由債法解決,它并不影響善意取得的構(gòu)成。我國民法學界的通說認為,善意取得是原始取得。21同時,通說也否定了物權(quán)行為的獨立性與無因性。22既然如此,那么在《物權(quán)法》第106條第1款沒有將交易行為的合法有效性作為善意取得的構(gòu)成要件的條件下,在判斷是否構(gòu)成善意取得時,就不應(yīng)考慮交易行為的合法有效與否。四、“善意”在房地產(chǎn)善意中的“善意”：價值和評價標準(一)法律適用的前提—“善意”的涵義在不動產(chǎn)交易中,取得人有時具有多種不同形式的善意,但并非所有的善意都是《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定的“善意”。因為不動產(chǎn)善意取得制度旨在維護交易安全,保護的是取得人對登記簿記載的信賴,因此所謂“善意”僅指取得人的善意而非出讓人的善意。也就是說,即便登記簿上記載的不動產(chǎn)的非真實權(quán)利人真誠地相信自己就是該不動產(chǎn)的真實權(quán)利人,也只能受益于《物權(quán)法》第16條第1句規(guī)定的登記簿推定效力,23而不可能發(fā)生善意取得制度的適用。此外,就不動產(chǎn)善意取得中取得人善意的理解必須與登記簿相聯(lián)系。也就是說,取得人善意是指取得人對登記簿權(quán)利事項的錯誤產(chǎn)生了信賴,而不是對其他事實產(chǎn)生了信賴。在案例4中,丙固然是善意的,但他的善意是體現(xiàn)在對乙具有代理權(quán)的善意。也就是說,丙雖然知道乙并非A房屋的所有權(quán)人,但他客觀上有理由相信乙是甲的有權(quán)代理人,故而與乙訂立了房屋買賣合同。因此,在這個案件中對丙的善意提供保護的應(yīng)當是《合同法》第49條規(guī)定的表見代理制度而非《物權(quán)法》第106條規(guī)定的不動產(chǎn)善意取得制度。就取得人善意的界定,德國法采取了一種“純客觀化”的方法,即只要登記簿的登記狀態(tài)在客觀上對取得人的權(quán)利取得提供了支持,就認為取得人是善意的,不以取得人事實上是否查閱了登記簿為前提。24這是因為:《德國民法典》第892條第1款規(guī)定,為了取得人的利益,登記簿的內(nèi)容被“視為正確(giltalsrichtig)”。25德國民法學界通說認為,這是一個擬制性規(guī)定,即登記簿被《德國民法典》第892條“擬制(Fiktion)”為正確的和完滿的。也有一些學者認為,這意味著在不動產(chǎn)善意取得制度中登記簿的正確性推定是一種“不能被推翻的推定(eineunwiderleglicheVermutung)”。26可是,無論何種觀點都承認,《德國民法典》第892條規(guī)定的不動產(chǎn)善意取得制度中的“信賴保護的思想”已經(jīng)被強烈地“形式化和客觀化”了,27“不是主觀上的信賴而是對官方簿冊的客觀信賴構(gòu)成了公信力(publicafides)的基礎(chǔ)”。28就我國不動產(chǎn)善意取得制度中取得人善意的界定,筆者認為,我們不能采取德國法那樣“純客觀化”的模式。申言之,單單要求登記簿的登記狀態(tài)在客觀上對取得人的權(quán)利提供了支持還不夠,還應(yīng)當要求取得人實際查閱了登記簿并從登記簿上知悉了出讓人為登記權(quán)利人。之所以這樣說,理由有二:(1)由于長期以來我國的不動產(chǎn)登記制度非常不完善,不動產(chǎn)交易的當事人更信賴的是不動產(chǎn)權(quán)屬證書,而并未形成對登記簿的信賴。(2)要求取得人查閱登記簿有助于使人們在今后的交易中逐步形成對登記簿的信賴,而且也不會給取得人增加負擔。以往由于登記機構(gòu)種種不合理的限制如限制查詢主體、高額的查詢收費等,交易當事人往往難以查閱登記簿,此時要求取得人必須查閱登記簿顯然是不現(xiàn)實的。但是,《物權(quán)法》頒布之后,我國各地的不動產(chǎn)登記機構(gòu)已經(jīng)按照《物權(quán)法》和相關(guān)法律法規(guī)建立了登記簿,《物權(quán)法》第18條也明確賦予了權(quán)利人和利害關(guān)系人查詢復制權(quán),因此要求取得人查閱登記簿并不會給取得人增加負擔。29況且,與真實權(quán)利人將會因善意取得而喪失不動產(chǎn)物權(quán)這一相當嚴重的后果相比,要求取得人在交易時查閱登記簿并不為過。(二)不動產(chǎn)善意取得的判斷標準就如何判斷取得人的善意,我國學界的主要爭議集中在取得人是否負有調(diào)查核實的義務(wù)以及在取得人由于重大過失而未盡該義務(wù)時能否認定其為非善意。持第一種觀點的學者認為,《物權(quán)法》第106條第1款第1項的“善意”在不動產(chǎn)物權(quán)善意取得與動產(chǎn)物權(quán)善意取得中具有相同的涵義,即無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)的取得人,對其善意與否都應(yīng)當采取如下標準:不知情且非因重大過失而不知情。30其理由有二:(1)《物權(quán)法》第106條第1款第1項的文義上沒有任何跡象顯示動產(chǎn)取得的善意與不動產(chǎn)取得的善意有所不同,因此,該條中的“善意”應(yīng)是同一標準,不存在動產(chǎn)善意取得采取一個標準而不動產(chǎn)善意取得采取另一個標準的立法意圖。31(2)如果對不動產(chǎn)取得人的善意采取如同德國法那樣的判斷標準即不知道登記簿記載錯誤且登記簿上沒有異議登記即為善意,真實權(quán)利人就必須舉證證明取得人明知不動產(chǎn)登記簿的記載錯誤,即要求舉證取得人的內(nèi)心狀態(tài),這使得真實權(quán)利人處于極為不利的境地,過于苛刻,有失權(quán)衡。32考慮到我國登記錯誤概率比較高,通過排除具有重大過失的取得人的善意而加重其注意義務(wù),以傾斜保護真實權(quán)利人的權(quán)利。33持第二種觀點的學者則認為,盡管《物權(quán)法》第106條第1款將動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)善意取得合并規(guī)定,但仍有必要區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的取得人善意的判斷標準。對于動產(chǎn)的取得人可以認為其具有重大過失而不知道時非屬善意,但對不動產(chǎn)善意取得而言,應(yīng)當以取得人對登記的信賴作為判斷關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的判斷標準。在通常情況下,只要取得人信賴了登記,就推定其是善意的,除非其事先明知登記錯誤或者登記簿中有異議登記的記載。34其理由有二:(1)動產(chǎn)雖然占有的公信力低于不動產(chǎn)登記的公信力,這是因為不動產(chǎn)登記有國家信譽作為支持。(2)《物權(quán)法》第16條第1句雖然明確規(guī)定了登記簿的推定效力,但卻沒有規(guī)定占有的推定效力,這一細微區(qū)別表明在我國物權(quán)法上登記對于不動產(chǎn)的權(quán)利推定效力似乎高于交付對于動產(chǎn)的權(quán)利推定效力。35筆者贊同第二種觀點,即不動產(chǎn)和動產(chǎn)取得人的善意應(yīng)當采取不同的判斷標準。在動產(chǎn)的善意取得中,判斷取得人善意與否時應(yīng)考慮其有無重大過失,即動產(chǎn)的善意取得人應(yīng)當負有一定的注意義務(wù),如果其應(yīng)當知道處分人為無處分權(quán)人但因重大過失而不知道,就認為其并非善意。但是,就不動產(chǎn)取得人而言,只要其不知道登記簿的記載錯誤并且登記簿上沒有異議登記,就應(yīng)當認為其是善意的。取得人不負有調(diào)查核實的義務(wù),不能因為取得人沒有進行調(diào)查核實而否定其善意。36筆者之所以提出如此主張,主要是基于以下幾個理由:(1)盡管目前我國的不動產(chǎn)登記制度尚不完善,登記機構(gòu)也不統(tǒng)一,由此使得登記簿錯誤的情形時有發(fā)生,但通過給第三人施加探求真實權(quán)利狀態(tài)的義務(wù)而將此種登記錯誤產(chǎn)生的風險完全轉(zhuǎn)嫁到其身上,顯然不公平。在我國,由于法治不健全、社會誠信度低,造成登記簿錯誤的原因很多,第三人很難進行相應(yīng)的調(diào)查,從而發(fā)現(xiàn)登記簿錯誤。從不動產(chǎn)登記實踐來看,大量的登記簿錯誤是由無權(quán)處分人通過偽造各種申請材料所致。例如,根據(jù)上海市浦東新區(qū)房地產(chǎn)登記處的調(diào)查,在不動產(chǎn)登記實踐中常見的造假、用假行為主要表現(xiàn)為采用偽造的身份證申請登記和偽造委托公證文書、司法裁判文書后辦理房地產(chǎn)登記。其中,以偽造公證文書居多,僅在2009年一年,該登記處查出的當事人欲以偽造的公證文書騙取登記的事例就達46件。37對于這種偽造各種法律文書的方式所造成的登記簿錯誤,即便是登記機構(gòu)都很難發(fā)現(xiàn),卻要求取得人對此盡到所謂的“調(diào)查核實義務(wù)”,顯然不妥當。這種對取得人施加調(diào)查核實義務(wù)的做法既無法提高交易效率,也無法保障交易安全。(2)對于是否以取得人應(yīng)當知道登記簿錯誤而由于重大過失而不知作為排除其善意的情形,核心問題在于是強化還是弱化登記簿的公信力。德國民法對不動產(chǎn)善意取得人“善意”的界定采取的就是“不知道登記簿的記載錯誤”和“登記簿上沒有異議記載”,38這種標準顯然是強化了登記簿的公信力。而要求取得人在交易中不能完全信賴登記簿還必須盡到一定的調(diào)查核實義務(wù),實際上是弱化了登記簿的公信力?？紤]到我國不動產(chǎn)登記制度正在完善的過程中,登記簿的公信力尚未真正建立起來,出于法政策上的考慮,應(yīng)當采取強化登記簿公信力的立場,使交易當事人更信賴登記簿的記載。那種認為取得人應(yīng)知而因重大過失不知登記簿錯誤也不構(gòu)成善意的主張,容易造成司法實踐中過分寬泛地解釋受讓人“應(yīng)知”的范圍,從而極大地削弱登記簿的公信力,甚至會使得交易當事人完全漠視不動產(chǎn)登記簿的存在。(3)對不動產(chǎn)取得人的善意采取更為寬松的判斷標準并不會使真實權(quán)利人處于不利的境地。因為《物權(quán)法》已經(jīng)為真實權(quán)利人提供了很強的保護:一方面依據(jù)《物權(quán)法》第19條第1款的規(guī)定,權(quán)利人或利害關(guān)系人在發(fā)現(xiàn)登記簿的記載存在錯誤時,可以進行更正登記,消除登記簿錯誤,進而避免他人的善意取得。而在更正登記完成之前,權(quán)利人或利害關(guān)系人還可以依據(jù)《物權(quán)法》第19條第2款的規(guī)定進行異議登記,從而迅速地暫時切斷登記簿的公信力,避免他人善意取得。也就是說,更正登記和異議登記就是《物權(quán)法》為了使真實權(quán)利人防止遭受他人善意取得其不動產(chǎn)物權(quán)的風險而提供的措施。如果要求取得人負有一定的注意義務(wù),勢必使得不動產(chǎn)善意取得制度在實踐中常常難以適用,真實的權(quán)利人、利害關(guān)系人也就沒有什么動力去進行更正登記和異議登記了,從而導致登記簿出現(xiàn)錯誤的概率增加。另一方面,《物權(quán)法》第21條第2款對于登記機構(gòu)就登記簿錯誤造成真實權(quán)利人損害的賠償責任實行的是無過錯責任,即無論何種原因造成登記簿錯誤,從而使真實權(quán)利人因他人善意取得而遭受損害時,登記機構(gòu)即便對此沒有過錯,也應(yīng)當向真實權(quán)利人承擔賠償責任。39這種規(guī)定已經(jīng)足以保護真實權(quán)利人的合法權(quán)益,因此沒有必要再通過給取得人施加注意義務(wù)去過度保護真實權(quán)利人。(三)否定取得人善意之人,在自由心證認定登記錯誤由于登記簿的“權(quán)利表象度”要高于動產(chǎn)的占有,因此德國民法學通說認為,在不動產(chǎn)善意取得中,應(yīng)首先推定取得人是善意的,取得人不負證明自己是善意的舉證責任,而由否定取得人為善意之人(往往就是真實權(quán)利人)負擔之,法官最終通過自由心證對該問題加以解決。40我國民法學界的多數(shù)學者也認為,由于不動產(chǎn)登記以國家信譽作為保障,具有相當高的公信力,且《物權(quán)法》第16條第1句明確承認了登記簿的推定效力,因此除非取得人明知登記簿錯誤,否則應(yīng)認定其為善意;在舉證責任的分配上,原則上應(yīng)由否認取得人為善意之人負舉證責任,如果其不能證明取得人是惡意的,就應(yīng)推定取得人是善意的。41(四)登記成功的時間點根據(jù)《物權(quán)法》第9條第1款的規(guī)定,基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動,原則上采取登記生效要件主義,即只有經(jīng)過登記,方才發(fā)生物權(quán)變動效力。因此,只有在登記完成時為止取得人都是善意的,才能構(gòu)成善意取得。然而,不動產(chǎn)登記不可能瞬間完成,而是需要一段時間后才能完成的。例如,依據(jù)《房屋登記辦法》第23條的規(guī)定,自受理登記申請之日起,房屋登記機構(gòu)應(yīng)當在30個工作日內(nèi)完成國有土地范圍內(nèi)房屋所有權(quán)登記;在10個工作日內(nèi)完成抵押權(quán)登記或地役權(quán)登記。這樣一來,決定取得人的善意就有多個時間點,如提出登記申請的時間、登記機構(gòu)受理登記的時間以及完成登記的時間。就以哪個時間點為準,理論上有不同的見解。持第一種觀點的學者認為,由于申請登記與登記完畢存在時間差,且申請遞交后,當事人無法控制登記的實際完成時間,如果在此空隙中取得人因種種原因知道了登記簿錯誤,就否定其為善意的話,必然不利于交易安全和市場的繁榮,因此只要取得人在申請登記時為善意,無論此后是否知道登記簿錯誤,均不影響善意取得的成立。42持第二種觀點的學者認為,鑒于《物權(quán)法》第106條第1款第1項要求取得人在取得不動產(chǎn)物權(quán)時為善意,而只有當?shù)怯浲瓿蓵r才能算得上取得不動產(chǎn)物權(quán),且《物權(quán)法》第14條也規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀?自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力”。因此,將判斷取得人是否為善意的時間點確定在記載于登記簿時更合理些。43筆者認為第二種觀點更為合理,理由有二:(1)與《德國民法典》第892條第2款的規(guī)定不同,《物權(quán)法》并未對取得人是否知情的時間點作出明確的規(guī)定?！段餀?quán)法》第106條第1款第3項明確要求出讓的不動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記;《物權(quán)法》第14條規(guī)定,只有記載于不動產(chǎn)登記簿,不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力才發(fā)生。因此,以記載于登記簿的時間作為判斷善意的時間點符合《物權(quán)法》的立法本意。(2)當事人提交登記申請后并非完全無法控制登記的進程。例如,《房屋登記辦法》第21條明確規(guī)定:“房屋登記機構(gòu)將申請登記事項記載于房屋登記簿之前,申請人可以撤回登記申請”。這意味著取得人在提出登記申請后如果發(fā)現(xiàn)登記簿存在錯誤,其完全有機會撤回登記申請。基于誠信原則的要求,取得人在明確知道了登記簿錯誤之后自然應(yīng)當撤回登記申請。五、不當?shù)美颠€請求權(quán)的行使對善意取得不動產(chǎn)物權(quán)所要求的“合理的價格轉(zhuǎn)讓”的認定可以分解為以下三個具體標準:1.取得人基于有償法律行為取得不動產(chǎn)物權(quán)在德國法中,無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)的善意取得,都不要求取得人必須是基于有償?shù)姆尚袨槿〉梦餀?quán)。這是因為在德國法中,善意取得屬于物權(quán)行為,具有獨立性與無因性,而“有償行為和無償行為的劃分僅僅適用于要因的行為,不要因的行為從某種程度上來說是中立的,因為它們脫離了有關(guān)原因的約定……在判斷某項處分是有償還是無償?shù)臅r候,我們必須研究作為基礎(chǔ)的要因行為”。44因此,在德國民法中,當善意取得人是無償取得動產(chǎn)或不動產(chǎn)物權(quán)時,由此產(chǎn)生的不正當財產(chǎn)變動交由不當?shù)美贫燃右越鉀Q,即真實權(quán)利人可依依據(jù)依據(jù)《德國民法典》第816條第1款第2句針對該善意取得人行使不當?shù)美颠€請求權(quán)。如果善意取得人是有償取得物權(quán)的,那么真實權(quán)利人可依《德國民法典》第816條第1款第1句的規(guī)定針對出讓人行使不當?shù)美颠€請求權(quán)。45《物權(quán)法》明確要求善意取得必須是基于有償?shù)姆尚袨?《物權(quán)法》第106條第1款第2項規(guī)定的善意取得的一個重要構(gòu)成要件是“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”。就我國法上這一要求的合理性,學界有諸多解說。46而在筆者看來,《物權(quán)法》如此規(guī)定的理由在于以下幾點:(1)《物權(quán)法》的立法者側(cè)重于維護真實權(quán)利人的權(quán)益。按照德國法的上述處理方法,在取得人通過無償交易行為而善意取得不動產(chǎn)物權(quán)時,真實權(quán)利人只能針對取得人行使不當?shù)美颠€請求權(quán)?？墒?這種請求權(quán)屬于普通的債權(quán)請求權(quán)。如果取得人破產(chǎn)的話,該不當?shù)美颠€請求權(quán)并無優(yōu)先效力,只能與其他破產(chǎn)債權(quán)人平等受償。但是,按照《物權(quán)法》的規(guī)定,取得人如果是通過無償法律行為取得不動產(chǎn)的,就不構(gòu)成善意取得。由于真實權(quán)利人并未因善意取得喪失權(quán)利,因此他可以針對取得人行使作為物權(quán)請求權(quán)的返還原物請求權(quán)。即便取得人破產(chǎn),該請求權(quán)也能作為取回權(quán)加以行使。因此,以有償性作為善意取得的要件表明《物權(quán)法》的立法者更重視對真實權(quán)利人物權(quán)的保護。(2)以有償性來平衡真實權(quán)利的保護與交易安全這兩項價值也更加符合我國國民的心理。由于我國市場經(jīng)濟實行時間較短,保障交易安全的觀念尚未深入人心。47在普通民眾看來,僅以維護交易安全作為一個人可以通過善意取得制度而無償?shù)厝〉盟说呢敭a(chǎn)的正當性基礎(chǔ),說服力不強?？墒?如果取得人是有償取得的,此時承認其善意取得,民眾顯然更能接受。(3)不當?shù)美贫仍谖覈ㄖ幸恢辈话l(fā)達,司法實踐中運用也較少,況且以不當?shù)美麃沓C正無償善意取得帶來的財產(chǎn)不正當變動的后果的做法,在我國法官看來過于繁瑣,不如直接認為不構(gòu)成善意取得那樣簡便快捷。順帶說明的一點是,并非所有的基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動都存在有償與無償?shù)膯栴}。在我國,就不動產(chǎn)善意取得而言,只有建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、地役權(quán)的設(shè)定或轉(zhuǎn)讓時才可能涉及發(fā)生有償或無償?shù)膯栴}。至于抵押權(quán)的設(shè)立顯然不存在這個問題。根據(jù)《物權(quán)法》第106條第3款的規(guī)定,其他物權(quán)的取得參照其第1、2款的規(guī)定,因此,不能機械地要求不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得也必須是有償?shù)摹?82.如何判斷“合理的價格”《物權(quán)法》第106條第1款第2項不僅要求取得人必須是通過有償法律行為取得不動產(chǎn)物權(quán),而且要求該價格必須是“合理的”。關(guān)于如何判斷價格合理與否,學說上提出了主觀標準與客觀標準兩種不同見解。前者以當事人主觀認可的價格為準,后者以社會一般觀念作為判斷依據(jù)。49筆者認為,要判斷取得人在取得不動產(chǎn)所有權(quán)或他物權(quán)時支付的價格是否合理,在大多數(shù)情形下并不會很困難,理由有二:(1)就以登記為生效要件的不動產(chǎn)物權(quán)變動而言,只要完成了登記,就應(yīng)當認為價格是合理的。申言之,就善意取得建設(shè)用地使用權(quán)或房屋所有權(quán)而言,由于辦理轉(zhuǎn)移登記是善意取得的構(gòu)成要件之一,因而一旦取得人滿足了該要件,實際上就可以表明取得人支付的轉(zhuǎn)讓價格是合理的。因為依據(jù)《契稅暫行條例》第11條第2款的規(guī)定,在房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記和建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移登記中,如果當事人沒有提交契稅完稅憑證,登記機構(gòu)不能辦理轉(zhuǎn)移登記。而《契稅暫行條例》第4條第1款規(guī)定,國有土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)出售、房屋買賣的,契稅的計稅依據(jù)為成交價格;土地使用權(quán)交換、房屋交換的,契稅的計稅依據(jù)為所交換的土地使用權(quán)、房屋的價格的差額;第2款還規(guī)定,“前款成交價格明顯低于市場價格并且無正當理由的,或者所交換土地使用權(quán)、房屋的價格的差額明顯不合理并且無正當理由的,由征收機關(guān)參照市場價格核定”。因此,只要不動產(chǎn)物權(quán)已經(jīng)完成登記,就應(yīng)當認為價格是合理的,因為稅務(wù)機關(guān)已經(jīng)對價格合理與否進行了替代性審查。(2)對于那些不以登記作為生效要件的不動產(chǎn)物權(quán)變動,如土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓、沒有登記的地役權(quán)的轉(zhuǎn)讓,由于無須繳納契稅,因而判斷其是否支付了合理的價格可能存在一定的困難。對此,筆者贊同采取客觀標準,即以當?shù)叵嗤樾蜗峦恋爻邪?jīng)營權(quán)或地役權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格作為參考標準來確定價格是否合理。3.是否必須實際支付了“合理的價格”就取得人是否必須實際支付價格的問題,學界存在分歧。有學者認為,原則上必須以實際支付為要件,如果僅僅達成協(xié)議而未實際支付價款,則不構(gòu)成善意取得。50也有學者認為,《物權(quán)法》第106條第1款中所規(guī)定的合理的價格既包括取得人已經(jīng)向出讓人實際支付的價款,也包括雖然合同中約定了價格但尚未實際支付的情形。51就案例5而言,如