企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

一切用數(shù)據(jù)說話優(yōu)質(zhì)查律師、查企業(yè)、智能合同服務(wù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)到目前為止，大部分公司企業(yè)往往認(rèn)為一個(gè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)主要涉及合同法、商法，對(duì)于刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)不是很到位。但是，事實(shí)上并非如此。四種刑事風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)前，我們?cè)诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)過程當(dāng)中可能有四種情況，與刑事風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)，與犯罪有關(guān)。第一種情況，一部分經(jīng)營(yíng)者，為了個(gè)人私利或者為了少部分人的私利，不惜采用犯罪手段來達(dá)到個(gè)人目的，危害了公司的利益、國(guó)家的利益或者是危害了其他個(gè)人的利益。這是一種很常見的犯罪行為，是我們通常所指的犯罪行為。第二種情況，由于法律的界限不是非常清楚，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境不夠成熟，有些人不經(jīng)意地、不小心地、不知不覺地陷入了某種犯罪。他并不是有意地觸犯法律，也并不是有意地追逐個(gè)人或者少數(shù)人的非法利益，而是他不了解法律，把握不好界限，無意當(dāng)中陷入了犯罪。這是很可悲的，也很可惜，這個(gè)時(shí)候更要注意把握好法律的界限。第三種情況，是由于法律界限不清和市場(chǎng)環(huán)境中存在的一些新問題，因情況過于復(fù)雜而界限不好把握，也由于我們的立法上的問題和司法機(jī)關(guān)執(zhí)法水平的問題，致使有些人被錯(cuò)判了。我在辦案當(dāng)中也遇到不少這樣的問題，不應(yīng)該判而錯(cuò)判了。有些錯(cuò)案的發(fā)生不僅僅在于違法取證等程序問題，有時(shí)候還發(fā)生在實(shí)體問題之中，尤其是在經(jīng)濟(jì)犯罪中，由于司法人員對(duì)法律規(guī)定的界限把握不好，產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，把無罪的行為當(dāng)做是有罪的，這樣的情況也時(shí)有發(fā)生，這同樣是很危險(xiǎn)的。第四種情況是更可悲的。如我剛才所說，由于我們現(xiàn)在的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境不夠成熟，有人為了追逐某種不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，或者是某種權(quán)利，而利用我們的司法機(jī)關(guān)、利用我們的法治環(huán)境中存在的某些弊端，有意地將自己的經(jīng)濟(jì)對(duì)手、政治對(duì)手或者是個(gè)人利益的沖突者推向犯罪，甚至公然誣陷他人犯罪。這種情況也是時(shí)常出現(xiàn)的。大家可以想象，在當(dāng)今這樣的環(huán)境下我們能夠不高度重視這些問題嗎?在我們簡(jiǎn)單分析了刑事風(fēng)險(xiǎn)的四種情況后，就會(huì)更清楚地認(rèn)識(shí)到在當(dāng)前這種特定的歷史環(huán)境下，尤其是從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人更有必要在這些問題上提醒自己，避免出現(xiàn)剛才說到的那些問題，避免那些不該發(fā)生的后果。不論是哪種情況都是不該發(fā)生的。根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，涉及單位經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的過程中個(gè)人犯罪、單位犯罪有很多。我挑一些常見的、容易出現(xiàn)法律界限模糊的問題給大家講一些案例，我們來分析一下。案例一是罪犯還是功臣1、貪污罪明目張膽地進(jìn)行貪污已經(jīng)較少有人這樣做了，高明點(diǎn)的是使用變相的手段實(shí)施這樣的行為。這一“變”界限就不好把握了。有的是屬于變一種方法來保護(hù)他(她)的犯罪行為；有的本來是一種正常的職務(wù)行為，被別人誤以為是變相地實(shí)行貪污行為。貪污罪的表述很簡(jiǎn)單，是指國(guó)家工作人員利用職權(quán)侵吞、占有、盜竊公共財(cái)物的行為，但是分析起來非常復(fù)雜。因?yàn)槊髂繌埬懙剡M(jìn)行貪污行為已經(jīng)較少有人這樣做了，高明點(diǎn)的是使用變相的手段實(shí)施這樣的行為。這一“變”界限就不好把握了。有的是屬于變一種方法來保護(hù)他(她)的犯罪行為；有的本來是一種正常的職務(wù)行為，被別人誤以為是變相地實(shí)行貪污行為。這就很可怕了。幾年前，我辦了一個(gè)案件，一個(gè)副廳級(jí)的干部，先是由于別的問題被審查，但是這一方面沒有查出問題，卻查到他原來做公司老總時(shí)有一筆25萬(wàn)元的借款沒有歸還。沒有歸還的原因他說不太清楚，中間有具體的特殊原因造成他沒有歸還。但是賬上記載的是他沒有歸還，而且是一筆當(dāng)時(shí)借支的業(yè)務(wù)款，嚴(yán)格說這是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。司法上有一種原則，通俗地講“敞著口的賬，不能定貪污”，因?yàn)樨澪坌袨樾枰奄~做平了才能實(shí)現(xiàn)，別人不知道的錢如果被行為人偷偷拿走了這叫貪污，而擺在賬上的錢知道是他拿走的，不承認(rèn)都不行，而且他也沒有隱匿這筆錢的貪污手段。這種情況不能視為貪污。但是由于長(zhǎng)時(shí)間沒有平賬，留下了疑點(diǎn)，造成了隱患。我再舉一個(gè)案例。這個(gè)案件是非常典型的，是我現(xiàn)在正在辦理的一個(gè)案件。當(dāng)事人涉嫌巨額貪污案。我做的是無罪辯護(hù)，我認(rèn)為他不僅無罪，而且有功。此案事實(shí)清楚沒有爭(zhēng)議，認(rèn)識(shí)上卻差別這么大，死罪或無罪或有功。究竟是為什么？問題出在企業(yè)改制當(dāng)中。大家知道，利用企業(yè)重組挖墻腳，侵吞國(guó)有資產(chǎn)的行為在全國(guó)范圍內(nèi)具有普遍性，因此國(guó)家立法、司法機(jī)關(guān)為了防止在這個(gè)環(huán)節(jié)中出現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)流失，高度重視，嚴(yán)厲打擊。正因?yàn)槿绱?，同時(shí)也容易出現(xiàn)在處理這種問題上把握不準(zhǔn)界限的問題。我初步看了卷宗之后，第一個(gè)反應(yīng)跟檢察機(jī)關(guān)差不多，認(rèn)為這個(gè)人太高明了，一分錢沒有花，像變戲法一樣，七變八變，從無到有，把一個(gè)國(guó)有公司就變成了個(gè)人的，還得到了1億元多的國(guó)有資產(chǎn)，是個(gè)很高明的犯罪人，這是我最初的看法。但是當(dāng)我反復(fù)地研究，慎重地分析，根據(jù)案情線索繪制出幾張?jiān)敿?xì)的圖表，把公司的來龍去脈都搞清楚以后，我發(fā)現(xiàn)并非如此。簡(jiǎn)單地說，情況是這樣的。他是一個(gè)國(guó)有房地產(chǎn)公司的老總，在十多年前，嘗試企業(yè)改制，以這個(gè)房地產(chǎn)公司為大股東，再加上一些職工股和一個(gè)民營(yíng)企業(yè)作為股東注冊(cè)了一個(gè)有限責(zé)任公司。在三個(gè)股東中，國(guó)有公司控股，而且500萬(wàn)元資金全部由國(guó)有公司提供，但注冊(cè)之后馬上就全部抽走了。后來，由于房地產(chǎn)效益不好，國(guó)有股就撤出了，職工股也撤出了，他又拉進(jìn)一個(gè)民營(yíng)企業(yè)取代了國(guó)有股和職工股的位置。在這種情況下，國(guó)有資產(chǎn)全部撤出來了，完全是兩個(gè)民營(yíng)企業(yè)成了有限公司的股東。在之后的幾年到案發(fā)，又經(jīng)過幾次的股東變更，資產(chǎn)達(dá)到一億多元。這里面反映出一個(gè)什么問題呢？公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，當(dāng)初設(shè)立公司時(shí)國(guó)有公司出了資，后來又撤出是不合法的，現(xiàn)在成私人的了，不管怎么變化，這一億多元的資產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)是國(guó)家的，這樣的改制沒有合法性，所以都應(yīng)當(dāng)視為貪污。我認(rèn)為遲早會(huì)取消這個(gè)限制。但是在沒取消之前，我們企業(yè)之間互相借貸要慎重，至少要保持集體決議這樣的證據(jù)，否則也會(huì)有一定風(fēng)險(xiǎn)。私分國(guó)有資產(chǎn)罪實(shí)踐中不是很普遍，但是也有,而且私分國(guó)有資產(chǎn)的界限很模糊，因此大家一定要慎重?，F(xiàn)在實(shí)踐當(dāng)中有一些經(jīng)過單位集體研究額外發(fā)獎(jiǎng)金或者支配小金庫(kù)的錢，被當(dāng)做私分國(guó)有資產(chǎn)罪來處理。這里面我不詳細(xì)講，有的確實(shí)是構(gòu)成犯罪，是違反規(guī)定，為了少數(shù)人的利益私分國(guó)有資產(chǎn)；也有的確實(shí)是不夠規(guī)范，但是并不構(gòu)成犯罪，也按照犯罪處理了。因此，在對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的處理上，作為公司的領(lǐng)導(dǎo)者要特別注意把握，要格外慎重。(作者：田文昌律師

摘自《法律與生活》半月刊2007年8月下半月刊)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)（中）時(shí)間：2011-6-516:46:38點(diǎn)擊：

27窗體頂端在資本積累過程當(dāng)中，有些人把錢看得比命還重要，所以不惜把自己的配偶送上斷頭臺(tái)，更不要說是朋友了。案例三、為財(cái)產(chǎn)，夫妻的死亡之戰(zhàn)民企當(dāng)中為了財(cái)產(chǎn)利益，出現(xiàn)了兩個(gè)極端的現(xiàn)象，一個(gè)是不擇手段地以侵占、挪用的方式來攫取資金，另一個(gè)是為了達(dá)到個(gè)人目的，以侵占罪、挪用資金罪的罪名把對(duì)方置于犯罪境地。這是比較普遍的。1979年的刑法沒有規(guī)定職務(wù)侵占罪和挪用資金罪，當(dāng)時(shí)的立法理念還是以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，只針對(duì)政府和國(guó)有企業(yè)的情況規(guī)定了貪污罪和挪用公款罪。因此，對(duì)于民企、外企當(dāng)中的貪污、挪用行為依照刑法是沒有辦法處理的。后來，針對(duì)這種情況規(guī)定了職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。職務(wù)侵占罪、挪用資金罪與貪污罪、挪用公款罪的區(qū)別在于身份不同、對(duì)象不同，其身份不是國(guó)家工作人員，對(duì)象不是國(guó)有財(cái)產(chǎn)。刑法規(guī)定職務(wù)侵占罪和挪用資金罪無疑是非常必要的。但是值得注意的是，規(guī)定這兩種罪名之后，近些年來出現(xiàn)了一些不正常的傾向。我剛辦的一個(gè)案件，很殘酷。雙方都是私人投資者。先是一方將另一方舉報(bào)，把對(duì)方抓起來了，抓起來之后把資產(chǎn)拿回來，之后對(duì)方緩過勁來也去告狀，又把最初的舉報(bào)者抓了起來，判了重刑。雙方都找到了高層領(lǐng)導(dǎo)人的批示，法院沒辦法。這是很悲哀的。另外有一個(gè)案件也是。兩個(gè)人合作了10年，甲以侵占罪把乙告了，乙被關(guān)了兩年多，我費(fèi)了九牛二虎之力把乙救出來了，出來之后他氣還沒消就去告甲，甲也被抓了起來。乙又來找我，讓我?guī)兔θブ渭祝覜]同意，我說把你救出來就不錯(cuò)了，就別再去治別人了。這就是為了財(cái)產(chǎn)，為了利益，相互殘殺不擇手段。我親自辦過的夫妻之間把對(duì)方往死里整的案子就有3個(gè)。有一個(gè)10多年前很不錯(cuò)的集團(tuán)公司，妻子把丈夫弄進(jìn)去關(guān)了7年，我把丈夫救出來了。救出來以后，他能不報(bào)復(fù)嗎？他就開始報(bào)復(fù)，就想把妻子弄進(jìn)去。在7年期間，妻子把大部分的資產(chǎn)都折騰沒了，剩下的沒多少了。妻子跑到國(guó)外去了，現(xiàn)在孩子都20多歲了。多年夫妻呀！還有一個(gè)農(nóng)民，包工頭起家，開發(fā)房地產(chǎn)最后成為億萬(wàn)富翁，發(fā)財(cái)之后夫妻之間發(fā)生糾紛且愈演愈烈，女的開始鬧離婚，離婚之后必然涉及財(cái)產(chǎn)分割，結(jié)果為了財(cái)產(chǎn)之爭(zhēng)，在離婚時(shí)，公安局沖進(jìn)法庭把女的抓走了，說她構(gòu)成職務(wù)侵占罪，后來被判了15年。然后她找到我，我?guī)退蛄?年官司，結(jié)果還不錯(cuò)，終于把妻子改判成無罪，救了出來。這一切都是為了財(cái)產(chǎn)。第三個(gè)案件是北京的，一個(gè)房地產(chǎn)商的第三任妻子是個(gè)舞蹈演員，后來鬧離婚，離婚協(xié)議都寫好了。后來妻子突然被抓起來，也定了個(gè)職務(wù)侵占罪，判了5年。這次我就沒救出來。大家想想，在資本積累過程當(dāng)中，有些人一下子發(fā)財(cái)變成了億萬(wàn)富翁，把錢看得真是比命還重要，所以不惜把自己的配偶送上斷頭臺(tái)，更不要說是朋友了。這種問題雖然是民企當(dāng)中出現(xiàn)的，但是這種現(xiàn)象可以延伸到各個(gè)領(lǐng)域。我們的國(guó)企當(dāng)中也會(huì)出現(xiàn)類似的問題。為了經(jīng)濟(jì)利益或者推卸責(zé)任把對(duì)方拋出來送上法庭的也有很多。有時(shí)候明明是集體決策，如果承認(rèn)是集體決策，就要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)利益；如果不想承擔(dān)，就拋出一個(gè)替罪羊，說他是個(gè)人詐騙。有一個(gè)案件，民企和銀行簽了貸款兩億元融資協(xié)議，后來有一個(gè)多億沒有歸還，被抓起來了定為詐騙。其中很重要的問題是貸款有擔(dān)保，有擔(dān)保怎么會(huì)詐騙呢？擔(dān)保人當(dāng)時(shí)是有能力的呀。而且他貸款的一大部分錢都投入到了這個(gè)公司，是這個(gè)公司的股東。這個(gè)公司在深圳，那么只要這個(gè)公司承認(rèn)擔(dān)保就沒問題。我找到了這個(gè)公司的老總，第一次這個(gè)老總很熱情也很誠(chéng)懇，說我們要救他。第二次去找他，老總變臉了。他不見我們，說擔(dān)保是假的，公章也是假的。其實(shí)我很清楚，經(jīng)過鑒定確實(shí)不是備案公章，但是他們公司有三枚章，早就包藏禍心了。這個(gè)案例提示我們要注意到一個(gè)很重要的問題，我們?cè)诟诵纬煞晌募臅r(shí)候，一定要有法定代表人簽字。為什么外國(guó)人認(rèn)簽字不認(rèn)章呢，因?yàn)樘}卜章誰(shuí)都可以刻，而且很多企業(yè)本身就備有兩枚印章，包藏禍心。我想認(rèn)賬，就蓋這個(gè)備案章，我想騙人，留下點(diǎn)埋伏，我就用另一個(gè)章蓋上，不簽字，出了問題就可以不認(rèn)賬。這類案件很多。所以，應(yīng)當(dāng)記住，沒有法定代表人簽字，或者法定代表人授權(quán)的人簽字，我絕對(duì)不與你辦事。在前面那個(gè)案例中，那個(gè)擔(dān)保的公司為了不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，矢口否認(rèn)擔(dān)保的真實(shí)性。我又沒辦法查到這個(gè)公章，結(jié)果這個(gè)人一審被判了死刑，法院認(rèn)定他集資詐騙了1.7億元，而且是向金融機(jī)構(gòu)詐騙，能不判死刑嗎？后來我做了非常大的努力，二審搞了個(gè)折中，以非法吸收公眾存款罪判了他8年。還有一個(gè)很大的企業(yè)，與他人合作買國(guó)債賠了，這個(gè)國(guó)企老總沒法交待，就舉報(bào)合作方詐騙，把他抓了起來。當(dāng)事人講不是詐騙而是合作關(guān)系，但是合作的合同被公安機(jī)關(guān)拿走了，而舉報(bào)方否認(rèn)有合同。我找到了唯一能起證明作用的是舉報(bào)單位的老總和他簽訂合同的儀式的照片。按理說這個(gè)證據(jù)是有力度的，但是法院不予認(rèn)定，結(jié)果這個(gè)人被判了無期徒刑。因此，我想說的是，我們應(yīng)當(dāng)注意到這樣一種現(xiàn)象的存在，無論是民企、國(guó)企，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中都要處于一種高度警惕的戒備狀態(tài)，因?yàn)槟闵圆唤鋫渚腿菀椎暨M(jìn)去。為親友非法牟利罪是比較隱蔽的不太引人注意的，但又是比較容易發(fā)生的。這個(gè)罪也是新刑法補(bǔ)充的一個(gè)新罪名，是指企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人利用手中的權(quán)力把盈利的業(yè)務(wù)交給親友做。比如，你在某一個(gè)公司，你再讓親友搞一個(gè)同類的公司，你不給他錢他也不給你錢，卻可以通過業(yè)務(wù)合作雙方獲利，這是很容易做的一件事情。正因?yàn)槿绱?，刑法增加了這個(gè)罪名。有的人可能不明白，認(rèn)為我這算什么罪呀，我沒有拿他的錢，怎么會(huì)犯罪呢？這就可能會(huì)出現(xiàn)為了一點(diǎn)小利，不明不白地陷入犯罪的問題，到時(shí)候可能還覺得很委屈。但是法律確實(shí)有這樣的規(guī)定，這是我們要認(rèn)真把握和謹(jǐn)記的問題。案例四、吸納資金很容易犯罪有些人采取變相集資的方法吸取資金，這種做法是有原因的，因?yàn)槊駹I(yíng)企業(yè)的資金問題確實(shí)很難解決。但是，這樣做又很容易觸犯這個(gè)罪名，而且這個(gè)罪的法律界限不夠清晰。非法吸收公眾存款罪的緣起是沈太福集資詐騙罪，從那以后刑法才規(guī)定了非法吸收公眾存款罪(又稱非法集資罪)。這有兩種情況：一種是非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序，另一種是以非法占有為目的而非法吸收公眾存款，后者就成了集資詐騙罪。這是兩個(gè)不同的犯罪，集資詐騙罪的前提是非法吸收公眾存款。當(dāng)時(shí)立法的意圖是為了打擊破壞金融秩序的非法民間借貸行為?，F(xiàn)在這類行為的表現(xiàn)形式越來越復(fù)雜，有些人采取變相集資的方法吸取資金，這種做法是有原因的，因?yàn)槊駹I(yíng)企業(yè)的資金問題確實(shí)很難解決，我們的政策也有問題，現(xiàn)在提出來要放開民營(yíng)企業(yè)的融資渠道，我認(rèn)為是很有必要的。目前的問題是，在現(xiàn)行立法中對(duì)這個(gè)罪的構(gòu)成條件規(guī)定的并不是很清楚。比如，如果一個(gè)企業(yè)去向民間融資算不算是非法集資？金融機(jī)構(gòu)能不能構(gòu)成非法集資罪？我認(rèn)為至少金融機(jī)構(gòu)不能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)本身就有融資的業(yè)務(wù)范圍，它去融資怎么會(huì)是非法吸收公眾存款呢？它可能在吸收存款過程當(dāng)中有違法，但是不能從根本上說它是違法的。就像非法經(jīng)營(yíng)和經(jīng)營(yíng)違法的界限一樣，如果企業(yè)是有合法經(jīng)營(yíng)權(quán)的，它在經(jīng)營(yíng)當(dāng)中如違法那只是經(jīng)營(yíng)違法，如果它本身沒有經(jīng)營(yíng)資格才是非法經(jīng)營(yíng)，這是不一樣的。所以，金融機(jī)構(gòu)融資如果違規(guī)，我認(rèn)為不能定非法吸收公眾存款罪。可是實(shí)踐中有的還是定了。理論界也有人認(rèn)為可以定。由于法律規(guī)定不明確再加上認(rèn)識(shí)上的不一致，致使實(shí)踐中對(duì)這個(gè)罪的認(rèn)定比較混亂。這個(gè)問題混亂到什么程度呢？有的行為是得到了地方政府的支持的，甚至政府下發(fā)了文件，鼓勵(lì)企業(yè)充分地吸納民間的閑置資金，有的企業(yè)根據(jù)這個(gè)文件去吸收資金，結(jié)果到了外省就被抓起來了。應(yīng)當(dāng)說，這樣處理是很不正常的。我主張?jiān)诹⒎ㄉ弦薷?，我認(rèn)為將來會(huì)改的。但是在目前條件下，我們企業(yè)融資必須十分慎重，不能成為犧牲品。一定罪就是殺頭貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪，這都是1997年刑法補(bǔ)充規(guī)定的新罪名?，F(xiàn)在看來，這些規(guī)定本身是有些問題的。嚴(yán)厲打擊擾亂金融秩序的犯罪無疑是必要的，但是由于我們的立法者對(duì)金融活動(dòng)規(guī)律的認(rèn)識(shí)不夠清楚，致使我們的立法存在一定問題。同我們國(guó)家的一些權(quán)威學(xué)者在一起交流時(shí)，我曾經(jīng)坦誠(chéng)地說過，包括我在內(nèi)在座的各位有哪位真正地懂得金融業(yè)務(wù)？我們立法時(shí)沒有請(qǐng)金融界的專家來參加，是外行人給內(nèi)行人立法才造成這樣的問題；也沒有請(qǐng)程序法的專家來參加，這應(yīng)當(dāng)說是一種失誤。比如說，涉及到金融詐騙都是以非法占有為目的，規(guī)定的這個(gè)條件好像很明白，所有的詐騙都必須以非法占有為目的，這在理論上是很清楚的。以非法占有為目的就是詐騙，沒有這種目的就不能定這樣的罪?？墒窃诂F(xiàn)實(shí)當(dāng)中卻是很難把握的。這種目的誰(shuí)會(huì)說呀，這是在腦子里的，這在證據(jù)認(rèn)定上就會(huì)很困難。從形式上看，所有這些案件都有一個(gè)共同的前提，就是行為人往往都有一些虛構(gòu)事實(shí)的欺詐手段，即往往都是采用虛假手段得到了貸款，得到了票證。但是這樣做的目的并不都是為了非法占有，有的確實(shí)是為了經(jīng)營(yíng)的需要?？墒怯捎谠谒痉▽?shí)踐中有時(shí)候很難判斷行為人的真實(shí)目的，就導(dǎo)致了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的簡(jiǎn)單化、庸俗化，往往是還了錢就認(rèn)為沒有非法占有目的，還不了錢就推定具有非法占有的目的。有一些案件就是因?yàn)檫€不了錢才定罪的，而且一定罪就可能是死罪。因?yàn)檫@種案件涉案金額一般都很大，往往都是幾千萬(wàn)、幾個(gè)億的。如果法官認(rèn)為沒有非法占有目的不能定罪或者是堅(jiān)持無罪推定原則認(rèn)為不能定罪，就不定罪了；但是只要一定就可能殺頭，就是這么大的差距。這種情況時(shí)常會(huì)出現(xiàn)。值得我們特別重視的是，金融市場(chǎng)運(yùn)作的形式是比較復(fù)雜的，對(duì)于其中的有些規(guī)則、規(guī)律至今我們的認(rèn)識(shí)還不夠清晰。比如，對(duì)于其中一些票證融資的性質(zhì)如何界定在理論上還有一定的爭(zhēng)議，在這種情況下，對(duì)有些犯罪的界定就難免發(fā)生失誤。這是我國(guó)目前金融活動(dòng)過程中存在的一個(gè)十分重大的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，許多單位以虛假的名義，開具承兌匯票到期再還，然后再開，循環(huán)融資業(yè)務(wù)會(huì)達(dá)到幾個(gè)億，最后一旦還不上就被定為詐騙。信用證融資案件更多。對(duì)各類行為統(tǒng)統(tǒng)以詐騙論處是否正確，我認(rèn)為值得研究?，F(xiàn)在，刑法修正案(六)已經(jīng)增加了這樣的過渡性罪名，規(guī)定具有這種情形的處三年以下有期徒刑，特別嚴(yán)重的處三至七年有期徒刑。盡管如此，在金融領(lǐng)域中仍然具有很大的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，我們一定要加倍提高這種風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，一旦冒險(xiǎn)采用欺詐手段融資又造成后果，就可能面臨牢獄之災(zāi)。在辦理融資和金融票證過程中一定要嚴(yán)格把握法律界限，以免我們?cè)诮鹑诨顒?dòng)過程中不知不覺地為了企業(yè)的利益陷入犯罪。

(作者：田文昌律師摘自《法律與生活》半月刊2007年9月上半月刊)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)（下）時(shí)間：2011-6-516:47:05點(diǎn)擊：

34窗體頂端在這個(gè)期間內(nèi)，我們要駕馭這種不規(guī)范的環(huán)境，這就格外需要我們充分運(yùn)用法律手段來保護(hù)自己。案例五、因?yàn)楹贤p騙被抓，很冤原刑法中增加合同詐騙罪，就是因?yàn)槭袌?chǎng)太不規(guī)范了，很多企業(yè)之間利用簽訂合同互相騙錢，這是規(guī)定合同詐騙罪的歷史原因，是有其必要性的。但問題是增加了這個(gè)罪名之后，在有些情況下一旦造成損失就將本來是正常的交易行為當(dāng)作詐騙罪定罪處理，這是濫用法律，是一種傾向掩蓋另一種傾向不正常的社會(huì)現(xiàn)象。但是現(xiàn)在簽訂合同時(shí)騙子又確實(shí)很多。我們?cè)诤炗喓贤瑫r(shí)首先要防止被騙，因此在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中考察經(jīng)營(yíng)伙伴資信狀況的任務(wù)是很重要的。我們的法律顧問作用應(yīng)當(dāng)如何發(fā)揮？我們中國(guó)現(xiàn)在絕大多數(shù)的企業(yè)不會(huì)使用法律顧問，所以他們不愿出錢請(qǐng)法律顧問，認(rèn)為法律顧問沒多大用，這就形成一種惡性循環(huán)。但是實(shí)際上法律顧問的作用非常大，只是由于我們不會(huì)利用法律顧問而沒有體會(huì)到這種作用。我們看國(guó)外的電影就知道，“有事找我的律師”，我們中國(guó)的老板敢說這樣的話嗎？律師能知道什么事情？律師能管得了嗎？“有事找律師”的前提是你的事情律師都知道，能幫你做這個(gè)主。我們根本沒到這個(gè)份上，所以你找律師干嘛？干不了什么。只有到了緊密型關(guān)系的時(shí)候，法律顧問才能最充分地發(fā)揮出一個(gè)律師的作用。法律顧問應(yīng)當(dāng)做到什么份上？我開玩笑說，法律顧問與企業(yè)老板的關(guān)系應(yīng)該發(fā)展到既離不開，但是見了面又煩又打這樣的狀況上。對(duì)律師來講，煩得不行，掙這兩個(gè)錢真不容易，成天麻煩我什么事情都來找我；對(duì)企業(yè)老板來講，我一找你，什么事情你都給我擋道，束縛的我無所適從，但是辦什么事情還都離不開你，不得不找你。要達(dá)到這樣一種關(guān)系才行，就像夫妻之間又打又鬧又離不開。當(dāng)然，假如要我當(dāng)法律顧問，如果每個(gè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都聽我的沒準(zhǔn)還辦不成事了，因?yàn)槁蓭熆赡軙?huì)過于謹(jǐn)慎。所以，不可能不聽律師的意見，但是又不能全聽。法律顧問是高級(jí)參謀，但不是決策者。如果把一個(gè)法律顧問用到家，用到企業(yè)沒有官司的程度，付多少錢都是值得的，那就能避免很多經(jīng)濟(jì)損失，可以取得很多想不到的經(jīng)濟(jì)效益。所以我們要學(xué)會(huì)充分發(fā)揮法律顧問的作用，會(huì)利用法律顧問，這才是一個(gè)高明的經(jīng)營(yíng)者。正是因?yàn)槲覀兇嬖谶@樣的問題，所以在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)當(dāng)中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)涉及詐騙的問題。要么是別人騙了我們，要么也許我們不知不覺就成了詐騙犯。多少人因?yàn)楹贤p騙被抓起來了，的確是很冤枉。不久前有一個(gè)退休的軍級(jí)干部，辦了個(gè)公司，他簽訂了一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，簽訂合同的第二天對(duì)方匯款過來幾千萬(wàn)，第三天就把他抓走了，說他是合同詐騙。我就很奇怪，再騙也不能這么快呀，簽合同的第二天剛把錢打過來，這筆錢他還沒有動(dòng)怎么就成了詐騙呢？實(shí)際上很簡(jiǎn)單，對(duì)方后悔了不想干了，可是因?yàn)槎ń鹑f(wàn)已經(jīng)打過來了，為了不承擔(dān)違約損失，于是他以合同詐騙告他并把人抓了。另有一個(gè)案子，也是由于在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中經(jīng)營(yíng)伙伴之間的利益爭(zhēng)奪，一方把另一方舉報(bào)了，其中一個(gè)罪又是合同詐騙罪。這樣的案例之所以比較多，一個(gè)很重要的原因就是法律規(guī)定的界限不夠明確，我們的司法環(huán)境和執(zhí)法水平又不盡如人意，就比較容易出現(xiàn)這一類問題。所以我們?cè)诮?jīng)營(yíng)活動(dòng)中千萬(wàn)要小心，既不要騙別人，也不要被別人騙，更不要糊里糊涂地被別人當(dāng)成詐騙犯抓了起來。正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)還是要做，只是要慎重。懸在企業(yè)頭上的罪名虛報(bào)注冊(cè)資本罪、抽逃資金罪、虛假出資罪這三個(gè)罪都是懸在企業(yè)頭上的一把劍，隨時(shí)可能掉下來。這幾個(gè)罪將來有可能會(huì)取消，但是現(xiàn)在還有，我們就要千萬(wàn)小心，要慎重處理這些問題?，F(xiàn)在有一種普遍的認(rèn)識(shí)，對(duì)于公司而言，要是在這幾個(gè)罪名上做文章，要想抓十個(gè)，九個(gè)都能被抓住。我們當(dāng)時(shí)規(guī)定這幾個(gè)罪名是為了治理在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程當(dāng)中極其不規(guī)范的現(xiàn)象，但是現(xiàn)在看來，這個(gè)規(guī)定本身是有問題的。在國(guó)外一塊錢都能注冊(cè)公司，不存在虛報(bào)注冊(cè)資本的問題，就一塊錢我有必要虛假注冊(cè)、抽逃資金嗎？顯然沒有必要。但是現(xiàn)在這個(gè)罪還沒有取消，我們就一定要注意。實(shí)踐中大部分不追究，但是想找你毛病的時(shí)候就一個(gè)也逃不掉。有一件號(hào)稱國(guó)內(nèi)第一號(hào)\o"金融詐騙"金融詐騙的案件，這個(gè)案件也是我辦的，這個(gè)案件現(xiàn)在判了十幾年。大家想想，詐騙了三個(gè)億卻判了十幾年，是不是太輕了？其實(shí)，這個(gè)案子是不應(yīng)當(dāng)定罪的，但是因?yàn)闋砍兜搅藥讉€(gè)省的經(jīng)濟(jì)利益，還是定了。這個(gè)案子中還有一個(gè)罪名，就是虛報(bào)注冊(cè)資本罪。這個(gè)罪是怎么定的呢？他的公司注冊(cè)資金是八個(gè)億，后來又增加了他妻子的兩個(gè)億就變成了十個(gè)億，現(xiàn)在指控說他妻子的這兩個(gè)億是從原來注冊(cè)的八個(gè)億中打出來，打到某個(gè)賬戶上，然后又打回來的，認(rèn)為這就是虛報(bào)注冊(cè)資本。這是很荒唐的，理由有兩個(gè)：第一，如果這件事情成立的話，就不應(yīng)當(dāng)是虛報(bào)注冊(cè)資本，而應(yīng)當(dāng)是抽逃注冊(cè)資金，因?yàn)楹髞碜芳幼?cè)的兩個(gè)億資金的確是打入賬戶了，這其中沒有虛假，所以，假如事實(shí)存在也只能定抽逃資金。第二，當(dāng)時(shí)公司的賬上有十幾個(gè)億的資金，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過注冊(cè)資本十個(gè)億，這哪來的虛報(bào)注冊(cè)資本？哪來的抽逃注冊(cè)資金？這是不可能的事情。但是，這個(gè)罪名也還是被認(rèn)定了。當(dāng)然這是特例。值得警惕的是，實(shí)踐中很多公司操作不規(guī)范，隨意將資金倒來倒去、符合這三個(gè)罪名的做法也確實(shí)比較普遍。所以，虛報(bào)注冊(cè)資本罪、抽逃資金罪、虛假出資罪這三個(gè)罪都是懸在企業(yè)頭上的一把劍，隨時(shí)可能掉下來。對(duì)此，我們?cè)诮?jīng)營(yíng)過程中應(yīng)當(dāng)予以高度重視。一旦不慎可能釀成大禍，招致牢獄之災(zāi)。風(fēng)險(xiǎn)防不勝防不規(guī)范的市場(chǎng)環(huán)境與不健全的法治環(huán)境同時(shí)存在，是我國(guó)改革開放初期所特有的一種階段性的社會(huì)現(xiàn)象，在這種特殊的歷史階段中，經(jīng)營(yíng)者面臨較多的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，這具有一定的必然性。重要的是，我們應(yīng)當(dāng)意識(shí)到這種風(fēng)險(xiǎn)的存在，并且能夠面對(duì)現(xiàn)實(shí)，正視現(xiàn)實(shí)，通過我們的自身努力去防范和控制這種風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，由于現(xiàn)實(shí)中的社會(huì)現(xiàn)象過于復(fù)雜，有些風(fēng)險(xiǎn)實(shí)在是防不勝防，下面我再舉幾個(gè)比較極端的例子，它會(huì)提示我們建立起更強(qiáng)烈的防范意識(shí)。例如，打著單位旗號(hào)行個(gè)人犯罪之實(shí)的情況是經(jīng)常可見的。但是也有的時(shí)候本來是公司企業(yè)的行為，由于單位為了逃避責(zé)任，就推出了個(gè)人當(dāng)作替罪羊，以個(gè)人詐騙、個(gè)人貪污、個(gè)人行賄等罪名把決策者和經(jīng)辦人送上法庭。這種情況國(guó)企有，民企有，外企也有。我遇到過不少這樣的案子。還有一種更可怕的情況，有人居然會(huì)利用機(jī)關(guān)單位的辦公室和業(yè)務(wù)窗口詐騙，而這個(gè)單位也會(huì)拒不承擔(dān)責(zé)任。例如，有人在銀行的柜臺(tái)上辦理存款或者貸款等業(yè)務(wù)，后來出問題了，銀行說他不知道。而有的時(shí)候這個(gè)人確實(shí)不是銀行的人。更有甚者，有人居然在銀行行長(zhǎng)的辦公室里冒充行長(zhǎng)辦理業(yè)務(wù)手續(xù)，行長(zhǎng)是假的，這種問題何等之嚴(yán)重。話說回來，如果證明了他