論作為糾紛解決機制的商事法律

論作為糾紛解決機制的商事法律

在中國農村糾紛的解決方法中，法律實踐中有許多途徑，理論理論家有不同的研究和定義。本文將以一些農村調查問卷為分析文本,結合哈貝馬斯的商議式司法理論,試圖對當代中國農村的解紛方式進行理論上的提煉與升華,展現(xiàn)商議式農村司法解紛模式。一、農村糾紛存在的類型及解紛模式在《中國農村法治熱點問題研究》一書中,作者進行了一系列的實證調查,以描述中國農村糾紛存在的類型及解紛的模式。據(jù)該書在全國22個省、市所作調查問卷顯示,農村糾紛及解決方式呈現(xiàn)如下特點:1.糾紛解決的情況調研顯示,糾紛類型中位列前三位的分別是鄰里沖突、贍養(yǎng)及撫養(yǎng)等家庭糾紛和宅基地糾紛,占全部糾紛的48.63%。其他包括“與村委會的債權債務糾紛和征用土地糾紛”、“家庭和學校間產(chǎn)生的糾紛”、“農民之間的買賣合同糾紛”、“村民間水利糾紛”、“賭博或賭資糾紛”和“因分家不公而聚眾打架”等。但因這些糾紛在本村均產(chǎn)生一兩起,不具有典型性,故而未作統(tǒng)計。2.調解方式的增加根據(jù)統(tǒng)計,選擇最多的是“村委會調解”,有1060人,占25.58%;第二位是“雙方協(xié)商”,有921人,占22.22%;第三位是“撥打110,找派出所”,有597人,占14.41%;第四位是“選擇同鄉(xiāng)第三方調解”,有530人,占12.8%;第五位是“去法院提起訴訟”,有384人,占9.2%;選擇最少的是“司法所或者律師介入調解”,有138人,占3.33%。在“其他”類的調解方式里,有村民列舉了以下幾種:一是有威信的家族老人和親戚進行調解;二是在本村民小組內進行調解;三是由“村霸”出面代為調解。3.糾紛解決方式就現(xiàn)有數(shù)據(jù)來看,村民認為最管用的糾紛解決方式與他們常用的解決方式基本重疊,選擇“村委會調解”的,有225人,占總數(shù)的25.83%;其次是“雙方協(xié)商”,有184人,占21.13%;排在第三位的是“到法院提起訴訟”,有135人,占15.5%。對于最有效的解決方式,不同村民有不同的看法:(1)安徽某村村民認為,“只有‘雙方協(xié)商’和‘同鄉(xiāng)第三方調解’最管用也最常用,因為這兩種方式都不用再額外花錢,其他都得找關系,而且效果也一般”。(2)山東某村村民認為,“雙方協(xié)商解決糾紛能夠不傷和氣,而且還解決得快”。(3)山西某村村民認為,“打架經(jīng)派出所調解以后不大可能再打,但如果是村里人調解的話,當時可能沒事,但后來還會找茬打架”。(4)北京某村村民舉例說明,“村里兩戶人家因宅基地產(chǎn)生糾紛,經(jīng)村委會和派出所調解均未解決,最后政府出面解決了此事”。山東某村村民也持同樣看法,他認為“派出所和當?shù)卣雒婧芎?因為快且具有強制力”。(5)天津某村村民認為不同的糾紛用不同的解決辦法才能有效,“鄰里糾紛主要通過村委會調解來解決,離婚和債權債務糾紛主要通過訴訟途徑解決”(P363)二、磋商式司法的涵義從上述調查問卷可以看出,農村常用的糾紛解決方式和最管用的糾紛解決方式主要是相互協(xié)商、通過村委會調解以及同鄉(xiāng)調解或者行政調解,以提起司法訴訟解決糾紛的方式占據(jù)著次要地位。即使通過法庭進行的訴訟,也主要是通過調解方式進行的。也就是說,當下農村中解決糾紛并非訴諸法庭以對抗式的司法程序進行,而是通過一種商議式的司法程序展開。商議式司法來自于哈貝馬斯的法律商談論,是其在司法領域內的重要表征。具體言之,所謂商議式司法,是指在中國法律制度之內,依循合法合理的程序,當事人各方針對案件或糾紛的相關內容,如事實的認定、證據(jù)的采信以及責任的歸結等方面,進行平等理性的溝通與商談,最后達成理解,形成共識的司法過程。在此過程中形成的共識是由多個主體共同參與的,經(jīng)過商談而形成,因此具有合法性與可接受性。在筆者看來,商議式司法的根本特點在于:訴訟當事人各方以溝通理性為指導,拋棄單純對抗,通過商談與合作解決當事人之間的矛盾與糾紛,消解違法犯罪行為,尋求相互間的共識,最終達致社會團結與整合。這是一個由單主體向主體間性,由獨白式向溝通式,由對抗性向協(xié)商性轉變的過程。在此過程中,體現(xiàn)了當事人作為法律承受者與法律的強制性之間的統(tǒng)一,既強調遵從合理的司法程序,又拋棄純粹的形式主義,從而使法律規(guī)則能夠靈活地得以應用;既體現(xiàn)司法規(guī)則,又反映法律精神,最終在保障公民個人享有合法權利的前提下,使糾紛得以圓滿解決,達到法律效果與社會效果都得以實現(xiàn)的局面。(一)討論法的特點結合中國農村的解紛模式,可以對商議式司法特征作如下歸納:1.社區(qū)居間調停制度的完善在哈貝馬斯的商談倫理學中,商談與溝通是溝通行動的方式及工具,其主要含義就是各個行為主體之間進行平等的沒有外在壓制的溝通,從而形成理解達成共識。在司法解紛過程中,也同樣呈現(xiàn)一種各訴訟參與人之間相互對話與溝通的樣態(tài)。這種主體之間對話的具體方式表現(xiàn)為:當事人各方通過質疑、詢問、辯論、舉證、論證、反駁等充滿論辯內容的對話商談,將案件的所有信息與內容表達出來,為對方當事人及法官所知曉。當然,在中國農村,居間人調停并非僅僅包括法官,而是包括村委會、同鄉(xiāng)第三方如權威人士、派出所等角色。同時,中國注重調解結案,力求案結事了的辦案特色也賦予了法院在農村解紛過程中更多的調停權力。那么,這些居間調解人可以充分發(fā)揮居間引領的作用,運用其職權對當事人各方的交流論辯進行指引,使得他們之間展開更好的溝通,最終解決當事人之間的矛盾糾紛。這整個過程都體現(xiàn)了一種合作與融通關系,一種對話與溝通機制,通過這種對話商談方式,當事人之間傳遞和表達自身訴求,在以解決糾紛化解矛盾為特征的司法過程中具有相當重要的作用?！昂苌儆腥四軉渭儚淖陨沓霭l(fā)尋求到實踐中的真理,只有在相互論證與商談的過程之中,使得每個人都必須考慮對方的觀點,從而最終產(chǎn)生一種有效的真理性認識?！?P2)從商議式司法構建方式來看,當事人之間的對話商談應當具有兩個層面,既考慮當事人的自治性,當事人必須享有充分的自治權利,同時又是互為主體性的,只有這樣,方能表現(xiàn)出商議的理性內容。因此,在商議式司法中,當事人之間能否達成合意是關鍵和核心的要素。這種合意的形成依靠以下幾種因素:首先是當事人之間選擇解決糾紛的方式;其次是當事人之間選擇解決糾紛的程序;最后是當事人之間選擇解決糾紛的方案和計劃。只有具備上述因素,才能通過對話商談真正產(chǎn)生合意,以圓滿解決問題,化解矛盾。2.尋求合理的事實溝通商議式司法以溝通理性為基礎,強調主體間的溝通互動,但這種溝通與商談性也必須建立在法定程序之上,依照法定程序進行。同時,商議式司法是一種新的程序主義司法,它遵循一種合理性的程序,而不是一種嚴格的形式主義的程序,且強調通過商談、溝通、妥協(xié)與談判的程序來解決糾紛與問題。因為程序的本質就在于其過程性和交涉性,主體的自由選擇和程序是密不可分的。訴訟中的程序,也就是當事人交涉過程在制度上的固化。在這一過程中,法律主體相互交流與融匯,既包括平等的橫向法律主體之間的交流溝通,也包括縱向的不平等法律主體之間的溝通。在商議式司法中,通過合理性的程序,當事人尋求著一種商議性正義或互惠性正義,即一種相對的正義,而非絕對正義。日本學者兼子一認為:“訴訟開始之時,在司法機關主要是法院和當事人之間就形成了相互交涉的領域,以此為基礎當事人之間的所有訴訟行為依次展開就形成完整的訴訟程序?！?P126)也就是說,現(xiàn)代司法程序的內在意蘊就在于推動商議式司法的展開,促使商議式司法的參與者在商談過程中要充分尊重公正的程序,充分考慮對方當事人的主體地位。商議式司法主張當事人地位的平等,在此基礎上能夠自由地參與對話、商談、辯論與反思,通過這種商議過程形塑現(xiàn)代司法的合理程序,構建合理的法律關系。在中國農村解紛過程中,相互協(xié)商、村委會和派出所等中間力量所介入的調解,一般不會因循嚴格的司法程序,而是一種追求合理性的溝通程序。即使在這些調解都無法發(fā)揮作用,最后進入法院的正式訴訟之中,也依然沿著一條合理性的而非嚴格形式化的程序展開。商議式司法打破了獨斷性的裁判,創(chuàng)造了主體間的商議機制,從而使參與各方基于溝通理性通過合理程序進行自由抉擇,使各種觀點得到交鋒、質疑與商談,從中作出最佳選擇。3.作為衡量因素的法律性與道德性商議式司法是一個復雜的過程,蘊含著法律性與道德性。如哈貝馬斯所言:商議式司法是在法律運行過程之中展開各種論據(jù)的過程。在商議式司法過程之中,參與者進行溝通與商談時,必須窮盡一切理由,這些理由作為論證和說服的依據(jù),包括多種形式。除了包括法律的理由,還有道德與倫理的理由。在司法過程之中,形式主義的司法程序認為應嚴格遵循法律實現(xiàn)擬定的程序,不應訴諸于任何的道德因素和倫理考量。但在現(xiàn)代司法過程中特別是商議式司法中,這些并非是絕然分開的。在商議過程中,對事實的認定、證據(jù)的采信、對規(guī)范的選取以及對利益的權衡都是融貫在一起的,商議式司法擺脫了那種純粹形式主義的程序思維,在這種思維模式中道德因素是找不到任何位置的。相反,商議式司法過程中,道德因素始終作為一種重要的衡量依據(jù),道德論證在法律原則的約束之下,但同時又超越法律文本的字面含義。如哈貝馬斯所言,“在法律商談中,對道德理由的論辯處于這樣一種境地:一方面,道德論辯在方法上受到現(xiàn)行法律程序的約束,在時間上受到做出決定期限的限制,在實質內容上受到論題以及責任的限制,在社會參與上受到參與條件、參與角色等方面的限制;另一方面,法律商談過程中的道德論辯往往也形成一種建制化的程序,它擁有自身獨特的邏輯,法律提供一種論證框架,也提供一種論證機制?！?P584)也就是說,在商議式司法過程中,各方當事人之間的對話商談,所依據(jù)的主要是基于法律的理由,同時這種理由也深蘊道德的含義,在商議式司法過程所體現(xiàn)的是法律性與道德性的互補。在中國農村的解紛過程中,無論是相互協(xié)商,還是村委會、同鄉(xiāng)第三方或者派出所的居中調解,或是在訴訟中法院主持的調解,所依據(jù)的理由都是法律和道德的混合體。當然,其中法律理由與道德理由之比例不盡相同。相互協(xié)商以及同鄉(xiāng)第三方的調解過程中,顯然更多要考慮的是道德因素。因為隨著城鎮(zhèn)化進程的加快,中國農村已經(jīng)從傳統(tǒng)的熟人社會過渡到半熟人社會,但傳統(tǒng)因素依然在很大程度上支配著農民的生活秩序。同鄉(xiāng)情誼、家族倫理、權威人士的影響力都是在解紛過程中必須要考慮的因素,因此,在這種情形支配下的溝通與商議過程,對于道德因素的考量占據(jù)很大比例。而村委會的調解、派出所的行政調解以及法院的司法調解,則代表著國家權力對于村民私權的保護、協(xié)調和平衡,其中法律上的因素必然占據(jù)更大的份額。但道德上的衡量是必不可少的,只不過已居于輔助地位而已。(二)農村解紛制度的解紛模式農村解紛商議式司法模式依據(jù)不同標準,存在不同表現(xiàn)。首先,農村解紛屬于一種范圍廣泛的商議式司法模式,它不僅包括法庭之內的、法律制度和法定程序允許的商議式司法,也包括法庭之外的,成文法與法定程序之外的社會法庭的設立,民間法中的私了等形式。其次,農村解紛的商議式模式所涉及的解紛類型極其廣泛,既包括刑事、民事,也包括行政糾紛;既包括實體上的糾紛,也涵蓋程序上的爭議。最后,農村解紛模式所表示的方式,既有顯性的商議模式,譬如法院的司法調解、派出所的行政調解和村委會的調解,也有隱性的商議式模式,如以私了形式體現(xiàn)的相互協(xié)商和同鄉(xiāng)第三方的居中調停。這些隱性的商議模式未必遵循特定的程序,并不一定以公開透明的方式進行,但它們同樣貫穿著商議的基本精神和理念。(三)從法律視角到社會視角的轉化借鑒范·胡克的法律溝通理論(P232),并結合中國司法實踐,我們可以從縱向的角度出發(fā)將一般的商議式司法分成幾個不同的領域,這些領域是由小及大,由狹窄到寬泛,由內在視角到外在視角,逐漸擴散的。當事人與初審法官之間的商談與溝通是第一個領域。在一審訴訟過程之中,在法官的主持之下,通過訴訟內外的調解、和解、辯訴交易等方式,以溝通對話來有效解決糾紛、化解矛盾。如果雙方當事人對一審商談內容、程序或結果不服,提起上訴或者再審,那么這一溝通過程就擴大了,上級法院或再審法院不僅要考慮雙方當事人提供的論據(jù)和證據(jù),也要考慮到下級法院的裁決結果,因此,上訴語境中上級法院與雙方當事人及下級法院之間的溝通與商議是第二個領域。終審案件如果得到書面的出版與發(fā)行,將會置于一個更大的語境中進行檢驗與商談,這是第三個領域。在這一領域中,法律專家或學者往往會基于專業(yè)的角度,去審視、評論、批判或支持這些裁決。其中所涉及的往往是對于法律問題的商談,在商談過程之中原有裁決的法律價值或者缺陷會彰顯無疑。在特殊情形下,一些疑難典型案件會引起媒體的關注,在非法律受眾中引發(fā)爭論與關注,并且如果案件涉及基本的道德觀、價值觀的分歧或政治上的爭議,或將會通過各種媒介在整個社會中引發(fā)廣泛的討論。這是商議式司法的第四個領域,也是范圍最為廣泛的商談領域。如果說前三個領域是從內在的法律視角展開,那么最后一個領域則超出了純粹法律商談的范圍,而是從外在的社會視角出發(fā),對疑難案件的裁決進行涉及法律、道德、倫理、政治等等方面的商談。在農村解紛模式中,從縱向的視野出發(fā),這種領域則表現(xiàn)出更多的層次,尤其反映在進入法院訴訟之前的階段。如前所述,農村解紛的商議式司法模式,第一個領域往往以私了的形式出現(xiàn),即相互直接的溝通與協(xié)商,通過討價還價、互相讓步化解矛盾。當直接協(xié)商無法解決糾紛時,往往進入到第二個領域,即訴諸于同鄉(xiāng)第三方的調解,一般是村里比較有威信的老者或親戚。當以上兩種借助于民間自生自發(fā)的力量無法解決矛盾時,村民一般開始尋找體制之內的力量,這時進入到第三個領域。在此領域之中,主要表現(xiàn)為村委會的調解、派出所的調解等不同形式。在目前的制度建構中,村委會的調解屬于人民調解制度,派出所的調解則屬于行政調解的范疇,這兩者的相同點都是國家權力開始滲入到農村的解紛過程中,派出所的調解是運用警察的權威對村民之間的糾紛進行調處,村委會一般下設人民調解委員會,人民調解委員會雖然是調解民間糾紛的群眾性組織,但地方司法所負責指導其具體工作,因此行政權力也不可避免地干預自治性調解過程。需要進一步闡釋的是,村委會的調解同時也存在諸多弊端,在《中國農村法治熱點問題研究》一書中的調查問卷中,村民認為最管用的糾紛解決方式是“村委會調解”;在各類統(tǒng)計中,弊端最多的也是“村委會調解”;同時村民運用最多的還是“村委會調解”?？梢?村委會在農村日