三人締約過失責(zé)任理論理解與個案適用

PAGEPAGE1第三人締約過失責(zé)任理論理解與個案適用司法實踐中，當(dāng)事人對于禁止性強制法律規(guī)定的規(guī)避，致使無效合同大量存在，并由此產(chǎn)生糾紛，引起對締約過失責(zé)任的適用。締約過失責(zé)任是基于對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，對在合同無效或被撤銷時當(dāng)事人權(quán)利的救濟，為誠實信用原則的具體體現(xiàn).第三人締約過失責(zé)任制度是對傳統(tǒng)締約過失責(zé)任制度的發(fā)展.在第三人參與締約的情況下，當(dāng)事人因?qū)Φ谌说男刨嚩喠o效合同,第三人對無效合同的締約當(dāng)事人應(yīng)否承擔(dān)締約過失責(zé)任，這就涉及到第三人締約過失責(zé)任問題。在租賃合同中，因出租人的過錯導(dǎo)致租賃合同與轉(zhuǎn)租賃合同無效，出租人法律責(zé)任認(rèn)定，成為我們在理解第三人締約過失責(zé)任后進(jìn)一步探討的個案適用問題。下面，筆者對第三人締約過失責(zé)任的一般理論及實踐進(jìn)行分析,最后通過租賃合同的案例加深對第三人締約過失責(zé)任的理解，以期對我們的司法實踐有所裨益.一、對第三人締約過失責(zé)任的一般性考察第三人締約過失責(zé)任的概念在學(xué)理上沒有統(tǒng)一的界定，與傳統(tǒng)締約過失責(zé)任的不同之處在于責(zé)任的承擔(dān)主體是否延及第三人。因此,我們由締約過失責(zé)任的涵義推導(dǎo)出第三人締約過失責(zé)任的概念。第三人締約過失責(zé)任是因締約雙方信賴的第三人的過錯,致使合同尚未成立、無效、或者被撤銷,第三人因此應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)民事責(zé)任.《民法通則》第61條第1款規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后,當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。"《合同法》第42條規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(三）有其他違背誠實信用原則的行為.”這是我國法律對締約過失責(zé)任制度的規(guī)定,但沒有規(guī)定第三人締約過失責(zé)任。第三人締約過失責(zé)任在國外已有立法.《德國民法典》第241條第2款、第311條第2、3款對第三人締約過失責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。第311條第2款規(guī)定“以第241條第2款所規(guī)定的義務(wù)為內(nèi)容的債務(wù)關(guān)系，也因下列情形之一而發(fā)生:1。合同磋商的開始.2。合同的準(zhǔn)備，而在準(zhǔn)備合同時，鑒于可能的法律行為上的關(guān)系，一方將影響自己的權(quán)利、法益和利益的可能性給予另一方;或?qū)⒆约旱臋?quán)利法益和利益托付給另一方.3.類似交易上的接觸。"這是對作為認(rèn)定締約過失責(zé)任重要前提之一的先合同債務(wù)關(guān)系的三個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的規(guī)定。該條第3款規(guī)定“以第241條第2款所規(guī)定的義務(wù)為內(nèi)容的債務(wù)關(guān)系，也可以對自己不應(yīng)成為合同當(dāng)事人的人發(fā)生。該第三人特別地要求對自己的信賴，且因此而大大影響合同磋商或合同訂立的，尤其發(fā)生此種債務(wù)關(guān)系?！钡?11條第2款、第3款的基礎(chǔ)在于第241條第2款規(guī)定的義務(wù)。第241條第2款規(guī)定“債務(wù)關(guān)系可以在內(nèi)容上使任何一方負(fù)有顧及另一方的權(quán)利、法益和利益的義務(wù)?！钡?11條第3款第二句強調(diào)了第三人締約過失責(zé)任構(gòu)成的重要條件：第一，第三人的行為所獲得的締約當(dāng)事人的信賴應(yīng)超過一般信賴;第二，合同談判以及合同訂立因此被顯著影響.在德國，經(jīng)過判例的長期發(fā)展,學(xué)界一般認(rèn)為第三人締約過失責(zé)任主要包含三種情況，即代理人和磋商輔助人責(zé)任，管理人責(zé)任以及招股說明書責(zé)任.構(gòu)成第三人締約過失責(zé)任的要件,應(yīng)當(dāng)滿足以下四個條件。第一，第三人獲得締約雙方當(dāng)事人的信賴。如前所述，第三人獲得的締約當(dāng)事人信賴應(yīng)超過一般信賴，并且合同談判以及合同訂立因此被顯著影響。如果不滿足此條件的第三人被納入到締約過失責(zé)任的范疇,那么,出于對動輒承擔(dān)責(zé)任的恐懼，怕鮮有主體愿意介入到交易磋商當(dāng)中,這也不利于交易的發(fā)展.第二，第三人違反了保護(hù)義務(wù)。第三人通過自己的行為使締約當(dāng)事人對其產(chǎn)生信賴，因此法律課以第三人對締約當(dāng)事人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)義務(wù),如果違反該義務(wù),則應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任.第三，締約當(dāng)事人一方或者雙方的合法利益因合同無效蒙受損害。無損害則無賠償。只有在締約當(dāng)事人因合同無效而遭受損害的情況下，第三人才有責(zé)任賠償其損失。賠償范圍應(yīng)以信賴?yán)娴膿p失為準(zhǔn)，即締約當(dāng)事人因信賴第三人的允諾而為締約支付的代價或者費用.當(dāng)然，在締約當(dāng)事人對合同的無效也負(fù)有責(zé)任的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三人與締約當(dāng)事人的過錯程度分配賠償責(zé)任。第四，第三人具有主觀過錯.只有當(dāng)?shù)谌艘阎蛘邞?yīng)知自己違反保護(hù)義務(wù)的行為會給當(dāng)事人造成損害時，第三人才應(yīng)對該損害承擔(dān)責(zé)任。若第三人沒有預(yù)見也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會使締約當(dāng)事人產(chǎn)生錯誤的信賴或者給締約當(dāng)事人造成不應(yīng)有的損害，那么讓第三人承擔(dān)責(zé)任有失公允.對于第三人過錯的舉證責(zé)任，有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用過錯推定原則，因為這樣可以保護(hù)當(dāng)事人在締約中的合法利益，使第三人自覺地履行其誠實信用義務(wù)。筆者認(rèn)為，我國法律規(guī)定的締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則是一般過錯責(zé)任原則,如果對第三人要求的舉證責(zé)任重于締約當(dāng)事人的責(zé)任，對第三人來講是不公平的。因此，第三人締約過失責(zé)任亦應(yīng)采納一般過錯原則,締約當(dāng)事人對于第三人的過錯應(yīng)當(dāng)舉證。二、對第三人締約過失責(zé)任與債的相關(guān)理論關(guān)系的理解(一）第三人締約過失責(zé)任遵循了債的相對性原則債的相對性指債權(quán)人只能向債務(wù)人請求給付，而不能向債務(wù)人以外的人請求給付,即債能夠且也只能對債權(quán)人和債務(wù)人產(chǎn)生拘束力。由于債本質(zhì)上是當(dāng)事人之間一方請求他方為一定給付的法律關(guān)系，所以債權(quán)不能像物權(quán)一樣有追及性，而只能對特定人產(chǎn)生效力。適用第三人締約過失責(zé)任并不違背債的相對性原則。締約過失責(zé)任為法定之債.在合同無效或被撤銷后,原締約的雙方當(dāng)事人產(chǎn)生相互的權(quán)利義務(wù)并不是基于合同,而是法律基于民事活動的誠實信用原則對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。同樣，第三人在締約過程中得到締約當(dāng)事人的信賴，此種信賴產(chǎn)生了第三人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的義務(wù)。如受締約當(dāng)事人信賴的第三人的原因?qū)е潞贤瑹o效，此被信賴的第三人損害了締約當(dāng)事人的信賴?yán)妫`反了應(yīng)遵守的誠實信用的義務(wù)，為法律所否定，產(chǎn)生了責(zé)任。第三人與締約當(dāng)事人也產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，第三人成為債務(wù)人。這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不違反債的相對性，而是遵循了債的相對性原理.因此，實踐中將締約過失責(zé)任限定于締約雙方而不能延及第三人的做法是錯誤的，是對債的相對性與第三人締約過失責(zé)任理解的誤區(qū)。(二）第三人締約過失責(zé)任與第三人不能侵害債權(quán)原則第三人不能侵害債權(quán)是債的相對性的具體體現(xiàn)。債權(quán)不具有對抗第三人的效力。第三人不承擔(dān)債務(wù),那么也沒有侵害債權(quán)的可能。此理論成為人們反對第三人締約過失責(zé)任的一個理由。筆者認(rèn)為，第三人不能侵害債權(quán)與第三人締約過失責(zé)任存在區(qū)別,適用第三人締約過失責(zé)任并不違背第三人不能侵權(quán)原則。主要有以下兩個理由。第一，在第三人不能侵犯債權(quán)中，第三人與因侵權(quán)而遭受損失的債權(quán)人沒有直接接觸;但在第三人締約過失責(zé)任當(dāng)中，第三人與締約當(dāng)事人是有接觸的，而且這種接觸取得締約當(dāng)事人的信賴,這種信賴大大影響合同磋商或合同訂立。第二,第三人不能侵犯債權(quán)的另一項重要意義在于“適當(dāng)維護(hù)第三人的活動自由，不致因故意或者過失侵害債務(wù)人的人身或給付標(biāo)的,須對債權(quán)人負(fù)損害賠償責(zé)任”,不能讓第三人因自己的行為承擔(dān)不可預(yù)測的責(zé)任.在第三人締約過失責(zé)任當(dāng)中，債權(quán)人對第三人的責(zé)任追究是可控的,而第三人對于自己行為的責(zé)任也是可以預(yù)知和判斷的，并不會產(chǎn)生對第三人責(zé)任范圍漫無邊際的擔(dān)心。因此,第三人締約過失責(zé)任并不違反第三人不能侵犯債權(quán)的原則。三、適用第三人締約過失責(zé)任的合理性與必要性(一）適用第三人締約過失責(zé)任符合法律適用的目標(biāo)法律適用最直接的目標(biāo)就是獲得合理的法律決定。合理的法律決定就是指法律決定具有可預(yù)測性和正當(dāng)性.可預(yù)測性要求法官在做決定的過程中盡量避免武斷和恣意，因為武斷和恣意代表著不穩(wěn)定，更讓守法主體無所適從。避免武斷與恣意就應(yīng)將法律決定建立在既存的一般性的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上,而且必須按照一定的方法適用法律規(guī)范。法律規(guī)范包括法律規(guī)則和法律原則，在法律規(guī)則沒有明確規(guī)定的情況下,為了實現(xiàn)個案正義,我們可以適用法律原則對案件進(jìn)行裁判.《民法通則》第61條第I款及《合同法》第42條皆未對第三人承擔(dān)締約過失責(zé)任作出規(guī)定。如果符合前述條件的第三人不承擔(dān)締約過失責(zé)任，那么對締約雙方當(dāng)事人的救濟手段是匱乏的。首先，債權(quán)人不能以侵權(quán)責(zé)任為請求權(quán)的基礎(chǔ)。因為《侵權(quán)責(zé)任法》所調(diào)整的范圍僅限于一般普通關(guān)系,并且根據(jù)該法的權(quán)利列舉，締約當(dāng)事人的這種信賴?yán)娌⒉皇堋肚謾?quán)責(zé)任法》保護(hù).而第三人介入締約過程，其已與締約當(dāng)事人產(chǎn)生了法律上的聯(lián)系，即其應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實信用原則履行自己的保護(hù)義務(wù)。因此，締約當(dāng)事人失去了由侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的依據(jù)。其次,在以違約責(zé)任為請求權(quán)基礎(chǔ)的情況下,對締約當(dāng)事人的權(quán)利救濟不完全。如果第三人與締約當(dāng)事人簽訂了相關(guān)合同，如咨詢合同或者保證合同等，締約當(dāng)事人可以通過合同主張權(quán)利，但是在個別情況下卻會產(chǎn)生問題，這種情況我們在下一節(jié)舉例說明?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”適用第三人締約過失責(zé)任，并不違反法律的基本精神，也符合誠實信用的基本原則。并且，第三人締約過失責(zé)任有利于糾紛的一次性解決，也有利于節(jié)省司法資源、減輕當(dāng)事人的訟累。筆者認(rèn)為，實踐中的個別案件可以依據(jù)《民法通則》誠實信用原則將締約過失責(zé)任擴大至第三人，即適用第三人締約過失責(zé)任.（二)第三人締約過失責(zé)任與代位權(quán)制度相比較更有優(yōu)勢如前所述,如果第三人與締約當(dāng)事人簽訂相關(guān)合同，締約當(dāng)事人可通過合同主張權(quán)利，但在個別情況下會存在問題。這種個別情況就是第三人只與一方締約當(dāng)事人當(dāng)事人簽訂合同,第三人在取得對方締約當(dāng)事人的信賴,且合同締結(jié)按照當(dāng)時的情況主要取決于對方締約當(dāng)事人的決定，第三人對合同的無效負(fù)有責(zé)任，而作為與第三人簽訂合同的締約當(dāng)事人怠于行使其對第三人的權(quán)利會損害到對方締約當(dāng)事人權(quán)益的情況下，對方締約當(dāng)事人行使代位權(quán)存在效率低下，救濟不全面的問題.而第三人締約過失責(zé)任制度不存在這些問題，比代位權(quán)更有優(yōu)勢。下面舉例說明這個問題?，F(xiàn)有甲與乙締結(jié)合同，合同的標(biāo)的物為甲的管理人丙所管理，在甲與乙簽訂合同時,丙參與其中，但并不作為合同的當(dāng)事人，而是認(rèn)可甲有權(quán)簽訂合同。乙出于對丙商業(yè)信譽的信任，與甲簽訂了合同，但后因丙管理的疏漏使該合同歸于無效。乙為此付出了準(zhǔn)備履行合同的費用?，F(xiàn)在乙主張自己的權(quán)利.按照傳統(tǒng)理論，甲應(yīng)對丙導(dǎo)致合同無效的后果負(fù)責(zé)，而丙非合同締結(jié)人,對乙不承擔(dān)責(zé)任，其只因自己的行為對甲承擔(dān)責(zé)任。如此，乙只能向甲主張權(quán)利，要求甲承擔(dān)賠償支出費用的損失。甲在向乙承擔(dān)責(zé)任后再向丙追究責(zé)任。在此例中乙為債權(quán)人，甲為債務(wù)人,丙是第三人即次債務(wù)人。如果甲不能賠償乙的損失,又怠于行使對丙追索的權(quán)利，債權(quán)人乙可以通過代位權(quán)的行使實現(xiàn)權(quán)利救濟.債權(quán)人的代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使權(quán)利，債權(quán)人為保全債權(quán)，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人現(xiàn)有債權(quán)的權(quán)利.《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”債權(quán)人行使代位權(quán)需滿足四個條件.1。債務(wù)人對第三人享有債權(quán)。該債權(quán)必須是非專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利;2。債務(wù)人怠于行使其債權(quán)；3。由于債務(wù)人怠于行使自己的債權(quán),已損害債權(quán)人的債權(quán);4.債務(wù)人已陷于遲延履行.代位權(quán)訴訟的當(dāng)事人包括原告（債權(quán)人）、被告（次債務(wù)人)、第三人(債務(wù)人).代位權(quán)訴訟只是替代債務(wù)人行使權(quán)利，故債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均屬于債務(wù)人。從上述行使代位權(quán)的條件看,乙通過行使代位權(quán)實現(xiàn)救濟,具有一定的局限性。1.與第三人締約過失責(zé)任的追究相比，債權(quán)人有義務(wù)證明債務(wù)人與第三人（次債務(wù)人）之間債權(quán)的存在。因為締約合同的相對性特征及保護(hù)商業(yè)秘密的現(xiàn)實環(huán)境下，讓債權(quán)人舉證證明存在于債務(wù)人與第三人(次債務(wù)人)之間的債務(wù)有失公允。2.通過代位權(quán)訴訟取得的債權(quán)并不歸于債權(quán)人，而是歸于債務(wù)人。這是對債權(quán)人權(quán)利的救濟的障礙,存在浪費司法資源及增加債權(quán)人成本的鄙陋。3.第三人（次債務(wù)人）得以對抗債務(wù)人的理由對抗債權(quán)人，規(guī)避締約過失責(zé)任。第三人可以依據(jù)與債務(wù)人(一方締約當(dāng)事人）訂立的合同的抗辯事由對抗債權(quán)人（對方締約當(dāng)事人)的主張,進(jìn)而躲避對締約過失責(zé)任的承擔(dān)。這對債權(quán)人是不公平的.因此,在債權(quán)人信賴第三人的情況下簽訂合同，因債權(quán)人得以信賴的第三人的行為導(dǎo)致合同無效,對債權(quán)人直接向第三人主張權(quán)利更符合誠實信用的民法基本原則,對第三人也是一種法律約束，催促其更積極謹(jǐn)慎地履行在締約過程中所應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)，這對防范市場風(fēng)險、保障交易安全有積極意義。四、第三人締約過失責(zé)任的個案適用：出租人致使租賃合同與轉(zhuǎn)租賃合同無效的情況下對出租人的責(zé)任認(rèn)定問題我們對由于出租人的原因?qū)е伦赓U合同與轉(zhuǎn)租賃合同無效情況舉例分析。甲擁有一套廠房，因為違反法律強制性規(guī)定不能出租.為營利，甲將該廠房出租給乙。乙不能全部使用該房屋，于是經(jīng)甲同意將自己承租的部分廠房轉(zhuǎn)租給丙。丙為求穩(wěn)妥，在與乙簽訂合同時要求甲亦參與，明示同意轉(zhuǎn)租。后因廠房出租違反法律強制性規(guī)定導(dǎo)致租賃合同無效，丙為此受有損失，遂到法院起訴，請求甲與乙賠償因合同無效而導(dǎo)致的損失.本例中，乙、丙是締約當(dāng)事人，甲是第三人。丙對乙的權(quán)利請求是對乙承擔(dān)締約過失責(zé)任的主張。問題是，丙能否向甲主張權(quán)利，其依據(jù)是什么.(一）現(xiàn)行司法實踐的認(rèn)識誤區(qū)此案存在三方當(dāng)事人，兩個無效合同.出租人對轉(zhuǎn)租賃合同的成立有重要影響而且致使該合同無效。傳統(tǒng)認(rèn)識是，丙只能向乙主張締約過失責(zé)任，不能向甲主張該責(zé)任，理由是丙向甲主張權(quán)利違反了債的相對性原理。而甲的締約過失責(zé)任,只能由乙向其主張,且乙對丙的損失賠償應(yīng)屬于甲對乙承擔(dān)締約過失責(zé)任的一部分.這一認(rèn)識蘊含著締約過失之債的債權(quán)人只能向與自己締結(jié)無效合同的相對人主張締約過失責(zé)任的判斷。該判斷的依據(jù)是《合同法》第224條第1款規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失?！痹摋l規(guī)定了轉(zhuǎn)租賃合同關(guān)系中存在兩個合同，即出租人與承租人之間的租賃合同，承租人與次承租人之間的轉(zhuǎn)租賃合同。在兩個合同都有效的情況下，次承租人與出租人沒有直接的法律關(guān)系。如果次承租人主張合同權(quán)利，只能向承租人主張，不能向出租人主張。同理，出租人也不能向次承租人主張合同權(quán)利。這是合同相對性原則的典型體現(xiàn)，筆者贊同。但是，該廠房不能出租，出租人與承租人簽訂的租賃合同無效，導(dǎo)致承租人與次承租人簽訂的租賃合同亦歸于無效。在這種情況下就不能適用上述法律條文的規(guī)定，因為對無效合同不能適用法律關(guān)于有效合同的規(guī)定。（二）正確的處理方式分析本案發(fā)現(xiàn)其具有四個特點。1。出租人取得次承租人的信賴,這種信賴使次承租人相信轉(zhuǎn)租賃合同有效?！逗贤ā返?24條第2款規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同.”該項規(guī)定賦予出租人在承租人未經(jīng)其同意而轉(zhuǎn)租的合同解除權(quán)?，F(xiàn)實生活中，次承租人為避免出租人以此為借口解除合同，通常要求出租人在轉(zhuǎn)租賃合同上簽字確認(rèn)，這樣就可以排除出租人此項合同解除權(quán)。然而，出租人在合同上簽字更隱含著一項對轉(zhuǎn)租賃合同有效的保證，除此項保證之外更包含這樣的意義：該租賃合同的租賃物出租是合法有效的.與承租人相比,次承租人更愿相信出租人.因為出租人通常是對租賃標(biāo)的物有處分權(quán)利的主體，出租人更能作出該出租物是否可以合法有效出租的判斷.因此，出租人的行為使次承租人對其產(chǎn)生信賴，這種信賴超過一般信賴,對合同的訂立產(chǎn)生了極大的影響。2。出租人違反了保護(hù)義務(wù).出租人在介入承租人與次承租人的締約過程中，其有履行誠