憲法適用的間接適用論

憲法適用的間接適用論

（四川省成都191064；濕度，高級）。一、合憲性解釋是否為憲法間接適用?“只有憲法適用才能使憲法真正地對社會生活產(chǎn)生現(xiàn)實的規(guī)范調(diào)整意義”,(1)也即憲法必須適用;否則,“當(dāng)這種規(guī)范要求的內(nèi)容不能進入與調(diào)整人之行為時,它們就只能是僵死的字符,而不會起到任何實際的作用”。(2)近年來,我國堅持法院可以適用憲法這種觀點的學(xué)者,為避開另一些學(xué)者以憲法文本和憲法所確定的根本政治制度為依據(jù)提出的對法院直接適用憲法主張(以下簡稱“憲法直接適用論”)的強烈質(zhì)疑,(3)提出將合憲性解釋作為憲法司法適用方式(間接適用)的主張(以下簡稱“憲法間接適用論”)。(4)換言之,這些學(xué)者雖然放棄“憲法直接適用論”而代之以“憲法間接適用論”,承認法院“不應(yīng)該把憲法作為直接的裁判依據(jù),直接的裁判依據(jù)還是法律”,(5)但又認為,憲法仍然“通過合憲解釋的方式在法院適用法律的過程中得到適用(固然這種適用是間接適用)”。(6)筆者將這種主張也納入“憲法間接適用論”。所謂憲法間接適用者,除前述通過合憲性解釋適用憲法這種含義外,也包括了一種更寬泛的觀點,即將普通法律的適用都視為憲法的間接適用。根據(jù)這種寬泛的觀點,“憲法的間接實施是指國家機關(guān)及其社會主體在以立法作為中間環(huán)節(jié)的情況下對憲法的實施,實際上就是對普通法律的實施”。(7)在有些學(xué)者看來,適用法律即間接適用憲法似乎是理所當(dāng)然的,甚至將這一主張?zhí)嵘揭粋€空前的高度:“若不通過具體直接適用法律來間接適用憲法,依憲治國和依憲審判就毫無意義,甚至淪落成濫權(quán)的托詞”。(8)筆者對于這種“憲法間接適用論”不敢茍同,以下試以“憲法間接適用論”為研究對象,分析其內(nèi)在的法理或者揭示其隱含的矛盾,通過揭示“憲法間接適用論”的理論缺陷進一步消解合憲性解釋是憲法司法適用方式這一主張的理論基礎(chǔ),從而避免學(xué)界在憲法適用理論研究上走入誤區(qū),也避免司法實務(wù)界在探索憲法適用時誤入歧途。二、“憲法”的直接適用原則(一)法律適用的前提條件關(guān)于法律適用,有學(xué)者認為,它是指“國家司法機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序,具體運用法律處理案件的專門活動”,(9)是“將法律規(guī)范適用于具體案件以獲得判決的全過程”。(10)行政機關(guān)對法律的適用被稱之為執(zhí)法或者行政執(zhí)法。(11)有學(xué)者則認為,法律適用是指“有權(quán)適用法律的政府機關(guān),就具體事件,適用法律……”(12)它包括行政機關(guān)的法律適用和司法機關(guān)的法律適用。還有學(xué)者認為,法律適用的主體除了行政機關(guān)和司法機關(guān)外,還包括法律授權(quán)的組織。(13)這幾種觀點的關(guān)鍵含義都意指將法律規(guī)范應(yīng)用于具體事件或案件,其區(qū)別在于法律適用主體的差異。(14)在這里,“適用”是指以法律規(guī)范為標(biāo)準對所涉具體事件或行為進行評價并作出具有法律意義的決定。一般而言,法律適用須滿足以下幾個條件:(1)適格的法律適用主體。法律適用的主體一般都由法律明確規(guī)定。法律適用不是自然發(fā)生的,而是法律適用主體采取主動的行為將法律作為評價標(biāo)準對所涉具體事件或行為進行評價的活動。因此,法律適用必須經(jīng)由特定的法律適用主體主動采取某些措施推動才會發(fā)生。概而言之,普通法律適用的主體是除立法機關(guān)之外的國家機關(guān),或者還包括法律授權(quán)的組織。(2)具有直接的、具體的適用對象。法律適用只能是法律規(guī)范直接應(yīng)用于具體的對象即法律的調(diào)整對象。沒有具體的適用對象,法律不可能得到適用。(3)法律適用的方式是將法律規(guī)范作為評價法律事實的標(biāo)準。(15)法律適用是將抽象的法律規(guī)范應(yīng)用于具體事件或案件從而將抽象的法律規(guī)范具體化為確定的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系或者職權(quán)與職責(zé)關(guān)系的過程。在法律適用中,法律適用主體在處理具體事件或者審理案件時,根據(jù)已經(jīng)查明的事實,找出與之相對應(yīng)的法律規(guī)范并以該法律規(guī)范為標(biāo)準對具體法律事件或案件進行評判。(4)明確的法律適用后果。法律適用以存在法律上的爭議為前提,沒有法律上的爭議則無須適用法律。適用法律的目的就是要解決法律爭議。適用法律必然要形成一個最終的、具有法律意義的評價,必然會“產(chǎn)生具有法律效力的非規(guī)范性文件,如判決書、裁定書、處罰決定書、仲裁書等”。(16)這些裁判或法律決定既是法律爭議的解決,也是法律適用的結(jié)果。由此可見,法律適用是將抽象的法律規(guī)范與具體的法律事件或者案件相聯(lián)系并以抽象的法律規(guī)范作為評價具體法律事件或案件的標(biāo)準作出具有法律意義的決定的過程。法律適用必然是直接適用,不存在間接適用的問題。法律適用的基本原理既適用于普通法律,也適用于憲法。因此,憲法適用也必然是將抽象的憲法規(guī)范與具體的憲法事件相聯(lián)系,也必然是將憲法規(guī)范應(yīng)用于具體的憲法事件,也必然要滿足法律適用的上述條件?！皯椃ㄖ挥型ㄟ^人的行為以及在人的行為中被實踐出來時,一個活生生的、塑造形成歷史事實的秩序才能現(xiàn)實地存在,也才能在共同體的生活中發(fā)揮其功能?！?17)可見,與普通法律的適用一樣,“憲法都是直接適用”(18)的。那種認為“普通法院只能間接適用憲法而不能直接適用憲法”(19)的觀點是站不住腳的。(二)通過合憲性解釋作出違憲的判斷有學(xué)者認為:“在普通法律的適用過程中,當(dāng)人們對法律的合憲性發(fā)生爭議時,該法律的效力及其調(diào)整的社會關(guān)系即處于一種不確定的狀態(tài)。在這種情況下,法律對具體社會關(guān)系的調(diào)整必須通過憲法的適用來實現(xiàn)。對該法律的內(nèi)容是否符合憲法及其效力的確定,是憲法的直接適用,而相對于普通法律所調(diào)整的社會關(guān)系來說,體現(xiàn)了憲法的間接適用”。(20)憲法是普通法律的立法基礎(chǔ)。也就是說,普通法律的制定以憲法為依據(jù)且不能違反憲法,普通法律的制定過程及內(nèi)容由憲法進行調(diào)整,普通法律是憲法的調(diào)整對象。對法律的內(nèi)容是否符合憲法的確定———對普通法律進行的違憲審查———包括以下兩種情況:(1)認定法律內(nèi)容違反了憲法從而作出違憲的判斷,(2)通過合憲性解釋作出法律內(nèi)容合憲的判斷。對前者而言,違憲審查機關(guān)直接根據(jù)憲法的規(guī)定對有關(guān)法律進行評價并最終作出違憲裁決,這是憲法直接作用于其調(diào)整對象———法律———之上的,是典型的憲法適用(自然是直接適用)。而在合憲性解釋的情形下,憲法適用的主體先根據(jù)憲法的規(guī)定確定有關(guān)法律的含義,然后再根據(jù)已經(jīng)確定的法律含義將相關(guān)法律應(yīng)用于具體的事件或行為。這里,憲法調(diào)整的對象仍然只是法律,此時憲法調(diào)整意味著使法律的含義同憲法的規(guī)定保持一致。憲法并沒有去調(diào)整具體的事件或行為,對具體事件或行為的調(diào)整仍然只是法律的職責(zé)所在?？梢?無論是在作出違憲裁決的情形下,還是在進行合憲性解釋的情形下,憲法都是被直接適用的,并不存在間接適用的問題?！皯椃ㄩg接適用論”者的一個典型觀點是,憲法的間接適用是“憲法規(guī)范通過具體法律規(guī)范來作用于具體人的行為和事件”。(21)這里所謂的“憲法的間接適用”實際上應(yīng)該分解為兩個“適用”:一個是憲法規(guī)范適用于普通法律規(guī)范,另一個是普通法律規(guī)范適用于具體人的行為和事件。前者即憲法之用于普通法律,是憲法的直接適用,這在規(guī)范意義上體現(xiàn)為對普通法律的違憲審查制度。就各國的憲政實踐而言,違憲審查機關(guān)在對法律的合憲性進行審查時,只要有可能,總是盡量避免對一般法律作出違憲的判斷。合憲性解釋就是避免對法律作違憲判斷的重要方式之一。例如,德國憲法法院曾在裁判中宣示:“只有當(dāng)一項規(guī)定無法作‘合憲性’解釋時,始能認其為違憲并因此無效?！?22)由于合憲性解釋實際上是違憲審查制度的組成部分,因此,同作出違憲判斷是憲法的直接適用一樣,進行合憲性解釋也是憲法的直接適用,也是憲法直接作用于普通法律而不是作用于“具體人的行為和事件”。在這里,直接作用于“具體人的行為和事件”的是普通法律規(guī)范,所謂“憲法規(guī)范通過具體法律規(guī)范來作用于具體人的行為和事件”是不可能的。這里只存在普通法律規(guī)范的直接適用。(三)立法機關(guān)立法活動中的憲法適用有學(xué)者認為:憲法間接適用的依據(jù)在于普通法律是以憲法為基礎(chǔ)的,不能與憲法相抵觸,因此,普通法律的適用也是實現(xiàn)憲法規(guī)范的內(nèi)容。(23)正是因為“普通法律的適用也是實現(xiàn)憲法規(guī)范的內(nèi)容”,普通法律的適用才被視作憲法的間接適用。然而,這種理解在邏輯上是有問題的。按照“普通法律的適用也是實現(xiàn)憲法規(guī)范的內(nèi)容”所包含的邏輯,比普通法律層次更低的法規(guī)范的適用是實現(xiàn)了普通法律規(guī)范的內(nèi)容并最終也都是實現(xiàn)了憲法規(guī)范的內(nèi)容。那么,這些法規(guī)范的適用是否也都是普通法律的間接適用并進而也都是憲法的間接適用呢?答案顯然是否定的。筆者認為,普通法律的適用僅僅是普通法律的適用,與憲法的適用并無直接關(guān)聯(lián)。在法律體系中,憲法具有最高法律效力和嚴格的制憲修憲程序。憲法的這種特殊地位,使得憲法適用呈現(xiàn)出與普通法律適用不同的以下特點:(1)憲法適用的主體更為廣泛。普通法律適用的主體主要是司法機關(guān)、行政機關(guān)及法律授權(quán)的組織,一般不包括立法機關(guān)。而憲法適用的主體是多元的。有學(xué)者將憲法適用分為憲法修改、憲法解釋、立法活動、行政管理、司法活動、憲法監(jiān)督、憲法審判中的憲法適用等類型,(24)這意味著憲法適用的主體至少包括修憲機關(guān)、憲法解釋機關(guān)、立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、憲法監(jiān)督機關(guān)及憲法審判機關(guān)等。其中,立法機關(guān)在憲法的適用中扮演著重要角色。“立法活動是憲法適用的主要領(lǐng)域”,(25)“立法機關(guān)的立法活動是直接實施憲法的一種基本方式”。(26)有學(xué)者將憲法的適用僅限于司法機關(guān)對憲法的適用(27)是值得商榷的。(2)憲法適用的對象更為寬泛。憲法適用的對象實際上就是憲法調(diào)整的社會關(guān)系即憲法關(guān)系。普通法律適用的對象范圍比較狹窄且具體,而憲法適用的對象范圍廣泛且具有宏觀性。最為重要的是,普通法律本身也成為憲法的調(diào)整對象,即憲法可以適用于普通法律。憲法適用于普通法律的機制就是對普通法律的違憲審查,但普通法律卻決不能適用于憲法。(3)憲法適用遵循特殊的原則。憲法適用要遵循以下兩個特殊原則:一是窮盡原則,而只有在窮盡普通法律的規(guī)定即只有普通法律未作出規(guī)定的情況下才能適用憲法,有普通法律的規(guī)定則只能適用普通法律。二是優(yōu)先原則,即如果憲法和普通法律都有規(guī)定且二者不一致,則需要由法律規(guī)定的權(quán)威機關(guān)對普通法律的相關(guān)規(guī)定進行違憲審查,只有在判定普通法律違憲的情況下,才可直接適用憲法而不適用普通法律。也就是說,在普通法律與憲法規(guī)定不一致的情況下,須優(yōu)先適用憲法。(4)憲法適用一般都有專門的程序。立法機關(guān)對憲法的適用遵循立法程序,而一些國家設(shè)立的適用憲法的專門機關(guān)則都有其專門的適用程序。例如,德國對憲法法院、法國對憲法委員會都規(guī)定了專門的程序。(5)憲法適用的結(jié)果具有權(quán)威性。憲法是一國的最高法,憲法適用的結(jié)果也具有權(quán)威性。憲法適用的結(jié)果往往成為慣例或者判例,對其他國家機關(guān)或下級國家機關(guān)具有拘束力。而且,普通法律的適用也須遵循這些慣例或判例。例如,根據(jù)《德國憲法法院法》第31條第1款的規(guī)定,聯(lián)邦憲法法院的裁判對于聯(lián)邦和州的憲法機構(gòu)以及所有法院和行政機構(gòu)都有拘束力。(28)1994年《俄羅斯聯(lián)邦憲法法院法》第6條規(guī)定:“俄羅斯聯(lián)邦憲法法院所作出的決定應(yīng)當(dāng)對它領(lǐng)土范圍內(nèi)的所有政府代表機構(gòu)、行政機構(gòu)和司法機構(gòu),地方政府,企業(yè),機構(gòu),組織,官員,公民以及它們的協(xié)會具有拘束力?！?29)憲法適用的這些特點,意味著我們不能將憲法適用等同于普通法律的適用,同樣也不能將普通法律的適用視作憲法的間接適用。有學(xué)者認為,在合憲性解釋的情況下,“雖然憲法沒有作為直接的裁判依據(jù),但通過依照憲法來解釋法律,這時法院直接適用的法律是已經(jīng)明顯‘灌輸’了憲法精神的法律,在這個意義上可以說,也就是法院間接地適用了憲法”。(30)這里的問題是,合憲性解釋是如何對普通法律“灌輸”憲法精神,從而使得普通法律的適用變成為憲法的間接適用的呢?筆者認為,合憲性解釋僅僅是確定普通法律規(guī)范含義的法律解釋方法,而不可能對普通法律“灌輸”所謂憲法精神。一則,就“灌輸”一詞的含義而言,認為合憲性解釋是對普通法律“灌輸”憲法精神是不符合現(xiàn)代法治精神的。依現(xiàn)代法治的一般原理,法治建立在憲法之上。憲法被賦予最高法律效力是這一原理的實現(xiàn),而違憲審查制度則是保障憲法具有最高法律效力的制度設(shè)置。依據(jù)這一原理,普通法律被假定為都受到憲法的約束,都體現(xiàn)著憲法的精神。正如有學(xué)者指出的,憲法具有最高法律效力的含義之一是指“其他法律、法令和法規(guī)的制定,必須以憲法為依據(jù),即依照憲法的精神來制定其他法律、法令和法規(guī)”。(31)依照憲法的精神制定的法律、法令和法規(guī)自然是體現(xiàn)了憲法精神的,根本無需通過合憲性解釋去賦予法律、法令和法規(guī)以憲法精神。再則,凡是經(jīng)有權(quán)機關(guān)查明有法律、法令或法規(guī)不體現(xiàn)憲法精神甚至違反憲法的,將由有權(quán)機關(guān)通過違憲審查程序來予以“排除”。因此,凡是沒有被違憲審查機關(guān)宣布違憲并予以“排除”的法律,都應(yīng)被認為是合憲的,是體現(xiàn)了憲法精神的。可見,任何普通法律只要沒有被宣布違憲,它本身就是體現(xiàn)憲法精神的,不需要通過任何方式來“獲得”憲法精神。合憲性解釋通過對法律規(guī)范存在的多個相互矛盾的解釋進行比較從而挑選出符合憲法的解釋,以此來確定法律規(guī)范的含義。合憲性解釋并沒有“灌輸”或者賦予法律規(guī)范以憲法精神,最多可以視作將法律規(guī)范中的憲法精神予以確認。進而言之,即便合憲性解釋可以賦予普通法律以憲法精神,也不能說適用普通法律就是適用憲法,因為即便是體現(xiàn)了憲法精神的普通法律也不能等同于憲法?？梢?在合憲性解釋的情況下對普通法律的適用不是憲法的適用,無論是直接適用還是間接適用。三、“憲法間接適用理論”的理論基礎(chǔ)(一)我國憲法對間接效力論的初步辯法律效力的概念與法律的適用存在著內(nèi)在聯(lián)系。奧地利學(xué)者凱爾森指出:“法律效力的意思是法律規(guī)范是具有約束力的,人們應(yīng)當(dāng)像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為,應(yīng)當(dāng)服從和適用法律規(guī)范?！?32)法律效力意味著法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)被服從和適用。同樣,憲法效力的概念也必然意味著憲法應(yīng)當(dāng)被服從和適用。根據(jù)學(xué)者定義憲法直接法律效力———“憲法可以直接地在國家社會生活中發(fā)揮作用,不必通過其它部門法作為中介”(33)———的邏輯,憲法的間接效力應(yīng)該是指憲法需通過其他部門法作為中介在國家社會生活中間接地發(fā)揮作用。有學(xué)者主張:“憲法只具有間接的法律效力,而不具有直接的法律效力……憲法規(guī)范比較原則,只是昭示了行為應(yīng)遵循的基本要求,有待其他法律加以具體化和補充,如果不制定相應(yīng)的普通法律加以補充使之具體化,便無法據(jù)以確定判斷行為正確與否的標(biāo)準,無法付諸實施?！?34)簡言之,憲法只具有間接效力,其原因是憲法無法付諸實施從而需要普通法律的具體化?？梢?憲法的間接效力理論與憲法“無法付諸實施”———憲法不能適用(35)———存在著內(nèi)在關(guān)聯(lián)。如果說憲法直接效力的含義可進一步抽象為憲法具有直接適用性(不止于法院),那么,憲法間接效力則意味著憲法的間接適用。在某種程度上可以說,“憲法間接效力論”構(gòu)成了“憲法間接適用論”的理論基礎(chǔ)。然而,作為“憲法間接適用論”之理論基礎(chǔ)的“憲法間接效力論”存在著重大理論缺陷,憲法間接效力的概念難以成立。有學(xué)者指出:“任何法都要進行適用,在適用中都具有直接效力,沒有直接效力而需要依靠法的其他形式才能保證其適用的法,可以說不是法,不是法規(guī)范應(yīng)有的基本特征。”(36)憲法的效力也必然是直接的,而不可能是間接的。判斷憲法是否具有直接效力的標(biāo)準不是看憲法能否直接在國家社會生活中發(fā)揮作用,而只能是看它相對于憲法調(diào)整對象而言是直接的還是間接的。憲法對于其調(diào)整對象而言都是直接的。作為國家的根本法,憲法對一些具體的社會關(guān)系領(lǐng)域并不直接調(diào)整,而這些具體社會關(guān)系領(lǐng)域由普通法律調(diào)整。憲法以在這些具體社會關(guān)系領(lǐng)域的退卻換得了自己的崇高地位。否則,如果憲法在所有具體的社會關(guān)系領(lǐng)域都直接發(fā)揮作用,那么這樣的憲法就只能是法律大全而不可能是憲法了。憲法在這些具體的社會關(guān)系領(lǐng)域不發(fā)揮作用,因此也就不存在法律效力問題,更不是像“憲法間接效力論”所稱的憲法在普通法律調(diào)整的領(lǐng)域具有間接效力。只有普通法律本身才是憲法的調(diào)整對象,普通法律不得與憲法相抵觸,憲法對普通法律具有法律上的約束力。普通法律依據(jù)憲法制定,其實質(zhì)就是立法機關(guān)對憲法的適用,是憲法效力的實現(xiàn),而不是待普通法律在具體社會生活中發(fā)生效力后才間接地實現(xiàn)了憲法的效力。總體來說,我國學(xué)者提出憲法具有間接效力并主張憲法還應(yīng)當(dāng)具有直接效力,確實是切中了中國憲法的“要害”。我國憲法存在兩個層次的問題。一是憲法是“母法”的觀念。這種觀念將憲法視為“母法”,其他所有普通法律都是“子法”,都依據(jù)憲法制定,憲法僅僅是作為普通法律的立法基礎(chǔ)而存在。但是,“憲法并非真正的法律……在中國,憲法并非是在語義上被明確界定的,在司法上可以直接應(yīng)用的,對任何人都會產(chǎn)生持久的規(guī)范效力的法律,它也不必通過司法審查使自身成為真正的法律”。(37)這種觀念對憲法產(chǎn)生了一種不當(dāng)?shù)南拗?即憲法自身不能直接實施而只能通過一般法律來實施,妨礙了憲法在國家政治和社會生活中變成現(xiàn)實。一些學(xué)者為此提供了論證:憲法規(guī)定“大多數(shù)均屬于規(guī)劃性規(guī)范和原則性宣示,其具體實施需要具體的法律制度作為橋梁和中介,而若無這些中介性法律制度作為支撐,就無法確定其如何適用。這就決定了直接適用憲法的不可能性”。(38)可見,“母法”觀念阻斷了憲法的適用之路。二是在我國數(shù)十年來憲政實踐中憲法未被有效適用,特別是憲法未被司法機關(guān)適用。學(xué)者們之所以提出憲法具有間接效力的觀點,正是因為我國憲法不具有直接適用的效力,(39)而且它“不僅沒有直接法律效力,間接法律效力也相當(dāng)微弱”。(40)換句話說,就是我國憲法長期未被直接適用?！澳阜ā庇^念與實踐中憲法的“無用論”互為表里,嚴重影響了我國憲政與法治建設(shè)的進程。本來,問題出在憲法未被適用,其解決辦法就應(yīng)該在促進憲法適用上下功夫。但是,由于我國憲法自身存在的缺陷,如《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第126條關(guān)于“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”的規(guī)定被學(xué)者理解為法院只能依據(jù)普通法律而不能依據(jù)憲法進行審判;(41)加之,實踐中有關(guān)國家機關(guān)的自我限制,如1955年最高人民法院《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》、1986年《關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》、2009年《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》等都將憲法排除在可以引用的范圍之外,這些都導(dǎo)致憲法長期不能為司法機關(guān)適用。一些學(xué)者不思如何促進憲法的適用,而是試圖去論證憲法未被適用的現(xiàn)狀是正當(dāng)?shù)?、合理?甚至為這些本來不正常的現(xiàn)象提供理論論證,使之合法化?！皯椃ㄩg接效力論”的提出正體現(xiàn)了我國某些學(xué)者對我國長期存在的不正常的憲政實踐狀況的遷就、妥協(xié)乃至迎合并試圖將這種不正常的憲政實踐“合法化”的努力,掩蓋了我國憲政實踐中存在的憲法不能有效適用的嚴峻現(xiàn)實,讓人誤以為憲法本來就是可以不適用的。筆者認為,如何推進憲法的直接適用是我們這個時代最為重大的實踐課題。而要推進憲法適用,最迫切的就是要清除憲法理論上的一些錯誤包括憲法的“母法”觀念、“憲法間接效力論”及“憲法間接適用論”,為憲法的全面適用掃清障礙。(二)“基本權(quán)利第三人效力論”的反思西方傳統(tǒng)憲法理論認為,憲法的基本權(quán)利之規(guī)定只是關(guān)涉國家權(quán)力之行使,對私人之間無任何效力可言。(42)進入20世紀特別是第二次世界大戰(zhàn)以后,美國出現(xiàn)了“國家行為理論”,(43)德國產(chǎn)生了“基本權(quán)利第三人效力理論”,(44)憲法開始應(yīng)用于私人糾紛領(lǐng)域。與“基本權(quán)利第三人效力論”強調(diào)基本權(quán)利的重要性(45)不同,“國家行為理論”強調(diào)某些私人行為與國家行為的“同類性”,認為“一個企事業(yè)法人、團體、組織等就是一個小‘社會’,它的管理職能與國家的職能具有同類的性質(zhì),因此,也適用于像對國家那樣的司法審查。在美國,還有把原來憲法中所規(guī)定的‘國家行為’作擴大解釋的,認為企業(yè)、團體、組織的行為,也應(yīng)該像‘國家行為’一樣受法院的司法審查”。(46)“國家行為理論”是美國聯(lián)邦最高法院大法官在一系列案件中確立的,它“使基本權(quán)利具備了在部分私人領(lǐng)域的效力”,(47)涉及的是憲法的直接適用,不存在憲法間接適用的問題,因此不在本文的討論之列。因德國“基本權(quán)利第三人效力論”涉及憲法的直接適用與間接適用問題,故以下筆者試就“基本權(quán)利第三人效力論”能否為我國學(xué)者提出的“憲法間接適用論”提供理論支持的問題進行分析。起源于德國的“基本權(quán)利第三人效力論”在德國就出現(xiàn)了分歧。分歧的焦點是,基本權(quán)利條款即憲法條款是否可以在私人間的法律關(guān)系中直接適用。以尼佩戴為代表的學(xué)者主張憲法上的基本權(quán)利條款在私法關(guān)系中應(yīng)當(dāng)具有“絕對的效力”,在私法案件的判決中可以直接引用。(48)這種觀點被稱為“基本權(quán)利第三人直接效力說”。而以杜爾西為代表的另一些學(xué)者則堅持“基本權(quán)利第三人間接效力說”,即基本權(quán)利不能直接適用于私人之間,基本權(quán)利的規(guī)范功能只能透過民法上的“概括條款”適用而實現(xiàn),憲法基本權(quán)利條款不能在民事判決中直接引用作為裁判依據(jù)。(49)“基本權(quán)利第三人間接效力說”又被稱為“間接適用說”,(50)已經(jīng)成為主流學(xué)說。(51)然而,“基本權(quán)利第三人間接效力說”卻根本無法為“憲法間接適用論”提供任何理論支持。之所以這樣說,理由有三:(1)“基本權(quán)利第三人間接效力說”與我國學(xué)者提出的“憲法間接適用論”具有完全不同的理論背景。我國的憲法從來沒有被當(dāng)作是只針對國家權(quán)力而在私人領(lǐng)域無任何效力的根本法。相反,我國的憲法被認為是“母法”,是一切普通立法的基礎(chǔ)。換句話說,憲法在私人領(lǐng)域具有法律效力被認為是理所當(dāng)然的。我國憲法也明確規(guī)定憲法的效力及于私人領(lǐng)域。例如,《憲法》第36條規(guī)定:“任何國家機關(guān)、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”;第40條規(guī)定:“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”;第41條規(guī)定,對于公民的申訴、控告或者檢舉,“任何人不得壓制和打擊報復(fù)”。這些規(guī)定意味著《憲法》在這些領(lǐng)域具有直接效力,都可以直接適用。(2)“基本權(quán)利第三人間接效力說”主張基本權(quán)利的規(guī)范功能只能透過民法上的“概括條款”適用而實現(xiàn),這里直接適用的是民法上的“概括條款”,而非憲法(基本權(quán)利條款)。德國學(xué)者杜爾希強調(diào),私法與隸屬于憲法的基本權(quán)利是并行的,基本權(quán)利客觀價值秩序的引出不是要解體私法并以公法替代之,私法應(yīng)保有獨立性。(52)在此,杜爾希強調(diào)的是私法應(yīng)直接受到憲法基本權(quán)利之拘束,但拘束之方式是透過私法的實體法律而為之。(53)(3)“基本權(quán)利第三人間接效力說”在本質(zhì)上是主張憲法直接適用而非間接適用的。依西方傳統(tǒng)憲法理論,憲法屬于公法,并不調(diào)整私法領(lǐng)域。由于認為基本權(quán)利具有特別重要性,“基本權(quán)利第三人間接效力論”主張憲法基本權(quán)利規(guī)范直接適用于私人領(lǐng)域?？梢?“基本權(quán)利第三人間接效力論”實際上是主張憲法直接適用而非間接適用的。四、合憲性解釋是否可能對憲法直接適用?“憲法間接適用論”提出的目的一開始就在于要解決憲法的司法適用問題。持“憲法間接適用論”的學(xué)者認為,合憲性解釋應(yīng)當(dāng)成為憲法在司法中適用的基本方式和路徑。(54)儼然通過合憲性解釋已經(jīng)解決了憲法在司法中的適用問題。其實,這種認識是錯誤的。一方面,如前所述,合憲性解釋雖然以憲法規(guī)范為標(biāo)準確定了普通法律規(guī)范的含義但卻不是用憲法規(guī)范來解決具體糾紛,憲法調(diào)整和約束的是普通法律而不是具體的社會關(guān)系,因此,合憲性解釋并不是司法適用。憲法并沒有直接用于法院正在審理的具體案件之中,也沒有作為法院對具體爭議進行裁判的依據(jù)。可見,通過合憲性解釋這種所謂憲法的間接適用根本不可能真正解決憲法的司法適用問題。另一方面,“憲法間接適用論”片面強調(diào)通過合憲性解釋對憲法的適用,忽略了真正意義上的憲法適用。一般認為,除了通過合憲性解釋外,法院在審判案件中真正需要適用憲法的情況有以下兩種:(1)對某一問題,憲法有規(guī)定而普通法律未作規(guī)定,法院可依據(jù)憲法規(guī)定作出裁決。由于立法工作的滯后性,憲法的一些規(guī)定并不一定都能夠及時地通過普通法律來予以具體化。至少,在憲法的頒布與相關(guān)普通法律的出臺之間必然存在一個時間差。在這個時間差里,一些規(guī)范僅存在于憲法中,在普通法律中沒有相應(yīng)的內(nèi)容。如遇有相關(guān)案件,法院只能依據(jù)憲法對該案件作出裁決。(2)憲法和普通法律對某一問題雖然都有規(guī)定,但普通法律的規(guī)定與憲法相抵觸,亦即普通法律違憲,法院可直接適用憲法而對違憲的普通法律不予適用。實際上,合憲性解釋是違憲審查機制的組成部分,是違憲審查機關(guān)在進行違憲判斷時的一種立場、方法和制度。(55)從國外憲政實踐看,各國法院在宣布普通法律違憲之前總是盡最大可能對普通法律作合憲性解釋,只有在無法作“合憲”解釋而“違憲”是唯一解釋的時候才能作出“違憲”判斷。一旦普通法律被宣布“違憲”,法院將直接依據(jù)憲法進行裁決。我國學(xué)者提出的“憲法間接適用論”實際上是認同了我國憲政實踐中上述兩種必須適用憲法卻又都未適用憲法的狀況的“合理性”。因此,“憲法間接適用論”根本沒有解決憲法的司法適用問題。五、“憲法司法化”方面憲法必須被適用,而且還必須是直接適用。筆者認為,對中國憲法司法適用路徑的探索,必須以此為出發(fā)點。離開這個出發(fā)點而另辟蹊徑,將無助于解決我國憲法的司法適用問題。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計,在全球195個國家中,實現(xiàn)了憲法司法適用的國家達到171個。(56)這些國家早已在憲法的司法適用方面積累了大量的有益經(jīng)驗,形成了由普通法院或憲法法院或憲法委員會等不同司法機關(guān)適用憲法的模式,這些模式在理論上也得到了系統(tǒng)論證。這些模式及各自的證成理論雖然存在差異,但也存在一些共同認可的普世邏輯。這對我國憲法司法適用路徑的探索無疑具有十分重要的借鑒意義。筆者以為,當(dāng)今中國要探索憲法的司法適用路徑,除了以憲法直接適用為出發(fā)點、借鑒國外模式及理論外,最重要的是要在以下兩個方面下功夫:(1)在理論上進一步探究憲法適用的一般原理,并以此來指導(dǎo)實踐;(2)必須準確地把握我國憲法的“特質(zhì)”。我國的憲法雖然在觀念、理論及制度方面都存在不少問題,但其中一些問題并不涉及國家的根本政治制度,對于這些問題我們完全可以通過憲法修改、憲法解釋等方式來予以解決,以促進憲法的適用。總之,我們必須在憲法適用的一般原理指導(dǎo)下探索我國的憲法適用問題,而不能脫離一般原理去另辟蹊徑。注釋:(1)(24)(25)參見莫紀宏:《實踐中的憲法學(xué)原理》,中國人民大學(xué)出版社2007年版,第589頁,第594-600頁,第595頁。(2)(17)[德]康拉德·黑塞:《聯(lián)邦德國憲法綱要》,李輝譯,商務(wù)印書館2007年版,第28-29頁。(3)最強烈的質(zhì)疑可參見童之偉教授關(guān)于憲法適用的系列論文。參見童之偉:《中國30年的憲法學(xué)教學(xué)與研究》,《法律科學(xué)》2007年第6期;童之偉:《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》,《中國法學(xué)》2008年第6期;童之偉:《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》,《政治與法律》2009年第1期。(4)參見范進學(xué):《人民法院的“審判權(quán)”是否蘊含著憲法解釋權(quán)》,載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》第7卷,山東人民出版社2008年版,第54頁;上官丕亮:《當(dāng)下中國憲法司法化的路徑與方法》,《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期;陳弘毅:《齊案“批復(fù)”的廢止與“憲法司法化”和法院援引憲法問題》,《法學(xué)》2009年第3期。(5)(30)楊海坤、上官丕亮:《在現(xiàn)行體制下法院仍應(yīng)間接適用憲法———也談“憲法司法化”問題》,《憲政手稿》2009年第1期。(6)上官丕亮:《當(dāng)下中國憲法司法化的路徑與方法》,《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。該學(xué)者的類似論述還有:“合憲性解釋就是每一位法官在審理每一起案件的時候,在適用法律時,他心中要有憲法,應(yīng)當(dāng)考慮到憲法,依照憲法的精神來理解、解釋和適用法律,而間接地適用憲法?！薄丁皯椃ǚ椒ㄕ摗毖杏憰o要》,載鄭永流主編:《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》(2009年第1期),北京大學(xué)出版社2009年版,第12頁。(7)(26)季濤:《論憲法基本功能的實現(xiàn)》,載胡建淼主編:《憲法學(xué)十論》,法律出版社1999年版,第7-8頁,第5頁。(8)翟小波:《代議機關(guān)至上,還是司法化?》,《中外法學(xué)》2006年第4期。(9)沈宗靈主編:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》,北京大學(xué)出版社1988年版,第373頁。(10)梁慧星:《民法解釋學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第188頁。(11)參見翁文剛、盧東陵主編:《法理學(xué)論點要覽》,法律出版社2001年版,第552頁。(12)韓忠謨:《法學(xué)緒論》,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第89頁。(13)(16)參見汪金勝:《法律適用概念再商榷》,《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第1期。(14)翁文剛、盧東陵主編的《法理學(xué)論點要覽》一書收集到關(guān)于法律適用的概念21個,其中明確“將法律規(guī)范運用到具體人或組織,用來解決具體問題”或類似表述的概念達16個。其余的5個概念中有4個分別使用的是“運用法律處理案件”、“運用法律審判案件”、“將待決案件事實與法律規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件相聯(lián)系”、“對法律的運用、解釋和依照法律對民事、刑事案件進行偵查、審判”。這4種表述雖然未明確指法律適用針對具體人或組織或具體案件,但表述中的“案件”、“案件事實”必然是指具體的人或組織或具體案件。也就是說,21個關(guān)于法律適用的概念中,只有1個概念沒有提到具體的人或組織或具體案件。參見翁文剛、盧東陵:《法理學(xué)論點要覽》,法律出版社2001年版,第542-546頁。(15)莫紀宏認為:“憲法適用就是將憲法作為實施具體行為的評價標(biāo)準?！眳⒁娔o宏:《實踐中的憲法學(xué)原理》,中國人民大學(xué)出版社2007年版,第593頁。筆者認為,這一界定也可以適用于一般意義上的法律適用,即法律適用就是將法律規(guī)范作為評價法律事實的標(biāo)準。(18)李龍:《憲法基礎(chǔ)理論》,武漢大學(xué)出版社1999年版,第260頁。(19)童之偉:《中國30年來的憲法學(xué)教學(xué)與研究》,《法律科學(xué)》2007年第6期。(20)(21)(23)參見費善誠:《論憲法的適用性》,《法學(xué)家》1996年第3期。(22)[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,商務(wù)印書館2003年版,第217頁。(27)有學(xué)者認為“憲法最高法律效力需要通過司法效力來體現(xiàn)”,參見秦前紅:《關(guān)于“憲法司法化第一案”的幾點法理思考》,《法商研究》2002年第1期。(28)參見[德]克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特:《德國聯(lián)邦憲法法院:地位、程序與裁判》,劉飛譯,法律出版社2007年版,第489頁。(29)胡建淼、杜儀方編:《世界憲法法院法選編》,浙江大學(xué)出版社2007年版,第120頁。(31)肖蔚云:《論憲法》,北京