共犯行為的性質(zhì)

共犯行為的性質(zhì)

“共同犯罪理論是刑法理論中最復(fù)雜的理論之一?！庇捎谖覈F(xiàn)行刑法關(guān)于共犯1本質(zhì)的規(guī)定兼具內(nèi)涵的質(zhì)樸和外延的寬廣,致使我國學(xué)者關(guān)于共犯本質(zhì)的討論樂此不疲,目前主要集中在共犯獨立性說、共犯從屬性說以及將二者進(jìn)行調(diào)和的二重性說。雖然二重性說目前仍是我國共犯本質(zhì)最權(quán)威的學(xué)說,但共犯從屬性說的態(tài)勢正不斷加強(qiáng)2,而堅持徹底的共犯獨立性說的學(xué)者在我國鮮為少見。無論是共犯從屬性說、獨立性說還是二重性說,都不能對共犯的諸多理論困惑予以合理解釋。本文堅持共犯獨立性說,但卻不愿意把混水?dāng)嚌?而是力圖重新詮釋共犯本質(zhì),對共犯的諸多理論困惑予以一次全新的嘗試性的解析。一、對共犯從屬性和共犯獨立性的分析共犯從屬性說是一種客觀主義的共犯理論,認(rèn)為共犯的成立以正犯實施了實行行為為前提,共犯從屬于正犯。至于何為共犯的從屬性,有實行從屬性、要素從屬性、罪名從屬性、可罰從屬性之爭?！皣舛鄶?shù)學(xué)者已經(jīng)趨向于認(rèn)同所謂從屬性即指實行上的從屬性,”(P48)“因為罪名從屬性或者可罰從屬性意義上的罪名獨立性、可罰獨立性,即使在肯定從屬性立場上也可以得到肯定,與是否采納實行獨立性說沒有必然聯(lián)系……真正能夠作為學(xué)說對立層面上的共犯從屬性和共犯獨立性問題,僅指實行從屬性和實行獨立性問題?！?P71)共犯獨立性說是一種主觀主義的共犯理論,認(rèn)為只要二人以上基于共同行為的關(guān)系而從事犯罪,就是共犯。二人以上對于預(yù)定的犯罪事實,有共同表現(xiàn)惡性的關(guān)系,雖各行為人的主觀內(nèi)容不一樣,也不能稱之為非共犯。共犯獨立性說認(rèn)為,共同犯罪不一定只在所實施的行為都具備犯罪構(gòu)成要件的行為人之間發(fā)生,共同犯罪也不一定只在一個犯罪事實范圍內(nèi)成立,數(shù)個犯罪事實或一個犯罪事實的一部分,也可以成立共犯關(guān)系。二重性說是我國學(xué)者為了調(diào)和從屬性說與獨立性說的缺陷而提出的一種有關(guān)共犯本質(zhì)的折衷學(xué)說,是我國關(guān)于共犯本質(zhì)最權(quán)威的學(xué)說。該學(xué)說主張自己堅持了主客觀相統(tǒng)一的刑法原則,認(rèn)為共犯具有從屬性,是因為共犯行為畢竟不是刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為,它只有與實行行為相結(jié)合,其犯罪的性質(zhì)才能得以說明;所謂獨立性,是指作為犯罪構(gòu)成要件的行為并不限于刑法分則所規(guī)定的實行行為,組織行為、教唆行為與幫助行為,因在刑法總則中加以規(guī)定,從而使共犯在犯罪構(gòu)成客觀方面得到補充,這就體現(xiàn)了共犯的相對獨立性。該學(xué)說同時指出,由于共犯具備獨立的主客觀相統(tǒng)一的承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù),因而其構(gòu)成犯罪并不取決于實行犯是否實行犯罪,所以共犯從屬性與獨立性是辯證統(tǒng)一、不可分割的,從屬性是在相對獨立性基礎(chǔ)上的從屬性,而獨立性是在相對從屬性前提下的獨立性。二、粉碎理論：克服所有理論的困惑(一)綜合適用共犯共犯從屬性說對于限制共犯的成立范圍,反對刑及無辜、防止刑罰肆恣無疑具有歷史的進(jìn)步意義,但是,其無視行為人的主觀犯意,割裂主觀與客觀的聯(lián)系,只以客觀方面來說明共犯的成立基礎(chǔ),自然存在如下難以克服的缺陷:首先,共犯從屬性說認(rèn)為共犯的行為不是刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為,共犯行為的犯罪性必須以正犯的實行行為為基礎(chǔ),這樣,就把共犯的可罰性完全建立在正犯的實行行為之上,違背了刑罰專屬性原則。其次,共犯從屬性說堅持“部分實行全部責(zé)任”,認(rèn)為各共犯人不僅要對自己的行為及結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任,而且要對其他共犯人的行為及結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任,違背了罪責(zé)自負(fù)原則。最后,如果認(rèn)為共犯的成立以正犯實施了一定的實行行為為前提,在主犯是共犯,從犯是正犯的場合,(需要說明的是,主犯與從犯和正犯與共犯并不是對等的概念。前者是根據(jù)行為人在共同犯罪中所起的作用不同所得出的劃分結(jié)果,后者是以分工的不同所得出的劃分結(jié)果。在犯罪中起主要作用的人有時并不是正犯,如教唆犯等。)會出現(xiàn)違背罪、責(zé)、刑相適應(yīng)這一刑法基本原則的情形。如甲想得到丙(甲的伯父)的錢財,以要殺死乙(丙的司機(jī))年幼的兒子為由脅迫乙盜竊丙家中保險柜的現(xiàn)金。保險柜的鑰匙和密碼由甲負(fù)責(zé)弄到,但乙在去盜竊的路途中因恐懼而放棄了盜竊的念頭并報案。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,甲構(gòu)成盜竊罪預(yù)備階段的中止,雖然行為在量上應(yīng)當(dāng)免除處罰,但在質(zhì)上還應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。因乙還未著手實施盜竊行為,根據(jù)共犯從屬性說,甲的行為不構(gòu)成犯罪,其結(jié)果是起主要作用的甲的行為不構(gòu)成犯罪,起次要作用的乙的行為構(gòu)成盜竊罪(預(yù)備階段的中止),這一結(jié)論顯然有違罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的刑法基本原則。盡管共犯從屬性說對其諸多理論予以修正1,并在德國和日本是有關(guān)共犯本質(zhì)的權(quán)威學(xué)說,但“嚴(yán)格說我國目前尚沒有堅持純粹的共犯從屬性說的學(xué)者”。(二)甲的改革開放有利于共犯獨立認(rèn)定與共犯從屬性說相比,共犯獨立性說的最大優(yōu)勢在于其維護(hù)了罪責(zé)自負(fù)、刑罰專屬性原則。但是,共犯獨立性說的主觀主義立場也決定了其如下難以克服的缺陷:首先,共犯獨立性說將共犯的成立根據(jù)與處罰根據(jù)混為一談。共犯獨立性說以因果理論中的條件理論為其立論基礎(chǔ),忽視了共同犯罪的整體性與共同犯罪人之間的聯(lián)系,混淆了共犯的成立根據(jù)與處罰根據(jù),使刑法中判斷行為架構(gòu)的結(jié)構(gòu)體系處于崩潰狀態(tài)。行為不法與罪責(zé)的認(rèn)定受不同標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范(行為不法的判斷標(biāo)準(zhǔn)是犯罪概念和犯罪構(gòu)成要件,而罪責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成要件及各種犯罪情節(jié)),不法是罪責(zé)的前提。共犯獨立性說將前提與本體(不法與罪責(zé))完全混淆,以行為的評價取代責(zé)任的認(rèn)定。如甲為乙殺丙而提供給乙一把尖刀,共犯獨立性說認(rèn)為,之所以要將甲作為共同犯罪人處理,是因其“提供尖刀”的行為充分體現(xiàn)了甲的主觀惡性和人身危險性。共犯獨立性說的思維方式是:此行為表現(xiàn)了行為人的主觀惡性和人身危險性,所以行為人應(yīng)對行為負(fù)罪責(zé)。其先確定行為人應(yīng)對行為負(fù)責(zé),至于構(gòu)成何種犯罪,再依行為的客觀外在形態(tài)及有關(guān)理論確定其觸犯的罪名。也就是說,該說認(rèn)定共犯的出發(fā)點并非構(gòu)成要件,而是行為本身,“以社會倫理作為惡性之衡量,便導(dǎo)致法與倫理道德之混同?！逼浯?共犯獨立性說使刑法中“著手”的概念為之崩潰。在共犯獨立性說的體制中,由于所有參與犯罪事實實現(xiàn)之人,在刑法的評價上,均為行為人,因此,行為既未遂的判斷,并不需取決于直接實施構(gòu)成要件的行為,而是以行為人自己的行為為獨立判斷的標(biāo)準(zhǔn)。對于判斷實施構(gòu)成要件之行為的既未遂,不存在問題,但對于教唆行為、幫助行為既未遂的判斷,如果仍以其個別行為為基準(zhǔn),則將使得判斷既未遂的法理產(chǎn)生動搖。如此一來,“著手”的概念將為之崩潰2。最后,共犯獨立性說動搖了共犯理論的基石。刑法理論界與實務(wù)界研究共同犯罪的目的,在于共同犯罪是一種比單獨犯罪更為嚴(yán)重的社會現(xiàn)象與法律現(xiàn)象,應(yīng)當(dāng)給予共同犯罪比單獨犯罪更為嚴(yán)厲的制裁與打擊。共犯獨立性說認(rèn)為,各共犯人主體獨立,行為獨立,那么共犯的成立究竟以何種標(biāo)準(zhǔn)為認(rèn)定的基礎(chǔ)?共同犯罪與單獨犯罪又有何區(qū)別?研究共犯的實踐意義何在?如果將“幫助行為”與“實行行為”完全割裂,那么如何認(rèn)定幫助行為在哪些情況下是犯罪行為,在哪些情況下是一般違法行為則無據(jù)可循。如甲為乙提供一把撬門用的鐵錘供乙盜竊時使用,如果乙只竊到一百元錢,乙的行為不構(gòu)成犯罪;如果乙竊到十萬元錢,則乙的行為構(gòu)成盜竊罪。依共犯獨立性說的見解,完全脫離乙的行為而判斷甲行為的性質(zhì),答案不得而知。幫助犯罪行為與幫助違反治安管理處罰條例的行為顯然是兩種性質(zhì)完全不同的行為,如果完全撇開“犯罪行為”與“違反治安管理處罰條例的行為”而單獨考察“幫助行為”,必然會動搖刑法評價的必然性,使犯罪的成立具有偶然性和不確定性?！巴绞谷松塘P苛酷之感,刑法之目的仍無由而達(dá)?！蔽覈瑯印皹O少學(xué)者堅持純粹的共犯獨立性說。”(P46)(三)從屬性與獨立性的關(guān)系二重性說一方面彌補了從屬性說與獨立性說的缺陷,另一方面也聚集了二學(xué)說所有的缺點。首先,采用雙重劃分標(biāo)準(zhǔn),除了犯邏輯性錯誤之外,自身也存在難以調(diào)和的矛盾。不可否認(rèn),許多事物的性質(zhì)具有二重性,這種二重性是該事物同時具有的,體現(xiàn)在不同方面,且相互依存,是辯證認(rèn)識事物性質(zhì)的結(jié)果。但是,如果在事物同一方面的性質(zhì)強(qiáng)調(diào)兩重性,會陷入不可知論。“所謂從屬性和獨立性問題只能放在不同理論層面上分析,不能把不同層面的從屬性和獨立性問題放在同一層面上,繼而認(rèn)為共犯既具有從屬性又具有獨立性?！?P71)“事實上,凡是可能調(diào)和的,國外學(xué)者都進(jìn)行了調(diào)和,但從來未見國外刑法學(xué)者在共犯獨立性說與從屬性說之間進(jìn)行調(diào)和,因為這種調(diào)和根本不可能?！逼浯?將二重性說運用到具體案件的分析上,其結(jié)果也是荒謬的。如當(dāng)被教唆人沒有犯罪時,教唆犯是具有獨立性的,而過一段時間后,被教唆人又實施被教唆的犯罪,教唆犯又轉(zhuǎn)而具有從屬性,這是令人不能接受的。事實上,從本質(zhì)上看,二重性說是獨立性說的翻版。從屬性說與獨立性說最本質(zhì)的區(qū)別是共犯行為成立犯罪是否以正犯實施了實行行為為前提的,從屬性采取的是肯定立場,獨立性采取的是否定立場。二重性說的實質(zhì)是如果正犯沒有實施實行行為,共犯也成立犯罪,如果正犯實施了實行行為,共犯當(dāng)然成立犯罪。二重性說與獨立性說一樣主張共犯行為的犯罪性不以正犯實施了實行行為為必要條件?！岸匦哉f總是誤解從屬性的涵義,或者以二重性的名義宣揚獨立性的主張……將我們引入了一個更深漩渦?！?P46)三、不承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)上述各學(xué)說之所以都存在難以解決的理論與實踐困惑,其原因在于都堅持“共犯論是探討數(shù)個行為人參與一個犯罪的刑法評價問題……共犯論為行為人復(fù)數(shù)與犯罪行為的單數(shù)?！?P142)共同犯罪是“一個犯罪行為由數(shù)人參與的問題?！薄八械墓卜缚偸菍ν粋€罪行負(fù)責(zé)任?！?P241)但是,如果認(rèn)為共同犯罪是數(shù)人共為“一個犯罪”,根據(jù)罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的刑法基本原則,就不得重復(fù)多次加以處罰,此是刑事實體法上的“一罪一罰原則”,為實踐這一實體法上的原則,在刑事程序法上也規(guī)定了“一事不再罰原則”。如果對于“一個犯罪”而讓數(shù)人“各自”為此罪承擔(dān)“全部”責(zé)任,則意味著罪責(zé)的擴(kuò)張而與罪責(zé)相適應(yīng)原則相違背。“共同犯罪并不變更刑事責(zé)任的根據(jù)。不論是單獨行動的人,還是共同犯罪中的行為人,都只有在他們的行為包含了相當(dāng)?shù)姆缸飿?gòu)成的全部因素,特別是包含了像因果關(guān)系和罪過這樣一類必要的構(gòu)成因素時,才負(fù)刑事責(zé)任。”(P231)可見,有關(guān)共犯的三種學(xué)說都不能正確揭示刑法理論中最基本的問題:行為、罪數(shù)與處罰之間的辨證關(guān)系。(一)共犯是一個行為“無行為即無犯罪”,構(gòu)成要件的核心是行為,而且一個行為只能構(gòu)成一罪,這在刑法理論界與實務(wù)界已達(dá)成共識。在共同犯罪的場合,各行為人都為實現(xiàn)自己的犯罪而互相利用、彼此視其它各共犯人為自己實現(xiàn)犯罪的工具,這也是不爭的事實。就整個共同犯罪的行為來說,是一個行為還是數(shù)個行為,刑法理論與實務(wù)通常以行為所充足的構(gòu)成要件的個數(shù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。充足一個犯罪構(gòu)成要件的行為,是刑法意義上的一個行為;充足數(shù)個構(gòu)成要件的行為,是刑法意義上的數(shù)個行為。不可能存在一個刑法意義上的行為同時充足數(shù)個不同構(gòu)成要件的情形,否則,構(gòu)成要件的定型作用不復(fù)存在。共同犯罪不以符合同一犯罪構(gòu)成要件為前提,已被共犯從屬性說與共犯獨立性說所共同接受3,這說明“共同犯罪行為是一行為”的結(jié)論是錯誤的,至少是不全面的?？梢?共犯行為是數(shù)人的數(shù)行為是現(xiàn)有的構(gòu)成要件理論下共犯獨立性說與共犯從屬性說的必然邏輯推理所至,并非筆者為了自圓其說而牽強(qiáng)附會的結(jié)果。(二)第一,中國,并沒有正犯對共犯進(jìn)行犯罪構(gòu)成。我國認(rèn)為,共犯不符合“一罪三罪”這一概念,也就是正犯與共犯的造成罪當(dāng)今的刑法領(lǐng)域不允許有“數(shù)人一罪”,刑法上的責(zé)任原則上必須是個人責(zé)任,各人僅對自己的行為負(fù)責(zé)任,這是刑法責(zé)任的基本要求。單一的犯罪而產(chǎn)生數(shù)人的責(zé)任,有違于現(xiàn)代刑法所要求的個人責(zé)任。日本學(xué)者佐伯博士也指出:“我們既然把共犯理解為一種方法上的類型,那么,成為共犯的各人的行為就分別是一個犯罪,二人以上的共犯者不是共同犯一個罪,而是各自通過事實上的共同進(jìn)行自己的犯罪?！蔽覈ㄕf也認(rèn)為,犯罪構(gòu)成是判斷罪數(shù)的惟一標(biāo)準(zhǔn),“刑法分則規(guī)定的只是實行行為之犯罪,非實行行為包括幫助犯、教唆犯的構(gòu)成是以刑法分則所規(guī)定的具體的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ),結(jié)合總則的有關(guān)規(guī)定修正而成的犯罪構(gòu)成?！奔热晃覈ㄕf認(rèn)可共犯的犯罪構(gòu)成是不同于正犯的犯罪構(gòu)成,在正犯與共犯共同犯罪時,這種不同的犯罪構(gòu)成也說明了共同犯罪是數(shù)罪而不是一罪。即使是堅持共犯從屬性說的我國的學(xué)者,也認(rèn)為在成立共同犯罪的前提下,存在分別定罪的可能性,“共同犯罪不排除罪名的不一致”;“共犯的成立不以同一罪名為前提”(P117)。根據(jù)共犯獨立性說,在將犯罪理解為行為人人身危險性的表現(xiàn)時,也不存在數(shù)人共同實施一個犯罪的余地,也會得出共同犯罪是由數(shù)人各自的行為實施數(shù)個犯罪的結(jié)論。可見,共同犯罪是數(shù)人共同進(jìn)行自己的犯罪,是數(shù)人數(shù)罪;共犯行為是數(shù)人實施的刑法意義上的數(shù)行為,各共犯人都是為自己的行為而承擔(dān)刑法上的責(zé)任,這足以厘清行為、罪數(shù)與處罰之間的辨證關(guān)系。四、共犯行為與構(gòu)成要件之關(guān)系問題是:如果認(rèn)為共同犯罪行為是數(shù)人的數(shù)行為,各行為人都因自己的行為充足了構(gòu)成要件而承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任,那么就會出現(xiàn)如下理論困惑:構(gòu)成要件的核心是實行行為,實施實行行為的是正犯,共犯的行為從形式上只是幫助行為和教唆行為,非構(gòu)成要件的共犯行為怎么可能充足構(gòu)成要件?在不違背刑法基本理論的前提下,應(yīng)當(dāng)如何辨析共犯行為與構(gòu)成要件之間的關(guān)系就成為“數(shù)行為說”的核心問題。本文認(rèn)為,正如間接正犯中“工具”的行為被評價為利用者本人的行為一樣,共同犯罪中各被利用者的行為也應(yīng)當(dāng)被評價為利用者行為的一部分,這樣才能對各共犯人的行為進(jìn)行全面的評價。在共同犯罪中,“各共犯人相互利用、補充對方的行為……每個共犯人的行為都是其他共犯人行為的一部分,其他共犯人的行為也是自己行為的一部分”(P39);“共同犯罪人之間既相互勾結(jié),又彼此利用”。如果承認(rèn)正犯的實行行為是共犯行為的一部分,那么有關(guān)共犯的各種理論困惑都迎刃而解,但這必然會引發(fā)這樣一個疑問:為什么應(yīng)當(dāng)將正犯的實行行為視為共犯行為的一部分?本文認(rèn)為,將正犯的實行行為評價為共犯行為的一部分不僅可能而且正當(dāng)。(一)評估一個人的犯罪行為是一個共同犯罪的一部分1.刑法的評價目的是對客觀體的整體所采取的過程,不是目將正犯的實行行為評價為共犯行為的一部分符合哲學(xué)評價論的基本原理。犯罪是國家對行為的刑法評價,這一評價活動必須遵守哲學(xué)上評價論的規(guī)律。評價是評價主體對客觀存在的價值關(guān)系系統(tǒng)的反映和建構(gòu),它是由評價者、評價對象和評價手段等基本要素構(gòu)成(P4)。作為評價的對象,其特殊性就在于它是一種主體性事實?！拔覀兺ǔ０咽聦嵎譃閮深?即自在性事實和主體性事實。自在性事實是知識性認(rèn)識的對象,主體性事實則是評價性認(rèn)識的對象。自在性事實是客觀事物本身所固有的屬性、規(guī)律或事物之間的關(guān)系。這是一種沒有滲入主體需要的信息、沒有打上主體的烙印、不依主體內(nèi)在尺度為轉(zhuǎn)移的客觀事實。主體性事實是以客體的屬性、規(guī)律為前提,通過主體本身的存在和變化而表現(xiàn)出來的一種事實。這種屬人的、社會的、歷史的事實,滲入了主體的需要和能力,因而不同于價值客體本身所固有的屬性、規(guī)律或事物之間的關(guān)系,而是價值客體的屬性與人的需要發(fā)生關(guān)系而形成的新的屬性和規(guī)律。”(P3-4)也就是說,在評價活動中,作為評價對象的客體并不是事實的本然狀態(tài)(即自在性事實),而是主體根據(jù)評價目的,對客體的本然狀態(tài)加以整容而使之成為符合評價目的之價值客體(即主體性事實)的過程。經(jīng)過這樣的整容而變?yōu)樵u價客體的主體性事實,已與其本然狀態(tài)有了明顯的差異。可見,主體對客體的評價過程,并非是對客體本然狀態(tài)的全部接受,而是主體在目的性支配下對客體加以整容的過程。刑法對行為的評價,同樣并非是對行為客觀本然狀態(tài)的全盤接受,而是在評價目的的支配下對自然行為加以整容的過程。主體總是通過其實踐活動改造客觀世界,行為之所以能夠成為法律評價的對象,就是因為行為是人對客觀世界的實踐活動,能夠影響法律所保護(hù)的利益(P109)。犯罪的評價,就是主體(國家)對客體(行為)改造客觀世界的一種價值判斷。作為犯罪評價對象的行為,當(dāng)然不能根據(jù)該自然行為外觀上的本然狀態(tài)而直接做出判斷,而應(yīng)根據(jù)刑法對行為的評價目的而對之整容后方可得出結(jié)論。盡管某一自然行為從本然狀態(tài)而言是他人直接實施的,但這只是一種自在性事實,并非總是評價對象的主體性事實,國家還必須從刑法的評價目的出發(fā),對這一本然狀態(tài)的行為加以整容,使之成為刑法評價對象的行為。人“通過實踐改造對象世界”,“馬克思所謂的實踐……是人為了滿足自己的需要,通過一定的手段而進(jìn)行的自由自覺的活動,是人借助一定手段而進(jìn)行的中介性活動,即人借助于各種形式的工具或中介,集中體現(xiàn)自己理性的力量,并滿足自身的需要,實現(xiàn)著人的內(nèi)在尺度和外在尺度的統(tǒng)一的活動。”(P35)對于通過自己的實踐活動改造對象世界的情形,人們自然會將此一特定的實踐活動評價為特定主體的行為,但在一定的客觀條件下,以他人的活動為中介以達(dá)到自己改造對象世界的目的的情形,人們也可以根據(jù)特定的目的,將被利用者的行為評價為利用者的實踐活動。因此,本然狀態(tài)是被利用者實施的自然行為,成為刑法評價的對象之后,就可能被評價為利用者實施的刑法行為。2.是否必須把自己中小型的行為作為實行行為的對象來進(jìn)行判斷“刑法上的行為概念具有規(guī)范性的特征,因此不應(yīng)當(dāng)從物理的、自然主義的意義上進(jìn)行解釋……作為并不僅限于個人的物理性身體運動。”“刑法學(xué)正在從自然主義的考察方法向價值的、規(guī)范的考察方法發(fā)展?！?P223)共犯從屬性說與共犯獨立性說都將實行行為是由誰親手實現(xiàn)作為區(qū)別正犯與共犯的惟一標(biāo)準(zhǔn),主張親手實現(xiàn)實行行為的是正犯,只實施幫助或教唆行為、沒有親手實施實行行為的是共犯。但是,“與此相反,日本的判例自古以來就認(rèn)為望風(fēng)者可以構(gòu)成共同正犯,而且這種看法一直延續(xù)至今……判例的基本態(tài)度是正當(dāng)?shù)?。?P276)可見,在以共犯從屬性說為通說的日本,判例也認(rèn)可某些情形中的望風(fēng)行為可以構(gòu)成正犯。即使在我國,由于間接正犯、不作為犯、片面共犯、原因自由行為理論的存在,通說也認(rèn)可實行行為不受自己親手實施這一限制。如此一來,在共同犯罪中將實行行為限制于自己親手實施、認(rèn)為非自己親手實施就不能充足構(gòu)成要件的行為理論并不具有充分理由。將實行行為僅僅限定為自己的身體動運,認(rèn)為實行行為僅存在于親手實施構(gòu)成要件的行為之中的見解,背離了刑法上對實行行為概念的規(guī)范性把握,這等于以自然主義的見解理解刑法上的行為。既然實行行為不受自己親手實施這一限制,那么何種狀態(tài)下不是自己親手實施的實行行為可以視為自己的實行行為又成為一個新的問題。刑法學(xué)界一般認(rèn)為,親手犯是與間接正犯相對的概念。親手犯是行為人親自實施犯罪的情形,間接正犯是利用不構(gòu)成犯罪的他人的行為為工具而實施犯罪的情形。在間接正犯中,被利用人是利用人的“工具”;在共同犯罪中,各行為人彼此相互利用,每一共犯人都是其他各共犯人的“工具”。間接正犯的“工具”與共同犯罪的“工具”惟一的區(qū)別就在于“工具”的行為是否構(gòu)成犯罪,如果“工具”的行為構(gòu)成犯罪就成立共同犯罪,如果“工具”的行為不構(gòu)成犯罪就成立間接正犯。同樣是以“人”為“工具”,為何間接正犯中被利用人(工具)的行為應(yīng)當(dāng)被視為利用人的行為而共同犯罪中被利用人(工具)的行為就不能被視為利用人的行為?僅以間接正犯的“工具”不能構(gòu)成犯罪、而共同犯罪的“工具”能構(gòu)成犯罪為由而說明在共同犯罪的場合“工具”行為不能被視為利用者的行為,這種理由顯然不具有說服力。筆者認(rèn)為,共同犯罪的工具性與間接正犯的工具性并無二異,只是在行為是否有充足構(gòu)成要件的情形下,間接正犯因不存在“二人以上共同犯罪”而與共同犯罪有所區(qū)別這一點上不同罷了?！安粦?yīng)當(dāng)在所謂形式的客觀說的意義上理解這種實行行為,而是應(yīng)當(dāng)將行為的主觀方面與客觀方面綜合起來加以理解。因此,客觀上只不過實施了預(yù)備行為或幫助行為的人,如果可以認(rèn)為他自始至終都支配著整個事件的進(jìn)程,即具有所謂的行為支配的場合,就應(yīng)當(dāng)將之評價為實行行為人即正犯……如果從沒有親自實行犯罪的其他共犯的角度來看,由于其亦為合意的成員之一,因此,通過制定負(fù)責(zé)實施實行行為的人將來的行動方向來支配其行動,應(yīng)當(dāng)說最終可以認(rèn)為其是通過負(fù)責(zé)實施實行行為的人來實行犯罪的人。”(P258-259)可見,犯罪的實行行為并不僅僅局限于自己親手所為,即使是他人的行為,如果在自己的利用范圍內(nèi),也應(yīng)當(dāng)視為自己的實行行為。這一結(jié)論不會與人們的法感情產(chǎn)生抵觸。(二)行為的等價性1.從行為“等價性”的觀念來考察,將正犯的實行行為評價為共犯行為的一部分是正當(dāng)?shù)男袨椤暗葍r性”的觀念,源自于不純正不作為犯的理論。不純正不作為犯,是指以不作為的方式實施通常由作為構(gòu)成的犯罪。不作為犯其外觀往往表現(xiàn)為消極的身體的靜止,而作為犯往往以積極的身體運動充足構(gòu)成要件,那么,何以能夠說明不純正不作為犯能夠充足作為犯的構(gòu)成要件?因此,要以作為犯的構(gòu)成要件處罰不純正不作為犯,就必須解決兩者的等價問題。等價的本質(zhì)不在于事實,而在于價值,即以不作為方式構(gòu)成的犯罪事實與通過作為方式構(gòu)成的犯罪事實在違法價值上相等。違法的實質(zhì)是結(jié)果無價值與行為無價值的統(tǒng)一,當(dāng)某種作為與不作為具有等值的社會危害性時,即認(rèn)為二者具有等價性(P111)。所以,行為等價理論相當(dāng)于一座橋梁,使得社會危害性相等的作為與不作為得以“換算”。既然“等值的社會危害性”是行為之間互相換算的橋梁,那么利用他人的犯罪行為以達(dá)到自己的犯罪目的,因與自己親自實施犯罪具有社會危害性上的等值而當(dāng)然可以“換算”成自己的行為。如甲自己親手殺死乙與甲唆使丙、由丙殺死乙,因所造成的客觀危害——乙的死亡——具有價值上的等同,并且甲的主觀上都有剝奪乙生命的故意,所以此二種行為具有等價性。“借刀殺人”與自己親手殺人無論是從行為無價值還是從結(jié)果無價值的角度來看,并無二異。可見,將利用他人的犯罪行為以達(dá)到自己的犯罪目的的行為評價為自己的犯罪行為,如同不純正不作為犯理論中將不作為視為“等價”的作為一樣,是完全正當(dāng)?shù)摹?.將正犯的實行行為評價為共犯行為的一部分,能夠充分發(fā)揮刑法中行為的結(jié)合性機(jī)能現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為,行為的基本機(jī)能包括三個方面:作為基本要素的機(jī)能、作為結(jié)合要素的機(jī)能、作為界限要素的機(jī)能。作為結(jié)合要素的機(jī)能是行為這一概念應(yīng)當(dāng)將違法的、有責(zé)的、可罰的這些無價值的判斷結(jié)合起來。換言之,行為的概念,將能夠表征行為人主觀之惡的主觀意思與能夠體現(xiàn)客觀之害的身體動靜予以聯(lián)合,為刑法全面評價主觀惡性和客觀危害性提供基礎(chǔ)。要充分發(fā)揮行為的結(jié)合性機(jī)能,就必須使行為的形態(tài)能夠全面聯(lián)結(jié)那些能夠體現(xiàn)行為人主觀之惡的主觀意思與能夠體現(xiàn)客觀之害的身體動靜。在利用他人的犯罪行為以達(dá)到自己的犯罪目的的場合,如果不將他人的行為視為自己的行為予以評價,就不能對主觀之惡與客觀危害進(jìn)行全面的評價。如甲為了達(dá)到殺害乙的目的,唆使丙殺死乙,如果不將丙的死亡評價為也由甲的行為所致,認(rèn)為甲主觀上只有殺人的故意,客觀上只有唆使的行為,當(dāng)然不能對甲的行為所造成的客觀危害——乙的死亡——進(jìn)行全面評價。也就是說,外觀上由他人實施的行為,實際上可以基于自己的主觀惡性,實現(xiàn)自己所希望或放任的客觀危害的結(jié)果。五、維護(hù)刑法的基本理論體系認(rèn)為共犯行為是復(fù)數(shù)的危害行為,正犯的實行行為也是共犯行為的一部分,共同犯罪不是一罪而是數(shù)罪,是對共犯行為性質(zhì)的真實反應(yīng),能對共同犯罪中各共犯人的行為做出合理而科學(xué)的闡述和論證,使得各行為人的刑事責(zé)任建立在自己行為的基礎(chǔ)之上,統(tǒng)一了行為與罪責(zé)之間的辯證關(guān)系,維護(hù)了刑法基本理論體系的完整性和科學(xué)性。(一)保證構(gòu)成要件充足性構(gòu)成要件是罪與非罪、此罪與彼罪以及量刑的惟一標(biāo)準(zhǔn),在我國刑法理論界與實務(wù)界已被普遍接受。本文通過對共同犯罪中“實行行為”的評述,認(rèn)為共同犯罪中各行為人之行為的構(gòu)成要件充足性是各共犯人承擔(dān)刑事責(zé)任的惟一根據(jù),維護(hù)了構(gòu)成要件的穩(wěn)定性及定型性。同時,本文堅持各共犯人之間的關(guān)系是彼此利用,各共犯人都是其它共犯人的工具,這樣就把各共犯人的行為緊密地聯(lián)系在一起,避免了共