論物權變動規(guī)則的立法體系

論物權變動規(guī)則的立法體系

市場交易的目的是獲得建筑物和物體上的產(chǎn)權。因此，所有權變化是法律最重要的制度之一。我國物權法在立法體例上的一個重要發(fā)展,就是適應市場經(jīng)濟和人民生活的需要,編制了一個“大總則”,其中物權變動的規(guī)則占據(jù)核心的位置。這一點是其他國家或地區(qū)的物權立法所沒有的。從市場交易的典型形式即買賣的角度看,人們從事買賣首先會訂立合同,但是訂立合同并不是交易的目的,而取得標的物以及標的物上的所有權才是買賣的目的。物權變動規(guī)則要解決的,其實就是類似于買賣中所有權發(fā)生變動這樣的核心問題。物權法在這一部分立法規(guī)則中,糾正了我國先前法學理論和立法上的失誤。因此,不論是從法學發(fā)展的角度,還是從準確掌握立法規(guī)則以便更好地進行司法的角度看,都應該認真解讀我國物權法中的物權變動規(guī)則。一、不動產(chǎn)物權變動的法律意義物權法起草之初,我國法學界對于物權變動的法學理論研究尚未充分展開,法學界比較了解的理論是傳來取得(繼受取得)和原始取得的理論。這一理論的要點是:物權變動并不存在物權法上的法律根據(jù),而是債權合同履行的必然結(jié)果,因此物權變動的生效或者無效,完全取決于債權意義上的原因行為;如果債權意義的原因行為被撤銷,則物權變動隨之也被撤銷,即使物權已經(jīng)被第三人取得,原則上原所有權人也可以提起“所有權返還請求權”,甚至可以向第三人主張這一權利。這樣,當事人以及第三人的交易安全基本上沒有保障。后來為彌補這一缺陷所建立的“善意取得”理論,在本質(zhì)上也無法解決這里的問題,因為第三人依據(jù)善意取得享有的保有其物權取得的權利只是抗辯權。該項抗辯的提起,意味著第三人自負舉證責任,而且該舉證責任與不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有無關。這樣,第三人的抗辯很難成就。法國民法、日本民法等在物權變動的制度設計方面,依據(jù)傳來取得理論建立了債權意思主義的立法體例,以債權意義上的合同作為物權變動的充分依據(jù),把依據(jù)合同產(chǎn)生的債權當作物權,這種立法觀念在中國基本上已經(jīng)無人堅守。但是上個世紀90年代之后在中國出現(xiàn)而且被許多人支持的“折中主義”理論,把債權意義上的合同和行政法意義上的不動產(chǎn)登記等“物權公示方式”相結(jié)合,以期達到既堅持合同法中的意思自治原則,又堅持物權公示原則保護交易安全的作用的結(jié)果。這種理論在區(qū)分了物權和債權的法律性質(zhì)之后,卻將不動產(chǎn)的物權變動理解為行政管理意義上的“公信力”的結(jié)果,也就是把不動產(chǎn)物權的設立、移轉(zhuǎn)等涉及民眾重大權利的變動,理解為行政管理體制授權或者確權的結(jié)果。這不但違背了民事主體依據(jù)自己的意思表示追求物權變動的法律效果的交易真實,違背了民法社會意思自治的本質(zhì),而且又一次造成了民眾基本權利遭受侵害尤其是公共權力侵害而無法救濟的危險。在動產(chǎn)物權范圍內(nèi),這一理論認為動產(chǎn)物權變動是一種與當事人的意思表示無關的事實行為,完全背離了交易的真實。比如一架飛機或者汽車的買賣,當事人要達成多項關于標的物以及標的物所有權移轉(zhuǎn)的協(xié)議以及多次交付的行為,才能最后完成所有權的變動,如果把這些協(xié)議和交付解釋為事實行為,那真是匪夷所思。這些理論基本的缺陷,就是它們從根本上來說不能脫離“傳來取得”理論的束縛。而傳來取得理論的本質(zhì),基本上是將債權意義上的合同作為物權變動的根據(jù);除此之外,它絕對不認可物權變動應該擁有獨立的物權法上的法理根據(jù),尤其是法律行為方面的根據(jù)。從交易的角度看,我國民法學界廣為流傳的折中主義學說其實并不承認物權和債權的區(qū)分。因為依據(jù)這一理論,物權與債權只有靜止狀態(tài)的區(qū)分,而沒有交易狀態(tài)的區(qū)分,所以它們并沒有真正的法律效果的區(qū)分。由于交易中物權變動和債權變動完全“同一化”;依法理只能產(chǎn)生相對權的法律根據(jù)(債的合同)被直接作為物權這種絕對權的法律根據(jù);物權變動無效時,債權意義上的合同也無法生效。而一個合同只有等到履行的時候才能生效,那么履行之前它有什么法律意義?顯然,這一理論已經(jīng)不能滿足我國已經(jīng)相當發(fā)展的市場經(jīng)濟實踐的要求。這些問題是本文作者編制物權法學者建議稿的總則部分時試圖要解決的主要問題。在此我們可以總結(jié)的法理大體在于:一般而言訂立合同是交易的手段,而物權是交易的目的,交易手段和交易目的當然不是同一法律事實;對于不同的法律事實,民法學說已經(jīng)建立了良好的法律規(guī)則,這就是:合同生效后首先產(chǎn)生債權的約束力,目的就是以此約束當事人履行合同,因此合同不可以到履行時方可生效;但是“契約應該履行”并不等于契約絕對肯定地履行,因此,合同生效不等于物權變動生效;物權與債權有法律性質(zhì)的區(qū)分,物權變動必須具備與物權性質(zhì)相一致的法律根據(jù),因此物權變動一般以不動產(chǎn)登記為要件,而動產(chǎn)物權變動一般以動產(chǎn)交付為要件。這樣,物權與債權從法律性質(zhì)到法律根據(jù)都必須區(qū)分開來,物權法必須從這一角度為物權變動建立獨立而且系統(tǒng)的法律根據(jù)。在起草物權法總則部分關于物權變動規(guī)則時采納的基本思路是:(1)在物權法的總則部分,寫入物權變動的基本規(guī)則,使得這一規(guī)則整體脫離合同法的規(guī)范體系;(2)在物權變動的基本制度設計中,突出法律行為的作用,將物權變動是否依據(jù)法律行為區(qū)分為兩個大的部分;(3)將依據(jù)法律行為發(fā)生的物權變動再進一步區(qū)分為不動產(chǎn)物權變動和動產(chǎn)物權兩個細部,尤其在不動產(chǎn)物權變動部分建立詳細的不動產(chǎn)登記制度。這種思考的結(jié)果是,物權變動的基本制度基本上完全脫離合同法,其法律根據(jù)完全脫離債權意義的合同,因此從法學理論上看,物權變動的規(guī)則脫離了傳來取得的理論基礎。物權法總則制度經(jīng)過這種塑造之后,已經(jīng)不再是像日本民法典物權編總則或者我國臺灣民法物權編總則那樣只有十個左右的條文,而是一個很大的體系構(gòu)造,其條文數(shù)量相比傳統(tǒng)民法有相當大的增加。簡要地說,物權法關于物權變動規(guī)則的編制邏輯是:物權變動應該首先按照其法律根據(jù)進行區(qū)分,其次應該按照物權的標的予以區(qū)分。依據(jù)法律行為發(fā)生的物權變動,應該遵守物權性質(zhì)對于法律行為的要求,也就是對于處分行為的生效要件的要求,即處分行為應該以“公示”作為生效的要件,這一點和擔保法第41條等所規(guī)定的負擔行為以公示作為生效要件的法理有本質(zhì)的區(qū)別。所以,一般情況下,不動產(chǎn)物權變動應該納入登記;動產(chǎn)物權變動應該交付占有。物權與債權不僅僅應該有法律性質(zhì)的區(qū)分,而且應該有法律根據(jù)的區(qū)分。而這一法律根據(jù)中,最主要的是法律行為方面的區(qū)分。這一設計的基本目的,是強調(diào)民法社會的基本特征是意思自治,這一點應該在物權變動方面有必要的反映。這種立法觀念,對于改變中國過去強調(diào)公共權力決定民事權利、民事權利附屬于公共權力的流行觀念,以實現(xiàn)市場經(jīng)濟條件下民法社會的基本要求,即建立準確地按照當事人真實意思表示決定物權變動的規(guī)則是十分必要的;另外,這一設計能夠滿足市場經(jīng)濟保障交易安全的需要。在十多年以前我國法學界尚不能認同上述法理的情況下,物權法總則以及物權變動規(guī)則的設計采取了理論上婉轉(zhuǎn)的方式,以求盡量減少無謂爭執(zhí);但在具體制度設計方面,則盡量做到貫徹科學法理,以求制度的嚴格與準確。因此在中國社會科學院法學研究所編制的物權法學者建議稿中,出現(xiàn)了一個很大的總則,而且突出了物權變動部分;物權變動部分之內(nèi),又突出了依據(jù)法律行為發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的章節(jié)和動產(chǎn)物權變動章節(jié)。這種“大總則”的立法體例,在以前國內(nèi)外的民法立法或者物權立法中是沒有過的。我國最高立法機關編制的幾個物權法立法草案以及最后頒布的法律,在總則部分的體系構(gòu)造方面基本上也采納了這些設想。當然,這些法理獲得了大多數(shù)法學家的認可,或者說物權法最后建立了這樣的體例,應該說是法學界和立法者對于市場經(jīng)濟體制產(chǎn)生了共同認識的結(jié)果。我國物權法關于物權變動的規(guī)定,主要的條文是該法第一編“總則”部分的第二章“物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”,即學術界所謂的“物權變動”。該章共三節(jié),第一節(jié)“不動產(chǎn)登記”,第二節(jié)“動產(chǎn)交付”,第三節(jié)“其它規(guī)定”,這一部分有23個條文。物權法第二章第一節(jié)和第二節(jié)規(guī)定的,是依據(jù)法律行為發(fā)生的物權變動,他們的差異在于不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)分;而第三節(jié)規(guī)定的,是非依據(jù)法律行為發(fā)生的物權變動。此外,該法第二編“所有權”部分的第九章“所有權取得的特別規(guī)定”也是關于物權變動的重要規(guī)定,這一部分有11個條文。由于所有權立法在物權法中的核心地位,此節(jié)所規(guī)定的“所有權取得的特別規(guī)定”,自然會對物權法的整體制度設想產(chǎn)生決定性作用。此外,在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權部分、地役權部分,抵押權與質(zhì)權部分,物權法規(guī)定了涉及這些權利變動的一些特殊的法律規(guī)則。因此我們可以概括地說,物權法第二章的規(guī)定是物權變動的基本制度,其它部分的規(guī)定屬于特別規(guī)定。二、我國物權法不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付的一般方式公示原則是物權法關于物權變動的最基本的原則。當前世界各國制定法中涉及物權變動的,均建立相關公示制度;而且一般情況下各種立法模式中的公示方式,在不動產(chǎn)領域均為不動產(chǎn)登記,在動產(chǎn)領域為動產(chǎn)的占有與交付。我國物權法在總則部分第6條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓,應當依照法律規(guī)定交付。”根據(jù)這一規(guī)定,我們可以看出,我國物權法承認了公示原則,而且它所建立的公示方式與世界各市場經(jīng)濟國家或者地區(qū)的立法無異。為了滿足公示原則的要求,考慮到物權體系的復雜性以及物權發(fā)生變動的根據(jù)的復雜性,立法必須把公示方式本身及其對于物權發(fā)生的效果細致化,因此我國物權法在總則部分建立了詳細的不動產(chǎn)登記制度和動產(chǎn)交付制度。這些內(nèi)容,尤其是不動產(chǎn)登記制度進入總則之后,物權法的總則已經(jīng)非常龐大。但是還應該指出的是,物權法總則規(guī)定的不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付,是我國物權法規(guī)定的物權公示的一般方式。在這些一般方式之外,立法是否承認其他的公示方式,或者立法是否許可有其他的公示方式,在解讀我國物權法時同樣是一個必須解決的問題。比如,不動產(chǎn)登記之外,我國立法是否承認不動產(chǎn)占有作為一種公示方式?在動產(chǎn)交付之外,我國物權法是否承認動產(chǎn)占有也在發(fā)揮公示的作用?如果承認它們作為一種公示方式,那么它們的法理和實際作用到底是哪些?(一)廣告原則在改變所有權糾紛中的實際作用1.我國物權法上的一般規(guī)則就公示原則對于物權變動所發(fā)揮的作用而言,世界上的立法有實質(zhì)性作用和形式性作用兩種立法體例。所謂實質(zhì)主義的公示,即不動產(chǎn)登記以及動產(chǎn)的交付,對于物權變動發(fā)揮決定性作用的立法體例。這種立法體例被稱為公示要件主義。通俗地說,這種立法體例的要求,就是不動產(chǎn)物權的抵押、移轉(zhuǎn)等,不經(jīng)過不動產(chǎn)登記不發(fā)生物權變動的效果。而動產(chǎn)物權的變動,比如所有權的移轉(zhuǎn)或者質(zhì)押的設立,不經(jīng)過占有的交付,不發(fā)生物權的效力。德國民法、希臘民法、瑞士民法、奧地利民法、我國1930年民法等,均采納公示實質(zhì)主義的立法體例。我國物權法頒布之前的擔保法和城市房地產(chǎn)法等,在解釋上也采納公示實質(zhì)主義的立法體例。所謂公示形式主義的立法體例,即不動產(chǎn)登記或者動產(chǎn)的交付,對于物權的變動不發(fā)揮決定其能否生效的作用,而只發(fā)揮證明其存在的作用;公示與否,對物權的變動并不在法理上形成實質(zhì)性影響;但是如果進行了公示,這種物權就可以對于第三人發(fā)揮對抗的作用。這種立法體例,被稱為公示對抗主義,或者公示形式主義。法國民法等拉丁法系民法以及日本民法等,采納公示形式主義的立法體例。不論是基于實質(zhì)主義的公示規(guī)則,還是基于形式主義的公示規(guī)則,公示對于物權變動的影響,也都是僅僅限于依據(jù)法律行為發(fā)生物權變動的領域。在物權法關于物權變動一般規(guī)則的設計中,我們進行了認真的分析和比較,按照各種物權變動的方式中法律行為所發(fā)揮的作用,將物權變動區(qū)分為依據(jù)法律行為的物權變動和非依據(jù)法律行為的物權變動兩種大的類型。在依據(jù)法律行為發(fā)生物權變動的領域,基本上遵守了公示實質(zhì)主義的規(guī)則。在非依據(jù)法律行為的領域,按照國際立法體例,遵守了原始取得的規(guī)則。在交易活動和人民生活中,依據(jù)法律行為發(fā)生的物權變動,應該屬于常規(guī)性的物權變動。對此領域,我國物權法建立了公示實質(zhì)主義的原則。物權法第9條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外?！标P于動產(chǎn)物權,物權法第23條規(guī)定:“動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓,自交付時發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外?！蔽餀喾ㄔ谝?guī)定物權公示原則的一般效力的同時,多次規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”,表明在我國物權法中尚有法定的例外規(guī)則。以下依據(jù)不動產(chǎn)與動產(chǎn)的區(qū)別分而敘述。不動產(chǎn)物權變動中有以下例外情形。(1)物權法第127條規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設立,采取依據(jù)合同生效原則。這樣做的原因是中國農(nóng)村是個熟人社會,村民和村民之間都很熟悉;尤其重要的是,確定農(nóng)民的承包方案并訂立承包合同的時候,法律規(guī)定要開村民大會(物權法第59條)。召開村民大會本身就是物權公示原則的應用,所以法律規(guī)定這種權利可以依據(jù)合同而直接生效。(2)物權法第158條所規(guī)定的地役權的設立,也采取依據(jù)合同生效原則。地役權的設立不是因為它已經(jīng)有公示,而是該項物權一般情況下是不針對第三人的,所以在地役權的設立制度中,不必要過多考慮物權排他性以及保護第三人的規(guī)則,因此一般情況下可以不納入登記而生效。如果當事人希望納入登記,當然也可以。對于以上兩種導致物權變動生效的合同,如果依據(jù)物權變動的法律效果來看,當然不可以將其理解為債權合同。原因很簡單,依據(jù)債權合同只能產(chǎn)生債權意義上的請求權,而不能產(chǎn)生物權;所以這里的合同只能理解為物權合同。如果不承認物權契約,就不能理解這里的立法規(guī)則,而且還容易產(chǎn)生債權契約產(chǎn)生物權的誤解。從土地承包經(jīng)營權設立必須召開農(nóng)民集體大會的角度看(物權法第59條),這一物權的設立也是符合物權公示原則的。動產(chǎn)物權變動則有以下例外情形。(1)物權法第24條規(guī)定的準不動產(chǎn)的物權變動,采取登記對抗主義的立法模式。該條規(guī)定,車輛、船舶的物權變動,實行登記對抗主義。立法這樣規(guī)定的原因,是中國目前在現(xiàn)實生活中,車輛、船舶非常之多,民間轉(zhuǎn)移非常頻繁,要求物權變動統(tǒng)一登記生效是不可能的,因此立法不得已采取了登記對抗主義。(2)物權法第188條規(guī)定的建設中的準不動產(chǎn)抵押和第189條規(guī)定的企業(yè)抵押,也采取了登記對抗主義原則,此系因在企業(yè)抵押中財產(chǎn)眾多,很難做到登記要件主義,尤其是企業(yè)占有物中有一些成品、半成品的情形,登記也不可能發(fā)生實際的效果。權利質(zhì)押屬于更為特殊的物權變動。原來擔保法對于權利質(zhì)押基本上沒有建立符合法理的制度,而物權法明確規(guī)定權利質(zhì)押必須貫徹公示原則。物權法規(guī)定的公示方式,有權利證書的交付(第224條)、權利質(zhì)押登記等等(第226條、第227條、第228條)。從這些規(guī)定看,我國物權法對于權利質(zhì)權設立的規(guī)定,均采取了“公示要件主義”,如果權利質(zhì)權的設立沒有交付權利證書或者沒有進行相關登記,法律認定權利未設立。這些規(guī)定,和1995年擔保法相比也發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變。物權法在這一部分對動產(chǎn)物權公示方式的規(guī)定也很有探討的意義。從立法可以看出,物權法在動產(chǎn)物權變動方面,規(guī)定的公示方式不是單一的,而是多種方式并存。從這些不同的公示方式可以看出,其背后都存在著當事人物權行為的因素。因為這多種公示方式都是遵從著民法社會的基本規(guī)則即意思自治原則而發(fā)揮作用的,而當事人的意思自治的表現(xiàn),就是當事人通過這些不同的方法,推動著物權變動的實現(xiàn)。2.變動效力的規(guī)定非依據(jù)法律行為發(fā)生的物權變動,不論在哪一種立法體例中,都遵守原始取得的基本規(guī)則,認可物權的變動在公示之前生效。我國物權法對于這些物權變動效力的規(guī)定,也符合原始取得的一般立法例。按照物權法的規(guī)定,依據(jù)公共權力、繼承、事實行為等發(fā)生物權取得或者消滅的,物權的變動自這些法律根據(jù)成就的時候發(fā)生效力。但是如果權利人希望進一步處分其不動產(chǎn)物權,則必須先將其權利納入不動產(chǎn)物權登記(第31條)。這一規(guī)定的目的,同樣是為了保護交易安全。依此規(guī)則,可從法律解釋的角度得出一個結(jié)論:如果權利人并不希望進一步處分其物權,權利人可以不將其權利納入登記。(二)不動產(chǎn)登記簿推定作用的理論證成物權法第16條第1款規(guī)定:“不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。”這個條文在物權法中具有核心價值,因為物權裁判的核心規(guī)則皆來源于此。該條所說的“根據(jù)”,在解釋上應該理解為物權推定的根據(jù),理論上稱為“權利正確性推定”。從司法實踐的角度看,這個推定就是關于某人擁有某個物權的推定。物權擁有的法律推定是保護物權秩序的基本手段。推定的基本含義,就是在沒有其他根據(jù)的情況下法律認為登記是正確的,法官會將登記的內(nèi)容作為裁判的基礎;如果當事人另有法律根據(jù)可以改變甚至推翻不動產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容,在法律上當然是許可的。物權法第19條所說的更正,就是推翻不動產(chǎn)登記簿推定作用的依據(jù)。通過第19條的規(guī)定,可以確認第16條所說的“根據(jù)”不是絕對的肯定。在法理上,這個推定應該包括:權利人的正確性推定、權利內(nèi)容的正確性推定、權利人擁有權利的善意推定、權利人對于權利損害賠償?shù)氖茴I權的推定等四個方面的內(nèi)容。這些內(nèi)容都是十分重要的裁判規(guī)則,它們對于法律實務上分析和裁判確權案件是十分必要的。在司法實踐中,經(jīng)常會遇到關于物權擁有方面的爭議,對這些爭議的解決,就要依賴物權法的這些規(guī)定。與此相對應,對于動產(chǎn)物權的推定,則應用“占有推定原則”,即將動產(chǎn)的占有人推定為物權擁有人。當然這種推定是可以被舉證和司法裁判推翻的。但是在未被推翻之前,占有推定發(fā)揮著保護物權穩(wěn)定的作用。從這一角度看,占有是動產(chǎn)物權的公示方式之一,它的主要功能就是發(fā)揮占有推定,而推定也包括類似于不動產(chǎn)登記對于不動產(chǎn)物權的四個方面:權利人的推定、權利內(nèi)容的推定、權利人持有權利的善意推定、損害賠償受領權的推定等。以此產(chǎn)生的主要法律制度是占有保護。雖然占有推定原則在物權法頒布時被刪除,但是從物權法對于占有的規(guī)定來看,應該說我國物權法也承認了這些規(guī)則。在確定交付作為動產(chǎn)物權交易中的公示方式的同時,對于動產(chǎn)占有是否可以成為公示方式的問題,比如占有是否可以發(fā)揮類似于物權法第16條那樣的“權利推定”的作用,物權法沒有直接的規(guī)定。從物權法第十九章規(guī)定“占有”來看,當然可以認為我國物權法承認了“占有權利推定”的實際規(guī)則。三、區(qū)分原則的提出90年代,我國民事立法在物權變動這個物權法的核心制度領域,否定了1986年民法通則承認的物權變動與債權合同的效力相區(qū)分的原則,出現(xiàn)了強制性地依據(jù)債權意義的合同確定物權變動的結(jié)果的規(guī)則,或者說強制性地依據(jù)合同確定物權變動的效果、反過來又依據(jù)物權變動的效果來確定債權合同效力的法律規(guī)則。1995年我國擔保法、房地產(chǎn)法,最高法院關于審理不動產(chǎn)交易問題的司法解釋,都出現(xiàn)了“不動產(chǎn)的合同不登記不生效”的規(guī)則。這種把交易的結(jié)果當作交易原因生效要件的做法,違背了原因行為與結(jié)果行為之間的邏輯關系。而支持這些做法的所謂法理,就是上述否定物權行為理論的學者所揭示的,將物權變動的結(jié)果和債權意義的合同相互結(jié)合的“折中主義”。其理論核心是:交易中只存在債權意義的合同,從意思自治的角度看,物權變動的法律根據(jù)也應該是這種合同;要達到物權排他性效果,這種合同則應該和不動產(chǎn)登記或者動產(chǎn)交付相結(jié)合。但是,債權的意思怎樣發(fā)生物權變動的效果?物權變動是否只是行政行為或者司法行為的結(jié)果,而不是意思自治的結(jié)果?采納這一理論的另一部法律,就是1999年的合同法。該法第51條規(guī)定,依據(jù)債權意義的合同可以發(fā)生物權處分的效果;不過這種處分行為如果是無權處分時,需要等待真正權利人的追認;如果權利人不追認,則物權變動和債權合同一并無法生效。這種把請求權規(guī)定為處分權,并且把請求權的法律根據(jù)規(guī)定為處分權的法律根據(jù)的做法,與折中主義的法理一致,就是把物權變動的依據(jù)理解為債權的法律根據(jù)。對此,筆者提出了“區(qū)分原則”,也就是不但在法律性質(zhì)上區(qū)分物權與債權,而且在法律根據(jù)方面使物權變動和債權變動之間相互區(qū)分的原則。該原則的基本內(nèi)涵,就是債權合同依據(jù)債的生效要件(按照民法通則,這一條件就是“當事人意思表示一致”);而物權變動即處分行為的生效依據(jù)物權公示原則。物權法第9條和第15條的條文,清楚表達了“區(qū)分原則”的立法思想。第9條的含義就是強調(diào)不動產(chǎn)登記對于物權變動發(fā)揮實質(zhì)性作用的原則。從物權法第15條的內(nèi)容看,屬于當事人之間訂立的以物權變動為目的、但是其本身事實上屬于債權意義上的合同法的條文,或者說是關于作為物權變動的原因行為的條文。物權法建立的“區(qū)分原則”,否定了1995年擔保法、城市房地產(chǎn)法以及當時最高人民法院所做的司法解釋中關于物權設立以及移轉(zhuǎn)的規(guī)定,甚至也糾正了合同法中關于原因行為效果的不當規(guī)則。應該特別指出的是,擔保法的相關規(guī)定在物權法制定過程中有了本質(zhì)改進。比如擔保法對于抵押權設立,規(guī)定的是不登記合同不生效;對于質(zhì)權的規(guī)定是不交付占有合同不生效。這些都按照區(qū)分原則予以糾正了。當然,從立法技術和邏輯上看,目前第9條和第15條的規(guī)定當然還是不足夠的,但是在我國獨特的法學發(fā)展歷史背景下,這些條文的立法意義是顯著的。事實上,在物權法頒布之前,我國司法系統(tǒng)就已經(jīng)采納了“區(qū)分原則”,并按照這一原則裁判案件了。四、不動產(chǎn)登記之外的一般規(guī)定如何認識物權公示原則的法理,在大陸法系以及我國民法學說上存在著極大爭議。這些爭議從法律行為的角度看,可以歸納為“物權法律行為外在形式說”和“法律行為無關說”兩種截然不同的觀點。所謂物權法律行為外在形式說,指物權的公示方式其實是當事人之間關于物權的設立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止的意思表示的展示方式。王澤鑒教授對此有十分清晰的表述,他認為,物權合意是對物的交付行為中存在的意思表示的抽象,所以必須有一個具有公示性的行為來表達或者說記載這一“物的合意”。這一觀念的來源,當然是薩維尼關于“交付是一個獨立的契約”的學說。薩維尼認為,交付包含著“雙方當事人對占有物和所有權轉(zhuǎn)移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的,因此還必須加上物的實際占有取得作為其外在的行為”。薩維尼的這一論述,揭示的是物權行為的一個特性,即作為一種法律行為必須借助于外在形式予以展示的原則,即“形式主義原則”。依據(jù)這一原則,不動產(chǎn)登記就是不動產(chǎn)物權變動的意思表示的外在形式,而動產(chǎn)交付是動產(chǎn)物權變動的意思表示的外在形式。同樣,依據(jù)形式主義原則,物權合意必須借助于外在形式才能予以表達,而表達出來的物權合意才有生效的可能。所以,不動產(chǎn)登記成為不動產(chǎn)物權變動的生效要件,動產(chǎn)的交付成為動產(chǎn)物權變動的生效要件。民法的理論至此在民法最基本的意思自治原則的基礎上形成了和諧統(tǒng)一。那么,物權合意在不動產(chǎn)登記之外還有無其他外在的表達方式?法律是否許可當事人關于不動產(chǎn)的物權行為在登記之外得以表達并許可它們發(fā)生物權的效果?德國民法對此是予以認可的,德國民法典第873條第2款規(guī)定的各種意思表示,就是登記之外的物權意思表示。依據(jù)德國權威的法律解釋,這些具有一定公示方式的物權行為,是可以發(fā)生一定的物權效果的。在法學界尤其是我國法學界,歷來存在關于物權公示行為的另一種法理探討,其基本特征是否定物權變動中包含有當事人的意思表示或者法律行為,這種觀點,我們稱之為“物權變動與法律行為無關說”。這種觀點認為,不動產(chǎn)物權變動是債權的意思表示和行政法上的不動產(chǎn)登記的結(jié)果,或者“行政公信力”的結(jié)果(此即“登記統(tǒng)一公信力學說”);動產(chǎn)物權變動是一種事實行為,物權變動與物權法律行為無關。物權法頒布后,有關該法對于物權行為理論采納與否的爭論事實上還在繼續(xù)。多數(shù)人認為我國物權法沒有采納這一理論。但是這一解讀不符合物權法立法的本意。對此我們可以物權法第142條規(guī)定的但書為例來進行解讀。物權法第142條首先規(guī)定地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施的所有權歸屬于土地物權權利人,但是這一條文又規(guī)定了一個特別有意義的“但書”,即如果建筑物、構(gòu)筑物的占有人等有相反證據(jù)證明自己的權利時,這些建筑物、構(gòu)筑物可以不歸屬于土地物權人。這一規(guī)定具有重要的理論價值,因此在物權法制定過程中以至于頒布的前夕,幾位核心專家在討論物權法最后定稿時,就這一條文仍然有比較激烈的爭論。爭論的緣故在于:在物權法第6條以及第二章第一節(jié)規(guī)定了不動產(chǎn)物權依據(jù)不動產(chǎn)登記簿來予以確定的前提下,第142條所指的土地物權人的物權,當然是已經(jīng)納入到不動產(chǎn)登記簿之中的,因此這一權利可以擴展到地上建筑物以及構(gòu)筑物的物權歸屬;但是該條文中的但書在登記之外確立了物權變動的根據(jù),這就打破了“登記統(tǒng)一公信力”的原則。如果在不動產(chǎn)登記之外承認其他物權根據(jù)(如該條規(guī)定的但書),勢必導致對于“登記公信力”理論的破壞,而轉(zhuǎn)向承認以物權的獨立意思為核心、以多種物權公示作為客觀要件來確認物權變動的物權行為理論。在登記公信力理論中,不動產(chǎn)物權變動的效力來源于不動產(chǎn)登記機關作為國家機關的公共信服力,物權交易中沒有當事人的獨立意思表示,或者該意思表示不發(fā)揮作用。而物權行為理論認為,不動產(chǎn)物權變動的本源是當事人在交易中的意思自治,即當事人對于物權交易的推動,而登記只是物權獨立意思的客觀表征方式和生效要件,或者說,不動產(chǎn)登記以及權利登記,都只是法律承認和保護民眾交易的方法。物權變動的“權源”是民眾自己的權利,而不是政府或者法院的公共權力。從民事活動的基本特征看,物權變動和債權變動,應該都是當事人效果意思追求的結(jié)果,在民法理論和實踐上必須徹底地堅持意思自治原則。因此應把不動產(chǎn)登記理解為當事人不動產(chǎn)物權發(fā)生變動的意思表示推動的結(jié)果,或者理解為物權變動的生效要件,而不能把不動產(chǎn)物權變動解釋為行政權力的物權授權,這才是符合民法基本精神的。而法學爭議的關鍵,應該是理論對于實踐的解釋力,也就是理論能夠更好地實現(xiàn)法律公平正義的價值,能夠為社會大多數(shù)民眾利益保護發(fā)揮作用。物權法第142條的但書條款的內(nèi)容是,一般條件下房屋的所有權和土地權利都依據(jù)不動產(chǎn)登記簿來確認和保護,但是如果房屋的占有人另有相反證據(jù)的除外。這里的“相反證據(jù)”,指的就是房屋購買人已經(jīng)占有住房、而沒有辦理房屋所有權登記的情形。這個但書要解決的現(xiàn)實問題是,民眾買房子都是先發(fā)生房屋的占有交付,過一段時間才發(fā)生所有權取得登記。在我國實踐中,所有權取得登記常常不能按時進行,購買人居住多年未辦理登記的現(xiàn)象非常普遍。建設部曾經(jīng)做過一個調(diào)查,到2004年年底在武漢居住三年以上沒有辦理登記的住戶有20萬戶,而三年以下沒有辦理登記數(shù)字更大。依此推算,全國已經(jīng)居住多年而沒有辦理登記的老百姓的住房,大約有上千萬戶,涉及到的利益主體近億人。對如此巨大的物權變動的現(xiàn)實問題,如果只是采取“登記統(tǒng)一公信力學說”,以登記作為物權確認的唯一手段,在裁判上就只能得出一個遺憾的結(jié)論:因為這些房屋還沒有登記到購買人的名義下,這些房屋的所有權就只能認定還保留在開發(fā)商的手里。在這種情況下,在我國將會有近一億居民的住房權益受到威脅甚至損害。問題在于:購買人取得房屋占有的時候,也就是開發(fā)商或者房主交付占有的時候,他們之間就真的沒有什么轉(zhuǎn)讓占有以及移轉(zhuǎn)所有權的意思表示嗎?為什么不承認這個意思表示并加以保護呢?筆者一直認為,物權獨立意思在符合公示原則的前提下,也應該許可其發(fā)生物權確認的效果。比如,不動產(chǎn)購買人已經(jīng)獲得標的物的實際占有,這就符合了公示原則。而開發(fā)商或者出賣人向購買人交付占有,肯定是其交付房屋所有權的意思表示推動的結(jié)果,購買人接受這一交付同樣是取得所有權的意思表示推動的結(jié)果。交付房屋的客觀要件完全可以證明物權轉(zhuǎn)移的意思表示,交付也有公開性的效果,所以應該獲得法律的認可。上述現(xiàn)實可以看出,只承認不動產(chǎn)登記的“公信力”,而不承認物權變動中的意思表示的觀點,在現(xiàn)實中消極的作用是很大的。聯(lián)系到該項“但書”的立法背景,我們可以清楚地看出,承認物權行為理論與否并不僅僅具有理論價值。物權行為理論對于市場經(jīng)濟條件下建立物權變動的公平規(guī)則、對于解釋這些規(guī)則,都是十分重要的。不論立法者如何理解和接受物權行為理論,但是頒布的法律文本顯示,立法最終采納了關于支持物權行為理論的論證。五、《物權法》第108條規(guī)定的“善意取得”和德國民法的“客觀善意”標準在物權法制度設計時有意識地沒有采納“傳來取得”理論,目的就在于按照物權法原理建立保護第三人的制度。這體現(xiàn)在物權法第106條的規(guī)定。第106條首先規(guī)定“無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的,所有權人有權追回……”,但是接著又規(guī)定“除法律另有規(guī)定外,符合下列情形的,受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權”。它的前半句話是強調(diào)原所有權人返還請求權可以直接向第三人行使,這一點正是羅馬法的傳來取得理論的體現(xiàn),我國合同法第58條也貫徹了這一思想。以此觀念,當事人之間的債權行為被撤銷或者被宣告無效的時候,第三人的物權取得在原則上也會被宣告無效,第三人保護的思想就無從說起。但是,從該條后半句