建設(shè)工程施工合同爭議實務(wù)-工程鑒定

工程鑒定關(guān)鍵點052：工程鑒定的現(xiàn)狀“以鑒代審”的問題以鑒代審目前建設(shè)工程造價鑒定與司法審判較為混亂，法院往往在進行簡單的庭審質(zhì)證之后，就直接將案件推入造價鑒定環(huán)節(jié)，并將本應(yīng)由法院決定的事項全部交給鑒定機構(gòu)自行確定，由鑒定機構(gòu)直接進行鑒定，然后法院直接依據(jù)鑒定結(jié)論下判決。以鑒代審的常見情形：

鑒定機構(gòu)或人員自行確定鑒定范圍、確定鑒定依據(jù)、選用鑒定資料鑒定程序中的問題鑒定時間過長《司法鑒定程序通則》第二十八條司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當自司法鑒定委托書生效之日起三十個工作日內(nèi)完成鑒定。鑒定事項涉及復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題或者鑒定過程需要較長時間的，經(jīng)本機構(gòu)負責人批準，完成鑒定的時限可以延長，延長時限一般不得超過三十個工作日。鑒定時限延長的，應(yīng)當及時告知委托人。司法鑒定機構(gòu)與委托人對鑒定時限另有約定的，從其約定。在鑒定過程中補充或者重新提取鑒定材料所需的時間，不計入鑒定時限。

工程鑒定機構(gòu)管理混亂《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》規(guī)定：鑒定機構(gòu)應(yīng)當具備本辦法規(guī)定的條件，經(jīng)省級司法行政機關(guān)審核登記，取得《司法鑒定許可證》，在登記的司法鑒定業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，開展司法鑒定活動。

《司法鑒定人管理辦法》規(guī)定：司法鑒定人應(yīng)當具備本辦法規(guī)定的條件，經(jīng)省級司法行政機關(guān)審核登記，取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，按照登記的司法鑒定執(zhí)業(yè)類別，從事司法鑒定業(yè)務(wù)。但是目前司法部僅有權(quán)對法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定和聲像資料鑒定發(fā)證。鑒定程序中的問題鑒定依據(jù)選擇不當鑒定范圍確定不準確鑒定材料未經(jīng)質(zhì)證鑒定意見未經(jīng)質(zhì)證………關(guān)鍵點053：咨詢意見相關(guān)規(guī)定解釋（二）第十三條

當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。解讀：由于咨詢意見與鑒定意見分屬不同證據(jù)類型，因此不存在可以直接替代的關(guān)系，不能僅以咨詢意見為由，剝奪當事人申請鑒定的程序權(quán)利。當然，如果雙方已明確表示接受該咨詢意見結(jié)果，則意味著雙方都認可該咨詢意見作為證據(jù)具有足夠的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性。如當事人一方事后申請鑒定，已與其之前的自認相矛盾，人民法院從訴訟誠信出發(fā)，可以鑒定沒有意義為由，對其鑒定申請，不予準許。《司法鑒定程序通則》關(guān)于司法鑒定的定義為：“訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。司法鑒定程序是指司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人進行司法鑒定活動的方式、步驟以及相關(guān)規(guī)則的總稱?！毕嚓P(guān)規(guī)定地方法院關(guān)于訴前委托的不同規(guī)定1、《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（（2012年8月6日京高法發(fā)[2012]245號））當事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程作出了相應(yīng)的鑒定結(jié)論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予準許，但有證據(jù)證明該鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形除外。（《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準許：（一）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。2、《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（發(fā)文日期

2012年04月10日）訴訟前已經(jīng)由當事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。3、《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)〔2011〕37號）當事人于訴前或者訴訟中共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程進行造價鑒定并出具了鑒定結(jié)論，一方當事人要求重新進行鑒定的，不予支持，但有證據(jù)證明該鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第1款規(guī)定的情形除外。鑒定意見與咨詢意見委托人：法院或仲裁機構(gòu)咨詢意見委托人：當事人等民事主體發(fā)生在訴訟程序中發(fā)生在訴訟程序之外證據(jù)類型：鑒定意見證據(jù)類型：非鑒定意見（具體類型有爭議）VS出具意見的主體：具有法定資格的鑒定人出具意見的主體：機構(gòu)或人員鑒定意見如何理解共同委托解釋（二）中共同委托的情形包括：

發(fā)包人與承包人作為一方與受托機構(gòu)或人員簽訂委托合同。發(fā)包人或承包人一方與受托機構(gòu)或人員簽訂委托合同，另一方事先或事后以行為或其他意思表示予以追認的情形。如何理解有關(guān)機構(gòu)、人員解釋（二）中有關(guān)機構(gòu)、人員包括：

專營工程造價咨詢機構(gòu)具有工程造價咨詢資質(zhì)的工程咨詢類機構(gòu)（如：勘察設(shè)計、工程監(jiān)理、招標代理和工程咨詢公司等）具有工程造價咨詢資質(zhì)的建設(shè)銀行特定的權(quán)威專家學(xué)者不具有造價咨詢資質(zhì)的機構(gòu)關(guān)鍵點054：一審未申請鑒定的處理相關(guān)規(guī)定解釋（二）第十四條當事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應(yīng)當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果。一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應(yīng)當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。（注：《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：…..（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；…..）地方法院的規(guī)定一審訴訟中負有舉證責任的當事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準許。人民法院準許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，但不得違反民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。對經(jīng)一審法院釋明未申請鑒定的當事人，可參照民事訴訟法對逾期舉證的規(guī)定，對當事人進行訓(xùn)誡、罰款。河北一審訴訟中未對工程款進行鑒定，二審訴訟中經(jīng)詢問當事人同意在二審中鑒定的，可以不發(fā)回重審，由二審法院委托鑒定機構(gòu)對當事人爭議的工程款予以鑒定。重慶當事人在一審中申請建設(shè)工程造價鑒定，一審法院應(yīng)當予以準許而未準許，或者一審法院應(yīng)當向當事人釋明申請建設(shè)工程造價鑒定而未釋明，當事人在二審中又申請建設(shè)工程造價鑒定的，二審法院原則上應(yīng)當發(fā)回一審法院重審，由一審法院進行鑒定。經(jīng)一審法院釋明后當事人拒不申請鑒定，或者當事人拒不選擇鑒定機構(gòu)、拒不交納鑒定費用、拒不提交完整的鑒定資料等，導(dǎo)致一審法院未能進行建設(shè)工程造價鑒定，當事人在二審中又申請鑒定，二審法院認為應(yīng)當進行建設(shè)工程造價鑒定的，原則上應(yīng)當在二審中進行鑒定，但應(yīng)當參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零一條、第一百零二條規(guī)定的逾期舉證的相關(guān)規(guī)則予以處理。地方法院的規(guī)定安徽工程價款、質(zhì)量等需要通過司法鑒定確定，經(jīng)一審人民法院釋明，負有舉證責任的當事人無正當理由拒不申請鑒定，或者在人民法院決定委托鑒定后拒不預(yù)交鑒定費用的，應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果。上述當事人在二審期間又申請鑒定的，應(yīng)當責令其說明理由，拒不說明理由或者理由不成立的，不予支持。案例解讀吳昔年、銅陵中廈建筑安裝工程有限責任公司建設(shè)工程合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書安徽省高級人民法院（2018）皖民申655號基本案情：

1、晶澈公司（發(fā)包方）與雙鑫公司（承包方一），與中廈公司（承包方二）分別簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，雙鑫公司與中廈公司分別承建了晶澈公司1-3號、6-8號廠房建設(shè)工程。之后雙鑫公司與中廈公司將該工程全部交由不具有施工資質(zhì)的吳昔年（實際施工人）承包施工。吳昔年實際已完成了晶澈公司一、二期廠房建設(shè)工程，并將該工程交付給了發(fā)包方晶澈公司，晶澈公司實際已使用了該工程。合同總價款為15165936元。2、吳昔年主張其向晶澈公司提交了結(jié)算報告，但晶澈公司不認可吳昔年單方制作的結(jié)算報告。3、吳昔年以其提交的結(jié)算報告起訴請求支付未支付的工程款，晶澈公司反訴請求交付竣工驗收所需全部資料及配合辦理竣工驗收手續(xù)。雙方主要的爭議焦點：實際施工人吳昔年實際完成的工程量總價款？案例解讀一審法院：一審中晶澈公司未申請鑒定也未提供有效證據(jù)反駁，依法承擔舉證不能的法律后果。吳昔年雖無證據(jù)證明其已將工程決算報告交付給了晶澈公司，但對于吳昔年在本案中主張的工程量，晶澈公司并未提供其他證據(jù)進行反駁，雙方也均不向法院就爭議的工程量進行鑒定或評估，晶澈公司依法應(yīng)承擔舉證不能的法律后果，故對吳昔年主張的工程量總額予以認定，涉案工程量總額為17575801.59元。一審裁判結(jié)果：晶澈公司向吳昔年支付尚未支付工程款4109801.59元（總工程款17575801.59元-已付工程款13466000元（其中含爭議款項100000元，一審法院予以認可））。二審法院：二審中晶澈公司申請鑒定，經(jīng)審查認為，晶澈公司的鑒定申請與案情處理結(jié)果有關(guān)法院予以準許。晶澈公司二審向法院申請對涉案工程的總造價進行鑒定，吳昔年不同意鑒定包干價以內(nèi)部分，包干價以外部分同意鑒定。本院經(jīng)審查認為，晶澈公司的鑒定申請與案情處理結(jié)果有關(guān)，故通過本院技術(shù)部門委托銅陵華誠工程咨詢有限公司（以下簡稱華誠公司）對于涉案工程增補部分工程造價進行鑒定。華誠公司經(jīng)鑒定認為：1.確定性意見，增補部分造價為526604.76元；2.推斷性意見，合同未明確包干價是否包含消防工程，確定性意見中扣除消除工程造價278898元；3.選擇性意見，配電房的不銹鋼欄桿和地坪若不是吳昔年施工的，應(yīng)扣除6402.46元；真石漆部分市場價為54元/㎡，若按45元/㎡計算則減少71445.33元；因雙方對合同包干價所包含工程內(nèi)容有爭議，故本次確定性意見未執(zhí)行合同價同比例優(yōu)惠，否則應(yīng)減少10238.14元；廠區(qū)多余土方倒運平衡，配合業(yè)主安裝施工主電纜等無有效簽證且無法核實，本次確定性意見未予計算，涉及未計算部分造價77199元。本案涉案工程合同包干價為6233733+6682203+2250000=15165939元（合同中約定的總價款），現(xiàn)增補部分經(jīng)過鑒定為526604.76+278898+77199=882701.76元，合同總價款應(yīng)當為16048640.76元，現(xiàn)晶澈公司已經(jīng)確認支付13366000元，尚余工程款2682640.76元。二審裁判結(jié)果：經(jīng)過對包干價以外部分進行鑒定，進行判決，認定晶澈公司尚余2682640.76元未支付。案例解讀再審法院：晶澈公司的鑒定申請與案情處理結(jié)果有關(guān)法院予以準許。吳昔年申請再審稱，晶澈公司一審未申請鑒定，在二審?fù)忁q論時才申請全面鑒定，二審法院準許其鑒定申請錯誤；原判決采信案涉《工程造價鑒定意見書》的結(jié)論，錯誤認定零星工程款數(shù)額。晶澈公司與吳昔年對案涉工程款數(shù)額存在爭議，吳昔年主張其已在訴訟前即將單方制作的結(jié)算報告交付給了晶澈公司，但未提供充分證據(jù)證明。晶澈公司對該結(jié)算報告不認可，并在二審期間申請對涉案工程的總造價進行鑒定，因該鑒定申請與案件處理結(jié)果有關(guān)，二審法院經(jīng)審查準許鑒定，并委托有資質(zhì)鑒定機構(gòu)鑒定形成了案涉《工程造價鑒定意見書》，不違反法律規(guī)定。該意見書經(jīng)雙方當庭舉證、質(zhì)證，吳昔年雖對該意見書確定的合同外零星工程量有異議，但未提供充分證據(jù)推翻鑒定結(jié)論，原判決據(jù)此認定合同外零星工程量及相應(yīng)工程款，并無不當。原判決依據(jù)案涉《建設(shè)工程施工合同》、《晶澈光電室外工程施工協(xié)議書》及備忘錄，認定吳昔年主張的工程余款應(yīng)在案涉工程驗收合格后由晶澈公司陸續(xù)付清，即先進行工程驗收再支付工程余款，亦無不妥。因剩余工程款支付條件未成就，吳昔年要求晶澈公司支付剩余工程款利息的主張無法律依據(jù)。再審裁判結(jié)果：駁回吳昔年再審申請。案例解讀青海藏地生物科技有限公司與玉茗建設(shè)集團有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書青海省高級人民法院（2019）青民終24號2019年03月12日基本案情：

1、藏地公司（發(fā)包人）與玉茗公司（承包人）經(jīng)協(xié)商簽訂了編號GF一200一0201《建設(shè)工程施工合同》；后雙方工程結(jié)算發(fā)生糾紛。2、發(fā)生糾紛后，在起訴之前藏地公司與玉茗公司經(jīng)德令哈市人民政府相關(guān)部門協(xié)商對案涉工程量單價由青海百鑫工程造價司法鑒定所進行司法鑒定，由嚴湘（其為玉茗公司部分工程項目的實際施工人之一，其即無被告的授權(quán)委托，亦無被告工地實際負責人董華江的認可或追認）在玉茗公司處簽字，雙方承諾司法鑒定最終確定的工程量單價及工程造價雙方必須認可。3、一審中藏地公司稱向玉茗公司超付了工程款1522.3241萬元，請求返還。案例解讀一審法院認為：藏地公司主張超付的依據(jù)是青海百鑫工程造價司法鑒定所出具的司法鑒定意見書。但該司法鑒定意見書被告稱不知道，原告亦無證據(jù)證實該司法鑒定意見書已送交被告。原告所述被告對該司法鑒定意見書結(jié)論認可的依據(jù)是嚴湘的簽字，但嚴湘并不是被告的委托訴訟代理人，僅僅是被告部分工程項目的實際施工人之一，其即無被告的授權(quán)委托，亦無被告工地實際負責人董華江的認可或追認，且嚴湘一直主張被告應(yīng)向其支付工程款等，其與本案存在利害關(guān)系，嚴湘不能代表被告公司。故原告所述嚴湘的簽字認可，即是被告對該司法鑒定意見書認定的工程價款認可的理由不能成立，本院不予采信。一審裁判結(jié)果：藏地公司承擔舉證不能的后果。駁回其訴訟請求。案例解讀二審法院認為：藏地公司對案涉工程的應(yīng)付款提交了相關(guān)證據(jù)，并部分以案涉爭議的青海百鑫工程造價司法鑒定所出具的司法鑒定意見書作為依據(jù)，玉茗公司以案涉工程造價交由青海百鑫工程造價司法鑒定所鑒定并非雙方合意以及并未收到該司法鑒定意見書為由，認為不應(yīng)將其作為計算部分應(yīng)付款的依據(jù)。雙方案涉工程應(yīng)付款的計算必然涉及工程造價，在雙方存在爭議的情況下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十四條“當事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應(yīng)當向負有舉證責任的當事人釋明”的規(guī)定，為查明案件事實，應(yīng)由一審法院對鑒定事宜向當事人進行釋明，其未予釋明存在瑕疵。同時，一審法院也未進一步查明案涉工程的已付款，有關(guān)事實不清，對案件審理結(jié)果有影響。二審裁判結(jié)果：發(fā)回重審。關(guān)鍵點055：鑒定程序通過法院向司法鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料訴訟當事人對鑒定材料有異議的，應(yīng)當向委托人提出。出具鑒定意見當事人承擔舉證不能的法律后果準許鑒定不準許經(jīng)過法院釋明，當事人不申請鑒定或申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)資料的舉證期限內(nèi)當事人主動申請鑒定當事人協(xié)商確定鑒定人，協(xié)商不成，人民法院指定。確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等。組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證組織當事人對鑒定意見進行質(zhì)證確定是否采納鑒定意見當事人未主動申請鑒定，法院向負有舉證責任的當事人釋明后當事人申請鑒定一、當事人申請鑒定二、法院認為認為需要鑒定民事訴訟法第76條第二款：當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。

關(guān)鍵點056：委托鑒定內(nèi)容的確定解釋（二）相關(guān)規(guī)定解釋（二）第十五條人民法院準許當事人的鑒定申請后，應(yīng)當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證。本條解讀：1、鑒定的事項、范圍、鑒定期限屬于法院的職權(quán)范圍，不可交由鑒定機構(gòu)來自行確定。為避免“以鑒代審”的問題，本條明確了人民法院準許鑒定人的鑒定申請后，應(yīng)依職權(quán)確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等。2、委托鑒定事項、范圍、鑒定期限的確定應(yīng)當由法院根據(jù)雙方當事人申請及查明案件事實需要進行確定。地方法院相關(guān)規(guī)定重慶：鑒定事項的確定人民法院決定進行建設(shè)工程造價鑒定的，原則上應(yīng)當根據(jù)當事人的申請確定鑒定事項。人民法院認為當事人申請的鑒定事項不符合合同約定或者相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，或者與待證事實不具備關(guān)聯(lián)性的，應(yīng)當指導(dǎo)當事人選擇正確的鑒定事項，并向當事人說明理由以及拒不變更鑒定事項的后果。經(jīng)人民法院向當事人說明拒不變更鑒定事項的后果后，當事人仍拒不變更的，對當事人的鑒定申請應(yīng)當不予準許，并根據(jù)舉證規(guī)則由其承擔相應(yīng)的不利后果。建設(shè)工程造價鑒定過程中，當事人、鑒定人對鑒定事項有異議的，應(yīng)當向人民法院提交書面意見，并說明理由。人民法院應(yīng)當對當事人、鑒定人提出的異議進行審查，異議成立的，應(yīng)當向當事人釋明變更鑒定事項；異議不成立的，書面告知當事人、鑒定人異議不成立，鑒定人應(yīng)當按照委托的鑒定事項進行鑒定。地方法院相關(guān)規(guī)定重慶：鑒定材料的確定建設(shè)工程造價鑒定中，鑒定人應(yīng)當對與建設(shè)工程造價相關(guān)的專門性問題出具鑒定意見。鑒定人在鑒定中認為需要對合同或者合同條款的效力、合同條文的理解、證據(jù)的采信等法律性問題作出認定的，應(yīng)當向人民法院提交書面意見，并說明理由，由人民法院作出認定。人民法院對相關(guān)問題作出認定后，應(yīng)當書面答復(fù)鑒定人。人民法院認為暫時難以對合同或者合同條款的效力、合同條文的理解、證據(jù)的采信等法律性問題作出認定，需要在庭審后結(jié)合其他證據(jù)作出綜合認定的，可以要求鑒定人出具多種鑒定意見或者將有爭議的事項予以單列。重慶：鑒定依據(jù)的確定人民法院應(yīng)當與鑒定單位共同確定需要提交的鑒定資料，并形成鑒定資料清單。鑒定資料清單應(yīng)當載明鑒定資料的名稱、提交主體等內(nèi)容，鑒定資料清單所列資料應(yīng)當與鑒定事項存在關(guān)聯(lián)性。鑒定資料清單形成后，人民法院應(yīng)當及時向當事人送達。鑒定資料的提交范圍、提交主體原則上應(yīng)當根據(jù)鑒定資料清單確定。關(guān)鍵點057：鑒定依據(jù)鑒定依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》（GBT51262-2017）規(guī)定：鑒定依據(jù)包括：鑒定項目適用的法律、法規(guī)、規(guī)章鑒定項目適用的專業(yè)標準、規(guī)范鑒定項目適用的計價依據(jù)（計價依據(jù)指由國家和省、自治區(qū)、直轄市建設(shè)行政主管部門或行業(yè)建設(shè)管理部門編制發(fā)布的適用于各類工程建設(shè)項目的計價規(guī)范、工程量計算規(guī)范、工程定額、造價指數(shù)、市場價格信息等。）經(jīng)過質(zhì)證認定或當事人一致認可后用作鑒定的證據(jù)鑒定資料的提交《重慶市高級人民法院關(guān)于當前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》當事人應(yīng)當將鑒定資料提交給人民法院，由人民法院組織質(zhì)證后提交給鑒定人，而不得直接提交給鑒定人。當事人直接將鑒定資料提交給鑒定人的，鑒定人應(yīng)當告知當事人將鑒定資料提交給人民法院或者將鑒定資料轉(zhuǎn)交給人民法院。未經(jīng)人民法院組織質(zhì)證，鑒定人直接根據(jù)當事人提交的鑒定資料作出鑒定意見的，人民法院應(yīng)當對該鑒定意見不予采信，并重新進行鑒定或者對相關(guān)鑒定資料質(zhì)證后由鑒定人重新出具鑒定意見。人民法院收到當事人提交的鑒定資料后，應(yīng)當組織當事人進行質(zhì)證。當事人提交的鑒定資料繁多、雜亂，人民法院認為確有必要的，可以委托鑒定人對鑒定資料予以整理后再進行質(zhì)證。質(zhì)證時，當事人應(yīng)當圍繞鑒定資料的真實性、合法性以及與鑒定事項的關(guān)聯(lián)性陳述意見。鑒定人可以參加質(zhì)證程序。經(jīng)人民法院允許后，鑒定人可以就鑒定的相關(guān)問題向當事人發(fā)問。質(zhì)證后，人民法院應(yīng)當結(jié)合當事人發(fā)表的質(zhì)證意見對當事人提交的資料能否作為鑒定資料作出認定，并將當事人無異議或者人民法院認為應(yīng)當作為鑒定依據(jù)的鑒定資料移交給鑒定人。人民法院對當事人提交的資料能否被采信暫時難以認定，需要在庭審后結(jié)合其他證據(jù)一并作出認定的，可以將存在爭議的鑒定資料提交給鑒定人，由鑒定人就存在爭議的鑒定資料所涉及的工程造價予以單列。鑒定材料的質(zhì)證《重慶市高級人民法院關(guān)于當前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》人民法院收到當事人提交的鑒定資料后，應(yīng)當組織當事人進行質(zhì)證。當事人提交的鑒定資料繁多、雜亂，人民法院認為確有必要的，可以委托鑒定人對鑒定資料予以整理后再進行質(zhì)證。質(zhì)證時，當事人應(yīng)當圍繞鑒定資料的真實性、合法性以及與鑒定事項的關(guān)聯(lián)性陳述意見。鑒定人可以參加質(zhì)證程序。經(jīng)人民法院允許后，鑒定人可以就鑒定的相關(guān)問題向當事人發(fā)問。質(zhì)證后，人民法院應(yīng)當結(jié)合當事人發(fā)表的質(zhì)證意見對當事人提交的資料能否作為鑒定資料作出認定，并將當事人無異議或者人民法院認為應(yīng)當作為鑒定依據(jù)的鑒定資料移交給鑒定人。人民法院對當事人提交的資料能否被采信暫時難以認定，需要在庭審后結(jié)合其他證據(jù)一并作出認定的，可以將存在爭議的鑒定資料提交給鑒定人，由鑒定人就存在爭議的鑒定資料所涉及的工程造價予以單列。關(guān)鍵點058：鑒定意見的質(zhì)證與采信鑒定意見鑒定項目或鑒定項目中部分內(nèi)容事實清楚，證據(jù)充分確定性意見

鑒定項目或鑒定項目中部分內(nèi)容客觀事實較清楚，但證據(jù)不夠充分推斷性意見

當鑒定項目合同約定矛盾或鑒定項目中部分內(nèi)容證據(jù)矛盾，委托人又不明確作出決定的，可分別按照不同的合同約定或證據(jù)供選擇性意見質(zhì)證與采信的關(guān)系1、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十六條人民法院應(yīng)當組織當事人對鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定人將當事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當組織當事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)。2、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條

當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準許：…..（四）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。……第四十七條證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。鑒定意見采納的案例解讀中國水利水電第十四工程局有限公司與廣東某公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書云南省高級人民法院（2015）云高民一初字第37號（中國水利水電第十四工程局有限公司：總包人；廣東某公司：分包人）基本案情：1、2011年4月總包人與分包人簽訂《建設(shè)工程施工協(xié)議》，2011年8月14日發(fā)包人與承包人簽訂《向家壩庫區(qū)南岸至佛灘復(fù)建公路施工合作協(xié)議》，總包人將涉案工程分包給分包人施工。2、總包人向分包人直接或間接支付工程款合計421045389.53元，由于分包人大量欠民工工資、工程款、租賃費、材料費等款項引發(fā)群體事件，尚需支付的費用6452357元，而分包人實際施工工程量為281108586.5元，扣除因質(zhì)量不合格而返工增加的費用損失及所得稅等費用10339042.08元，不提留保證金和質(zhì)保金的前提下，實際應(yīng)支付工程款270769544.42元，總包人認為其多支付分包人工程款156728202.11元，總包人對多支付的工程款應(yīng)予返還。3、一審中分包人申請對已完工程造價進行鑒定，一審法院于2017年1月24日委托昆明鴻潤工程造價咨詢有限公司對分包人已完工程造價進行司法鑒定，2018年9月18日該鑒定部門分別出具兩份鑒定意見為：（1）昆鴻造價【2018】鑒字第001號鑒定意見為：分包人在南佛公路施工期間已完成的工程造價合計435851246.87元（100章總則：22763699.51元）；其中：確認性意見401918078.22元（100章總則：20656075.57元），推斷性意見33933168.65元（100章總則2107623.94元）。（2）昆鴻造價【2018】鑒字第002號鑒定意見為：分包人在南佛公路施工期間已完成的工程造價合計373179178.26元（100章總則：17025052.37元）；其中：確認性意見348582406.23元（100章總則：15913790.33元）推斷性意見24596772.03元（100章總則：1111262.041元）。鑒定意見采納的案例解讀雙方爭議焦點：

總包人認為，應(yīng)采信按協(xié)議約定計價的昆鴻造價【2018】鑒字第002號鑒定意見；分包人質(zhì)證認為，本案合同無效，雙方未就工程計價依據(jù)形成合意，工程未竣工驗收的情況下，鑒定部門按定額計算是正確的，應(yīng)采信昆鴻造價【2018】鑒字第001號鑒定意見。法院認為：

本院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)該予支持”及第十六條“當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按約定結(jié)算工程價款”的規(guī)定。本案，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工協(xié)議》及《施工合作協(xié)議》無效，但不影響合同中關(guān)于結(jié)算條款的法律效力，總包人主張參照合同約定支付工程價款，并不違反法律規(guī)定。鑒定部門按投標文件價格進行造價計算所作出的002號鑒定意見，符合雙方合同約定。鑒定意見采納的案例解讀福建和祥園林古建工程有限公司與青海浙東實業(yè)發(fā)展有限公司、青海浙東實業(yè)發(fā)展有限公司大通分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書青海省高級人民法院（2016）青民終46號基本案情：1、浙東公司（發(fā)包人）與和祥公司（承包人）簽訂了《米蘭花園外墻砂巖制作安裝及景觀工程合同》及《米蘭花園景觀工程承包合同》，兩合同約定的涉案工程總價款共2350萬元，并最終以實際完成工程量據(jù)實結(jié)算；2、和祥公司施工的涉案工程尚未進行正式竣工驗收，還有會所、部分室外景觀工程、游泳池室內(nèi)外裝修等工程未完工。浙東公司已向和祥公司支付工程款共計2062萬元。3、雙方就工程結(jié)算簽署了《西寧市大通縣米蘭花園外墻和景觀工程協(xié)議》，其加蓋的工程聯(lián)系專用章的真實性雙方存在異議。4、和祥公司請求支付未完工程價款；浙東公司反訴主張工程未完工，現(xiàn)工程款已經(jīng)超付，應(yīng)返還超付工程款，并在一審中申請鑒定。爭議焦點：以結(jié)算協(xié)議作為結(jié)算依據(jù)？or以一審鑒定結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)？鑒定意見采納的案例解讀一審法院認為：不認同結(jié)算協(xié)議的效力，準許了浙東公司的鑒定申請。和祥公司及浙東公司對該鑒定程序及資質(zhì)等均無異議，一審法院對該鑒定報告的合法有效性予以確認，將鑒定作為本案工程結(jié)算的依據(jù)。一審裁判結(jié)果：工程價款已超付，和祥公司應(yīng)返還超付價款。二審法院認為：工程結(jié)算事項應(yīng)當以雙方當事人締約時的真實意思表示為依據(jù)。鑒定機構(gòu)雖經(jīng)過現(xiàn)場勘查、鑒定聽證等程序出具了案涉工程總造價的鑒定意見，但工程總造價所依據(jù)的材料價格是按照市場價計算的，并沒有按照《合同附件》價格進行計價，違反了當事人的合同約定，故本院對該鑒定意見不予采納?！秴f(xié)議》雖然在形式上存在沒有加蓋公司印章、無簽訂人員、簽訂時間等瑕疵，但根據(jù)和祥公司提供的相應(yīng)證據(jù)，可以反映浙東公司存在在本案工程以及其他工程的施工資料中加蓋“工程聯(lián)系單專用章”的情形，故和祥公司有理由相信該“工程聯(lián)系單專用章”可用于工程結(jié)算。二審裁判結(jié)果：《協(xié)議》系雙方對已完工程價款的最終決算，浙東公司應(yīng)當嚴格按照合同約定履行付款義務(wù)。案涉已完工程總造價為26705647元，浙東公司已向和祥公司支付工程款20471284元，尚欠工程款6234363元。關(guān)鍵點059：重新鑒定相關(guān)規(guī)定浙江人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認定工程量和工程價款的，不應(yīng)再就工程價款委托鑒定。審判實踐中，還應(yīng)注意以下問題：建設(shè)工程的造價或者工程款的數(shù)額不通過鑒定可以確定的，不作鑒定；能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，要盡可能減少鑒定次數(shù)；能不重新鑒定的，則不重新鑒定；能通過補充鑒定修正鑒定結(jié)論的，則可以補充鑒定。在一審訴訟中已經(jīng)委托鑒定的，如果鑒定機構(gòu)或者鑒定人具有相應(yīng)的資格，鑒定程序合法，且經(jīng)過一審?fù)徺|(zhì)證，當事人在二審訴訟中請求重新鑒定的，原則上不予支持。重慶重新鑒定的情形（一）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。VS造價鑒定規(guī)范①原鑒定機構(gòu)或鑒定人不具有鑒定資格的；②原鑒定機構(gòu)超出業(yè)務(wù)范圍的；③原鑒定人按規(guī)定應(yīng)回避沒有回避的；④委托人或當事人對原鑒定意見有異議，并能提出合法依據(jù)和合理理由的；⑤法律規(guī)定或者委托人認為需要重新鑒定的其他情形。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定案例解讀219無錫福祈制藥有限公司與無錫恒大電子科技有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書江蘇省高級人民法院（2018）蘇民再219號基本案情：

1、福祈公司（發(fā)包人）與恒大公司（承包人）簽訂了三份建設(shè)工程施工合同，合同約定應(yīng)結(jié)算工程款數(shù)額以審計結(jié)論為準。2、2014年5月，福祈公司委托申元公司就工程造價進行審計。后申元公司出具審價報告一份，載明上述工程中生物研究所審定價為837436元，冷卻塔管道及電氣安裝零星工程審定價為213203元，退城進園整體搬遷項目二期項目安裝工程追加部分審定價為101372元，合計1152011元。福祈公司、恒大公司雙方訴前對申元公司的審定價已簽字蓋章，且福祈公司已向恒大公司支付了1152011元。3、2015年4月8日，申元公司鑒定人員呂超出具“工程結(jié)算匯總表”一份，載明：本工程所涉生物研究所、冷卻塔送審金額合計1177583元，審定金額為1050639元，測算金額為830358元，差額220281元，比例為21%。福祈公司另委托無錫中證工程造價事務(wù)所有限公司（以下簡稱中證公司）對涉案工程進行復(fù)審，復(fù)審造價為590499元。訴訟請求：福祈公司認為申元公司審定金額錯誤，主張返還已超付的價款。案例解讀一審中福祈公司申請重新鑒定，對此一審法院認為：

本案所涉施工合同及補充協(xié)議系雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。當事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當事人有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形，進而要求重新鑒定的，可予支持。本案中，雙方訴前對申元公司的審定價雖已簽字蓋章，但福祈公司提供的由中證公司出具的“工程決算復(fù)審報告書”及申元公司鑒定人員簽字出具的“工程結(jié)算匯總表”可以反映，該復(fù)審價與申元公司此前的“審價報告”在取費計價等方面存在較大差異。故福祈公司已提供初步證據(jù)證明申元公司就本工程所作審定價依據(jù)不足，本案應(yīng)當啟動司法鑒定程序。一審中法院經(jīng)搖號選擇備選機構(gòu)，雙方一致確認由鴻成公司進行鑒定。經(jīng)鴻成公司復(fù)核，結(jié)合咨詢報告書及情況說明，上述工程造價應(yīng)為665917.33元。一審裁判結(jié)果：依據(jù)鴻成公司鑒定結(jié)果，工程造價應(yīng)為665917.33元。福祈公司已向恒大公司支付工程款1152011元，其中超額支付工程款486093.67元，應(yīng)由恒大公司返還。案例解讀二審法院認為：福祈公司委托申元公司對涉案工程進行審價，申元公司根據(jù)雙方確認的工程量、單價，并結(jié)合現(xiàn)場勘查及與雙方核對，出具了造價為1152011元的審價報告書，福祈公司、恒大公司均蓋章確認，福祈公司亦按照該審價報告履行了全部付款義務(wù)，故應(yīng)認定福祈公司與恒大公司已就工程造價達成一致意見，不宜再對工程造價重新鑒定，一審法院重新啟動鑒定程序不當。且鴻成公司的鑒定報告與福祈公司、恒大公司確認的工程量、材料單價等不符，不能作為認定工程價款的依據(jù)。申元公司的審價報告是在福祈公司與恒大公司對工程量、材料價格進行確認，并經(jīng)協(xié)商、互有讓步的基礎(chǔ)上出具，雙方亦簽字蓋章并實際履行，體現(xiàn)了雙方的真實意思表示，應(yīng)當作為認定工程造價的依據(jù)。故采納申元公司的審價報告，涉案工程造價為1152011元，福祈公司已付清工程款，對其要求恒大公司返還工程款的請求不予支持。二審法院裁判結(jié)果：撤銷一審判決。案例解讀再審法院認為：當事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當事人有證據(jù)證明該鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形，進而要求重新鑒定的，可予支持。本案中，福祈公司與恒大公司簽訂的施工合同合法有效，雙方應(yīng)當根據(jù)約定履行各自的義務(wù)。根據(jù)雙方之間簽訂的有關(guān)生物研究所二樓凈化裝修及安裝工程、冷卻塔管道及電氣安裝零星工程的施工合同的約定，工程款應(yīng)根據(jù)審計單位出具的審計結(jié)論據(jù)實結(jié)算。而針對申元公司出具的涉案三項工程總造價1152011元的審價報告，一方面，福祈公司曾另行委托中證公司進行復(fù)審，復(fù)審造價為590499元，與申元公司的審價報告存在超過40%的誤差比例。該復(fù)審結(jié)論雖源于福祈公司的單方委托，但與申元公司已出具的審價報告存在嚴重誤差，可以初步說明申元公司的審價報告存在錯誤的可能。另一方面，申元公司鑒定人員呂超在本案一審前曾出具“工程結(jié)算匯總表”一份，另結(jié)合申元公司鑒定人員在訴訟中的陳述，可以證明申元公司出具的上述審價報告僅定額套用一項就存在220281元的誤差，比例達到21%。二審中，申元公司對此誤差亦予以確認，進一步印證了申元公司就本案工程造價所出具的審價報告存在錯誤。同時，恒大公司在本案中亦未提供充分證據(jù)證明雙方曾在申元公司出具審價報告之前就工程造價問題進行過明確、有效的協(xié)商。綜合以上多方面事由，本案中足以認定申元公司出具的審價報告存在明顯錯誤，該審價報告不應(yīng)作為福祈公司與恒大公司之間據(jù)實結(jié)算工程價款的依據(jù)。在已有證據(jù)證明申元公司出具的審價報告明顯錯誤的情況下，一審法院重新啟動鑒定程序，由雙方共同選定的鴻成公司對本案工程造價進行重新鑒定，并無不當。鴻成公司在鑒定過程中對工程量作出的調(diào)整范圍限于申元公司審價報告中明顯錯誤、與常理明顯不符之處，鴻成公司亦就此作出說明，該工程量的調(diào)整并不明顯違反施工合同的約定，應(yīng)予確認。同時，鴻成公司在受一審法院委托鑒定過程中，系由申元公司提供了本案工程的材料價格確認單等施工資料，恒大公司亦進行了比對，對于恒大公司與福祈公司雙方協(xié)商確定的材料單價，鴻成公司已經(jīng)在鑒定中予以執(zhí)行，鴻成公司的價格調(diào)整系針對雙方未經(jīng)協(xié)商確認而申元公司取價明顯過高的部分材料，該部分材料單價經(jīng)鴻成公司專業(yè)判斷后進行調(diào)整，不違反施工合同的約定，并無不當。此外，關(guān)于定額套用問題，申元公司及其鑒定人員已經(jīng)確認其出具的審價報告中定額套用錯誤，恒大