新中國婚姻家庭法學(xué)的地上學(xué)科學(xué)代統(tǒng)

新中國婚姻家庭法學(xué)的地上學(xué)科學(xué)代統(tǒng)

一、婚姻法研究的總體情況1.新中國婚姻家庭法學(xué)針對20世紀(jì)60年代中期以來黨的十一屆三中全會之間的婚姻法事條件，吳長珍教授說，“法律的研究是停止的，婚姻法花園也是荒涼的?！?1)楊大文、馬憶南教授這樣總結(jié)道:“新中國婚姻家庭法學(xué)……在被稱為`文化大革命'的十年內(nèi)亂中陷入混亂和停滯?！?2)對此,筆者完全贊同。國家圖書館收藏的資料可供佐證。在此之前,它收錄的最新著作是1964年出版的三本婚姻法著作。1978年,出版了北京大學(xué)法律系民法教研室集體編著、楊大文執(zhí)筆的《婚姻法概論》。筆者認(rèn)為,這一著作應(yīng)該看作新時期婚姻法學(xué)研究的起點(diǎn)。2.從其研究人員的來看,也有所增加主要以1980年《婚姻法》和現(xiàn)行《婚姻法》的修改、貫徹落實(shí)為契機(jī),20世紀(jì)80年代以來,婚姻法學(xué)研究取得了長足的進(jìn)展。理由主要有:(1)婚姻法學(xué)研究人員增加。隨著高等學(xué)校法律院系的恢復(fù)或新建,婚姻法學(xué)教師隊(duì)伍迅速壯大,其中大多數(shù)人承擔(dān)起研究任務(wù);來自實(shí)務(wù)部門(例如婦聯(lián)、法院)、專門的科研機(jī)構(gòu)(例如各級社會科學(xué)院)的研究人員也有很大增加;法學(xué)碩士點(diǎn)、博士點(diǎn),尤其是民商法學(xué)碩士點(diǎn)、博士點(diǎn)建立之后,招收了為數(shù)不少的婚姻繼承法學(xué)方向碩士生、博士生,由于必須撰寫碩士論文、博士論文,所以他們也暫時地成為研究人員。(2)出版了大量的教材、專著、宣傳讀物、資料匯編、論文(包括碩士論文和博士論文)。國家圖書館收藏的1979年以后出版的論著和制作的音像制品共466部,其中值得一提的是,截止到1990年,列入國家教委“七·五”期間文科教材建設(shè)規(guī)劃的五個項(xiàng)目(楊大文主編的《婚姻法學(xué)》、李志敏主編的《比較家庭法》、巫昌禎主編的《婚姻家庭法案例選編》、劉素萍主編的《中國婚姻家庭法資料》、張賢鈺主編的《外國婚姻家庭法參考資料》)全部出版。中國期刊網(wǎng)收錄的1980年1月1日到2008年11月9日間的婚姻家庭法學(xué)論文共1602篇。(3)理論陣地有所增加。改革開放之后,法學(xué)專業(yè)性的和綜合性的雜志社、出版社,都有大規(guī)模的增長,它們經(jīng)常發(fā)表婚姻法學(xué)論文或出版婚姻法學(xué)著作。(4)成立了很多婚姻法學(xué)學(xué)術(shù)團(tuán)體。1981年、1984年、1989年,分別成立了全國性的學(xué)術(shù)團(tuán)體——中國婚姻家庭研究會、中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會、中國婚姻管理研究會。各省、自治區(qū)、直轄市也成立了地方性的學(xué)術(shù)團(tuán)體。這些團(tuán)體擔(dān)負(fù)著重要的組織作用。3.罪犯對現(xiàn)行婚姻法的部門分野三十年之間,婚姻法學(xué)者基于自身的優(yōu)勢和興趣,對相當(dāng)多的問題進(jìn)行了深入的研究。其中很多問題得到了長期的關(guān)注。因此,劃分研究階段非常困難。不過,筆者認(rèn)為,以參與婚姻法修訂工作的婚姻法學(xué)者的研究重心為標(biāo)準(zhǔn),婚姻法學(xué)研究大體上可以分為三個階段:(1)從1978年到1995年12月。在此期間,婚姻法學(xué)者的研究重心是“普及”1980年《婚姻法》。(2)從1995年12月到2002年8月。在此期間,研究重心轉(zhuǎn)移到婚姻法的修改上來。1995年12月,吉林人民出版社出版了巫昌楨、楊大文主編的《走向21世紀(jì)的中國婚姻家庭》一書,該書應(yīng)該作為第二個研究階段的起點(diǎn)。其特點(diǎn)是:“學(xué)者們對現(xiàn)行婚姻法的立法空白和滯后性做了深入的評析;對需要增設(shè)或修改的各種具體制度和規(guī)范,如有關(guān)親屬的通則性規(guī)定、無效婚姻、夫妻財(cái)產(chǎn)制、親權(quán)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、有關(guān)離婚理由的列舉性規(guī)定、涉外婚姻家庭關(guān)系和區(qū)際婚姻家庭關(guān)系的法律適用等,都提出了明確、具體的主張和方案”。(3)此后,學(xué)者們又陸續(xù)發(fā)表了大量與婚姻法修訂有關(guān)的文章。(3)從2002年8月至今。依據(jù)立法規(guī)劃,1980年《婚姻法》的修訂僅僅是新時期完善婚姻法的第一步,第二步是修訂現(xiàn)行的《婚姻法》,使之成為民法典婚姻家庭編。有鑒于此,部分學(xué)者的研究重心轉(zhuǎn)移到了民法典婚姻家庭編的制定上來。2002年8月,《中華女子學(xué)院學(xué)報》第4期發(fā)表了與此相關(guān)的一組論文。筆者認(rèn)為,這些論文應(yīng)該作為第三個研究階段的起點(diǎn)。此后,很多學(xué)者自覺或不自覺地發(fā)表、出版了與此相關(guān)的論文、專著。4.婚姻法學(xué)學(xué)科體系尚需加強(qiáng)縱觀三十年我國婚姻法學(xué)發(fā)展情況,可以看出,婚姻法學(xué)的發(fā)展,尤其是在改革開放之后,取得了前所未有的巨大成就,但是我們也必須清醒地看到婚姻家庭法學(xué)存在諸如“專業(yè)研究者人力不足”、“理論著述量少勢微”、“教材雷同,模式陳舊”、“基礎(chǔ)理論研究薄弱,學(xué)科體系建設(shè)尚需加強(qiáng)”等問題。(4)筆者認(rèn)為,造成這一局面的客觀原因是:(1)婚姻法學(xué)理論陣地實(shí)際上不多。由于擔(dān)心閱讀量低,法學(xué)專業(yè)性的雜志刊登的婚姻法學(xué)文章極少,更有個別雜志公然拒絕刊登婚姻法學(xué)文章。(2)科研項(xiàng)目立項(xiàng)少。由于錯誤地認(rèn)為婚姻法已不需要深入研究,所以很多主管機(jī)構(gòu)沒有設(shè)立婚姻法學(xué)項(xiàng)目。為了晉升職稱等緣故,很多婚姻法學(xué)者只能申報其他學(xué)科的項(xiàng)目。由于申報成功就得完成,所以主業(yè)成了副業(yè)。(3)婚姻法學(xué)學(xué)科、教學(xué)地位不高。在20世紀(jì)80年代中期成立的中國法學(xué)會分會中,除了婚姻法學(xué)會之外均相應(yīng)設(shè)立了博士點(diǎn)。20世紀(jì)90年代中期之后,雖然從理論上說,婚姻法是民法的組成部分,但是婚姻法學(xué)成為了選修課且與繼承法學(xué)合并為一門課程。(4)某些司法解釋認(rèn)為,婚姻家庭案件容易審理。二、婚姻法的主要問題1.婚姻基礎(chǔ)的論爭恩格斯指出,到了社會主義階段,婚姻的成立應(yīng)該以愛情為基礎(chǔ)。我國《婚姻法》采納了該思想?！蛾P(guān)于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報告》針對1950年《婚姻法》第3條指出,“根據(jù)這一規(guī)定,男女結(jié)婚,應(yīng)該是以共同事業(yè)(包括對新社會、新國家態(tài)度等)共同勞動和共同生活所引起的相互了解與特別友誼所形成的相互愛情為基礎(chǔ)的雙方本人完全自愿的夫妻關(guān)系的結(jié)合……男女婚姻關(guān)系,再不能是撇開雙方本人的“黑市交易”和“以物易物”去代替人與人相愛的買賣行為。愛情不再是結(jié)婚的附加,而真是結(jié)婚的基礎(chǔ)了?！?0世紀(jì)50年代至今,婚姻法學(xué)界一直就我國社會主義婚姻應(yīng)以什么為基礎(chǔ),進(jìn)行了爭論。學(xué)者的立場大致可以歸納為以下三種:(1)單一基礎(chǔ)論或愛情基礎(chǔ)論。它認(rèn)為,愛情是婚姻的基礎(chǔ)。其理由是:(1)我國實(shí)現(xiàn)了生產(chǎn)資料公有制,為以愛情為基礎(chǔ)的婚姻提供了物質(zhì)保障和前提。(2)恩格斯的有關(guān)論述指向的對象,不僅包括共產(chǎn)主義階段,而且包括社會主義階段。有些同志認(rèn)為它僅指前者,是缺乏根據(jù)的。(3)婚姻基礎(chǔ)只能有一個,是由現(xiàn)實(shí)生活中的婚姻狀況的主流決定的。在我國現(xiàn)實(shí)生活中,自由結(jié)婚或經(jīng)人介紹自愿成立的婚姻已經(jīng)成為婚姻的本質(zhì)和主流。而沒有愛情的包辦婚姻、物質(zhì)條件在結(jié)婚時仍起一定作用的婚姻不是本質(zhì)和主流。(2)并列基礎(chǔ)論或混合基礎(chǔ)論。它認(rèn)為,愛情和物質(zhì)均是婚姻的基礎(chǔ)。其理由是:(1)恩格斯設(shè)想的結(jié)婚自由的實(shí)現(xiàn)條件還不具備。因?yàn)樵谖覈鐣髁x初期階段,私人經(jīng)濟(jì)還存在,選擇配偶的經(jīng)濟(jì)考慮還不可能消除。(2)我國社會主義社會脫胎于半殖民地、半封建社會,是過渡性的社會。與此相適應(yīng),婚姻家庭也具有過渡的性質(zhì)。盡管最終會發(fā)展到結(jié)婚完全以愛情為基礎(chǔ),但是目前還無法做到。(3)盡管目前自由(結(jié))婚占了主導(dǎo)地位,但是自由(結(jié))婚不等于愛情婚。自由婚中的相當(dāng)一部分既考慮愛情,又考慮物質(zhì)。(3)立體基礎(chǔ)論或分層基礎(chǔ)論。它認(rèn)為,愛情是社會主義婚姻的基礎(chǔ),而物質(zhì)又是愛情的基礎(chǔ)。其理由是:(1)作為意識活動的愛情隸屬于“上層建筑”范疇。因?yàn)閻矍槭悄信畠尚灾g相互愛慕的感情。(2)愛情不可避免地受當(dāng)時社會物質(zhì)條件的制約,受當(dāng)時政治、道德、文化等因素的影響。(5)2.婚姻無效要件的模糊性規(guī)定由于新中國結(jié)婚程序與封建社會長期實(shí)行的儀式婚相差甚遠(yuǎn),加之法定婚齡提高,所以未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活者一直眾多。對此,20世紀(jì)50年代至80年代制定的相關(guān)司法解釋均規(guī)定:若雙方符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件(認(rèn)定符合與否的時間有所不同),則認(rèn)定為夫妻;否則,不予認(rèn)定(若不發(fā)生糾紛時如何定性,法院沒有考慮)?！痘橐龇ń忉?一)》也持該立場,只不過增加了補(bǔ)辦結(jié)婚登記這一要件而已。應(yīng)該注意的是,沒有被認(rèn)定為夫妻者(即“同居者”)實(shí)際上也受法律保護(hù),只不過是不受婚姻法保護(hù)或者說不適用婚姻法而已。20世紀(jì)80年代初期至今,我國學(xué)者一直關(guān)注這一問題。對于司法解釋的立場,學(xué)者的觀點(diǎn)大致分為以下兩種:(1)贊同論。其理由是:(1)事實(shí)婚姻也是自愿結(jié)合,從而具備了婚姻的基礎(chǔ)。(2)大部分事實(shí)婚姻是由于“法制觀念淡薄或過于重視婚姻儀式忽視結(jié)婚程序”造成的。不能僅因?yàn)樗环辖Y(jié)婚程序,就否定其婚姻效力,更何況部分事實(shí)婚姻是由于婚姻登記部門或所在單位工作失誤造成的。(3)認(rèn)定為婚姻關(guān)系有利于“穩(wěn)定現(xiàn)存的婚姻家庭關(guān)系和社會的安定團(tuán)結(jié),有利于保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益?！?2)否定論。它認(rèn)為,法院不應(yīng)該認(rèn)定雙方具有婚姻關(guān)系。其理由是:(1)違反結(jié)婚程序也是違法行為。當(dāng)事人的行為既然違法,就不應(yīng)該得到法律的保護(hù),否則,有悖于法律的嚴(yán)肅性。(2)承認(rèn)事實(shí)婚姻不利于落實(shí)結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件,從而既不利于維護(hù)當(dāng)事人的婚姻權(quán)益,也不利于預(yù)防違法婚姻。(6)3.關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的爭議1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》、現(xiàn)行《婚姻法》均規(guī)定,實(shí)行一夫一妻的婚姻制度。依比較法的解釋方法,這暗示出夫妻應(yīng)該互相忠實(shí)?，F(xiàn)行《婚姻法》第4條明確規(guī)定,“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”。在婚姻法是否應(yīng)該明確規(guī)定忠實(shí)義務(wù)這一問題上,20世紀(jì)90年代末期以來一直存在爭論。學(xué)者的立場可以分為以下兩類:(1)肯定論。其理由是:(1)夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)是一夫一妻制的必然要求。(2)它為“制裁侵犯合法婚姻的”違法行為提供了法律依據(jù)。于是,“通過限制過錯方隨意離婚或使其承擔(dān)較多的經(jīng)濟(jì)賠償,實(shí)現(xiàn)對婚姻家庭的保護(hù)和相對的公平。”(2)否定論。其理由是:(1)若規(guī)定忠實(shí)義務(wù),就“意味著結(jié)婚后的男女,身體某一器官的專有使用權(quán)只屬于配偶,同時也意味著配偶的感情和肉體是自己的私有財(cái)產(chǎn)。這是對公民性自主權(quán)的剝奪。”(2)即使規(guī)定,也無法發(fā)揮應(yīng)有的作用?！胺傻膹?qiáng)制不僅不會使夫妻生活快樂、幸福,反而會助長一方在生活中發(fā)泄怨恨,繼而導(dǎo)致對對方身體的、性的、精神的暴力,其中受害的又常常是女性?！?7)4.婚姻財(cái)產(chǎn)制的爭議1950年婚姻法以一般共同制取代了中國封建社會長期通行的“財(cái)產(chǎn)吞并制”。1980年《婚姻法》和現(xiàn)行《婚姻法》改采所得共同制。而且,立法對于分居期間一方所得的財(cái)產(chǎn)未做例外處理。也就是說,它仍屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)。近期,婚姻法學(xué)者就我國應(yīng)該采用何種財(cái)產(chǎn)制發(fā)生了爭論。學(xué)者的立場可以分為以下三種:(1)婚后勞動所得共同制說。其理由是“該財(cái)產(chǎn)制符合我國民法關(guān)于公民個人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的有關(guān)規(guī)定。”(2)一般共同制說。其理由是“該財(cái)產(chǎn)制符合永久共同生活的婚姻目的,有利于從經(jīng)濟(jì)上保障婚姻關(guān)系的穩(wěn)定?！?3)婚后所得共同制說。其理由是:(1)它“反映了婚姻關(guān)系的本質(zhì),注重對夫妻中經(jīng)濟(jì)較弱一方的保護(hù),有利于實(shí)現(xiàn)男女平等,符合中國國情”。(2)它有利于保護(hù)“婚前個人財(cái)產(chǎn)”。(8)5.感情破裂主義體現(xiàn)了對于婚姻關(guān)系的不平等建國以來,我國1953年、1979年的相關(guān)文件以婚姻破裂作為法定離婚理由,1963年和1980年的相關(guān)文件又以感情破裂作為法定理由并保持至今。不過,認(rèn)定婚姻破裂和認(rèn)定感情破裂的方法相差無幾。20世紀(jì)80年代末期至今,就感情破裂主義是否妥當(dāng),婚姻法學(xué)界進(jìn)行了爭論。學(xué)者的立場可以分為兩種:(1)肯定說。認(rèn)為,“感情破裂主義”具有充分的理論和實(shí)踐依據(jù),既符合國情民意,又不落陳規(guī)陋俗,具有世界領(lǐng)先性。其理由是:(1)它是歷史的選擇。封建社會的離婚理由是受“三不去”限制的“七出”,它反映了夫妻關(guān)系是絕對不平等的人身依附關(guān)系。(2)感情破裂主義符合馬克思關(guān)于離婚只能是婚姻內(nèi)部崩潰的記錄這一立場。(3)某一婚姻關(guān)系的感情基礎(chǔ)如何,對人民法院的審判人員來說,是客觀存在的事實(shí),因此,法官判斷感情是否確已破裂并不是在用主觀標(biāo)準(zhǔn)評價婚姻關(guān)系的實(shí)際。(4)感情破裂主義是離婚自由原則要求的。(5)感情破裂主義有利于保障離婚自由、防止輕率離婚。(2)否定說。它認(rèn)為,感情破裂是不科學(xué)的。其理由是:(1)離婚立法的對象不應(yīng)僅限于感情關(guān)系?；橐鲫P(guān)系具有多元性,婚姻關(guān)系破裂與否不僅取決于感情關(guān)系,而且取決于非感情關(guān)系。(2)感情破裂主義一方面不符合我國婚姻關(guān)系的現(xiàn)狀,因?yàn)槟壳拔覈摹叭藗冊谶x擇配偶時還不得不考慮對方家庭經(jīng)濟(jì)條件、社會地位、職業(yè)等因素,以愛情為基礎(chǔ)的婚姻遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有普及”;另一方面,不能包括所有的離婚原因。最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》規(guī)定的13種情形中,有相當(dāng)一部分與感情原因無關(guān)。(3)感情破裂主義建立在對馬克思主義婚姻觀誤解之上。馬克思、恩格斯、列寧對婚姻與愛情關(guān)系的論述,僅僅具有倫理學(xué)意義,不能直接移植到法律領(lǐng)域。對感情破裂主義持否定態(tài)度的學(xué)者,從立法的角度提出了如下三種立場:(1)以“婚姻關(guān)系確已破裂”或“夫妻關(guān)系確已破裂”取代“感情確已破裂”,且為婚姻關(guān)系破裂規(guī)定“若干客觀外在的標(biāo)志”。(2)“感情與理由的辯證統(tǒng)一論”。即以“感情確已破裂,并有充分理由證實(shí)”代替“感情確已破裂”。(3)無法共同生活論。即因婚姻破裂、一方的過錯行為、一方的無過錯的原因致使“婚姻關(guān)系確已不能維持”取代“感情確已破裂”。(9)6.關(guān)于救濟(jì)的觀點(diǎn)及理由1950年、1980年《婚姻法》未規(guī)定離婚損害賠償制度。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》(1993年11月3日)規(guī)定,在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)時“照顧無過錯方”?，F(xiàn)行《婚姻法》第46條第一次明確規(guī)定了該制度。20世紀(jì)80年代末期,婚姻法學(xué)者開始關(guān)注這一問題。10現(xiàn)行《婚姻法》通過之后,學(xué)者主要針對第46條是否是夫妻之間的唯一救濟(jì)方式,進(jìn)行了激烈的爭論。其立場可以分為兩種:(1)唯一救濟(jì)說。它認(rèn)為,只有夫妻一方提起離婚訴訟且法院判決離婚,受害人方能提起離婚損害訴訟。其理由是:(1)“一旦(允許)夫妻一方提起侵權(quán)訴訟,容易導(dǎo)致夫妻矛盾激化,不利于婚姻家庭的穩(wěn)定?！?2)“夫妻一方除夫妻共同財(cái)產(chǎn)之外別無其它個人財(cái)產(chǎn)可用于負(fù)擔(dān)損害賠償時,在婚姻存續(xù)期間難以將共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割以用來承擔(dān)賠償責(zé)任?！?2)補(bǔ)充救濟(jì)說。它認(rèn)為,我國并未禁止夫妻一方就對方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間實(shí)施的侵害自己合法權(quán)益的行為,在不請求離婚或不同意對方的離婚請求或法院沒有判決離婚的情況下,提起損害賠償之訴(以下簡稱“婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償之訴”),離婚損害賠償是在離婚的情況下,對婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償?shù)难a(bǔ)充。其理由是:(1)從近因來看離婚損害賠償是對離婚所造成的損害之賠償。(2)最高人民法院民事審判第一庭已經(jīng)明確指出,我國并未禁止“婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償之訴”。很多國家也是如此。(3)若認(rèn)為現(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償是唯一救濟(jì),那么故意或過失損害其他合法權(quán)益的配偶一方就不必承擔(dān)任何民事責(zé)任。(4)“婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償之訴”不一定危害婚姻家庭關(guān)系。(5)無個人財(cái)產(chǎn)不能成為禁止“婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償之訴”的正當(dāng)理由。11三、婚姻法研究的進(jìn)展1.增加血脂制度親屬包括配偶、血親和姻親;離婚導(dǎo)致姻親的終止;采用羅馬法的親等計(jì)算法來計(jì)算親屬關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近;四親等以內(nèi)的旁系血親為親屬。2.完善婚姻制度3.家事代理的權(quán)利和和義務(wù)夫妻之間擁有生育、住所決定、同居、忠實(shí)、家事管理和家事代理的權(quán)利或(和)義務(wù);夫妻個人財(cái)產(chǎn)之外的財(cái)產(chǎn)屬共同財(cái)產(chǎn),夫妻間歸屬不明的財(cái)產(chǎn)推定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。4.補(bǔ)償和幫助未成年人的財(cái)產(chǎn)以夫妻關(guān)系確已破裂代替感情破裂;若夫妻一方患有嚴(yán)重的