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涉外合同法律適用條款【篇一:國際私法-涉外合同的法律適用】作業(yè)題目:涉外合同的法律適用的分割方法之特征履行說班級:xxx姓名:xxx學(xué)號:xxxxx完成日期:2011.11.1909法本2011~2012學(xué)年第一學(xué)期《國際私法》課程書面作業(yè)(第二次)任務(wù)說明及寫作要求一、作業(yè)題目開放提示:1.學(xué)生應(yīng)根據(jù)本學(xué)期所選用教材和相關(guān)輔導(dǎo)材料,結(jié)合課程第六章至第十二章所涉內(nèi)容,選擇任一明確法律關(guān)系著手進行探討,并嘗試得出相應(yīng)結(jié)論。同時可以通過各種途徑查找實際案例,分析有關(guān)涉外民事法律關(guān)系中實體法律適用問題。二、作業(yè)格式要求1.字數(shù)要求:本次作業(yè)不得少于2000字(含標(biāo)點),多者不限,并在最后一頁結(jié)尾空白處標(biāo)注作業(yè)總字數(shù);2.字體要求:作業(yè)正文用宋體5號字打印,標(biāo)注頁碼,可用a4紙正反雙面打?。?.作業(yè)應(yīng)配有封面,封面格式不作具體要求,但要注明作業(yè)題目、班級、姓名、學(xué)號以及完成日期;4.本“作業(yè)任務(wù)說明及寫作要求”也要打印,并裝訂在封面和作業(yè)正文之間;三、作業(yè)提交時間本次作業(yè)提交的截至?xí)r間為2011年11月24日11:30時整,提交地點:ca310教室,逾期未交者,等候下次作業(yè)通知。四、誠信承諾要求每份作業(yè)正文的最后一頁空白處打印下列文字并手寫簽名:五、預(yù)祝各位學(xué)子順利完成任務(wù)!涉外合同的法律適用的分割方法之特征履行說假設(shè)一個合同牽涉了幾個不同的國家,并且發(fā)生了糾紛,應(yīng)該使用哪一個國家的法律呢?應(yīng)該是把合同的關(guān)系的幾個方面看做是一個整體只是用一個國際的法律?還是應(yīng)該把整個合同分割并適用于不同國家的法律?這就是涉外合同應(yīng)該適用哪個國家的法律的問題關(guān)鍵所在,也是當(dāng)今國際私法探討的問題。簽訂和履行涉外合同,是各國開展對外技術(shù)交流,發(fā)展對外經(jīng)濟關(guān)系,參加國際經(jīng)濟合作的一種重要的形式。涉外合同究竟應(yīng)該受何國法律的支配,是一個直接決定雙方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的問題,其重要性已越來越受到世界各國的重視,涉外的合同應(yīng)該法律適用的成為國際私法的一個熱點問題。早在法則區(qū)別學(xué)說時代,巴托魯斯就主張對合同的不同方面適用不同的法律。例如,對于合同的形式以及合同的實質(zhì)有效性,可適用締約地法;對合同的效力,如當(dāng)事人一致同意在某地履行,應(yīng)適用該履行地法;對當(dāng)事人的能力,則主張適用當(dāng)事人住所地法。分割方法在一定程度上解決了復(fù)雜的合同法律適用問題。分割學(xué)說,對于合同的成立與效力,長期適用締約地法。這屬于客觀論的觀點。其中,在分割學(xué)說里,特征履行說,實際上是最能推定親密聯(lián)系的根據(jù)。它是1902年由哈伯格在研究雙方合同的法律適用問題時提出的,并在1955年海牙國際私法會議在其有關(guān)動產(chǎn)的沖突法公約中,正式被采用。特征履行,要求法院根據(jù)合同的性質(zhì),以何方的履行最能體現(xiàn)合同特性而決定合同的法律適用。因為它克服了“合同由于其最密切聯(lián)系的法律支配”這種較為空泛的規(guī)則所帶來的法律適用的不穩(wěn)定性和不可預(yù)見性等缺陷而誕生。這個時候,我們不妨通過案例分析,來進一步了解一下當(dāng)事人為選擇法律時最密切的聯(lián)系原則,即特征履行說對涉外案件的適用,進一步驗證一下特征履行存在的意義以及是否是涉外合同最能推定親密聯(lián)系的根據(jù)。日本國巖谷產(chǎn)業(yè)株式會社與中山市恒昌石化有限公司買賣合同糾紛案:巖谷會社于2002年7月29日向原審法院起訴稱:恒昌公司在1998年至1999年8月間,向巖谷會社在香港的分公司巖谷產(chǎn)業(yè)株式會社香港支社(下稱巖谷香港支社)購買液化氣,拖欠貨款美元3568439.59元及該款利息。2000年1月12日和25日,恒昌公司向巖谷香港支社書面確認至1999年12月31日為止的債務(wù)本金美元4032295元。2001年l2月3日,巖谷香港支社經(jīng)廣東省公證處公證,向恒昌公司送達《要求償還債務(wù)書》,要求恒昌公司清償尚欠的欠款本國是否定法院探求當(dāng)事人默示意思的方法的。且我國是不承認反致的。對于當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的時間,我國法律規(guī)定,法院應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致,選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律。其次,在當(dāng)事人沒有選擇法律時,根據(jù)《涉外民事關(guān)系適用法》41條,我國適用的最密切聯(lián)系原則中的特征履行理論的,且最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定,當(dāng)事人未選擇合同爭議適用的法律,但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的,視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律做出選擇。再次,在強行法的適用上,我國采取強行法直接適用且采取法律規(guī)避和公共秩序保留制度適用我國的強行法。同時,在我國,有三種特殊合同是否定當(dāng)事人意思自治的,即消費者合同,勞動合同和公司法合同。最后,我國法院應(yīng)該是允許當(dāng)事人選擇數(shù)個準(zhǔn)據(jù)法的。在我國涉外合同法律適用的規(guī)定與國際社會的比較中,我國吸收了許多國際社會中的先進經(jīng)驗如當(dāng)事人自治原則,最密切聯(lián)系原則,同時我國在特殊合同中充分表現(xiàn)了對弱者的保護。二.試評述我國涉外侵權(quán)法律適用的規(guī)定在涉外侵權(quán)法律的適用中,國際社會中普遍存在五種做法,即侵權(quán)行為地法主義,共同經(jīng)常居所地主義,當(dāng)事人意思自治原則,最密切聯(lián)系原則,有利于侵權(quán)行為受害人的原則。侵權(quán)行為地法主義的歷史悠久,也是被大多數(shù)國家特別是大陸法系國家所廣泛采用的。但近年已不能完全適應(yīng)當(dāng)今侵權(quán)行為的發(fā)展,對其的發(fā)展猶以美國最為突出。而當(dāng)侵權(quán)行為要件涉及兩個國家以上時,在確定侵權(quán)行為地上的做法各國也不盡相同。主要有實施行為地說,損害發(fā)生地說,分類說,對原告有利的法律說,以及實施行為地原則?,F(xiàn)在大部分國家都保留了侵權(quán)行為地法主義,只是同時又做了一些補充性的立法規(guī)定來緩和該原則的適用。當(dāng)事人意思自治原則是允許當(dāng)事人之間達成協(xié)議,排除侵權(quán)行為地法的適用,而使用雙方當(dāng)事人之間認為合適的法律。我國《涉外民事法律關(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定,侵權(quán)責(zé)任,適用侵權(quán)行為地法律,但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的,適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后,當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的,按照其協(xié)議。根據(jù)我國《法律適用法》的規(guī)定,我們可以看出,在我國涉外侵權(quán)中,法律適用主要分為三個層次:第一層次即以當(dāng)事人意思自治為主,適用雙方當(dāng)事人之間認為合適的法律;當(dāng)當(dāng)事人有共同居所地時,適用共同經(jīng)常居所地法律即第二層次;在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇法律或沒有共同經(jīng)常居所地時,使用侵權(quán)行為地法律為第三層次。因此,可以看出,我國對侵權(quán)法律適用的確定也是采用的混合原則,在以當(dāng)事人意思自治為主要原則的基礎(chǔ)上,保留侵權(quán)行為地法主義。對比國際社會的侵權(quán)法律適用規(guī)定,我國侵權(quán)法律適用存在一大亮點,即《法律適用法》第四十四條規(guī)定,當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的,并不適用侵權(quán)行為地法,而適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律。這種立法稱為當(dāng)事人共同屬人法主義。而這種做法有福當(dāng)事人雙方在同一國家又經(jīng)常居所地,因此兩當(dāng)事人與其有更密切的關(guān)聯(lián)。但第四十四條中同時也存在一些弊端,其對侵權(quán)的界定較為模糊且侵權(quán)行為發(fā)生后,可能出現(xiàn)一方當(dāng)事人濫用意思自治原則的現(xiàn)象由此損害第三人的利益,而此條對第三人利益保護不高。【篇三:關(guān)于涉外民商事案件的法律適用】關(guān)于涉外民商事案件的法律適用,我國合同法第一百二十六條、民法通則第一百四十五條作了規(guī)定。但其條文簡略,過于寬泛。為此,今年8月7日,最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。本文擬結(jié)合《規(guī)定》,就涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用的方法作一探討。一、法律適用的范圍通行的國際私法理論認為,程序問題應(yīng)適用法院地法,不允許當(dāng)事人選擇。這是因為,程序法涉及國家主權(quán),沖突規(guī)范可能涉及反致、間接反致、雙重反致、轉(zhuǎn)致等問題,準(zhǔn)據(jù)法的適用在一定程度上存在不確定性。而我國法律不允許反致和轉(zhuǎn)致,為了使我國法院審理涉外民商事合同案件時減少適用法律的難度,盡可能保證案件所適用法律的確定性,《規(guī)定》第一條明確了適用外國法時,僅指實體法,不包括沖突法和程序法。第二條進而明確了合同爭議的法律適用范圍,是指合同的全部,包括合同的訂立、效力、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任等爭議而非合同的部分爭議。須指明的是,我國法律并未對實體法的問題作出明確規(guī)定。至于證據(jù)分配規(guī)則,是程序問題中的特殊問題,程序法是否包括證據(jù)分配規(guī)則,目前在國際私法理論界尚有爭議。依照《規(guī)定》的精神,證據(jù)分配規(guī)則如果規(guī)定于程序法中,則當(dāng)事人不能選擇適用;如果規(guī)定于實體法中,則可以選擇適用。二、法律適用的基本方法當(dāng)一個自然人、法人或其他組織向一國法院提出民商事請求時,法官面臨的第一個問題便是定性(識別),即應(yīng)確定是否為涉外案件,是什么性質(zhì)的涉外案件等。依據(jù)國際私法理論及實踐,依法院地法定性(識別)適用于我國法律。對于涉外因素的定性,我國理論及實踐均是根據(jù)法律關(guān)系三要素即主體、客體、內(nèi)容來確定案件是否具有涉外因素,即三要素中只要一個要素在外法域,就應(yīng)視為涉外。外法域不僅指外國,也包括我國香港、澳門特別行政區(qū)。根據(jù)《規(guī)定》第十一條,外法域不包括我國臺灣地區(qū),這應(yīng)該理解為有關(guān)涉及臺灣地區(qū)的合同糾紛案件不視為涉外案件。當(dāng)某一爭議被識別為涉外民事或商事案件后,適用法律時應(yīng)依次考慮以下問題:(一)貫徹條約優(yōu)先適用的原則如果案件屬于某一國際條約適用的范圍,而當(dāng)事人雙方又是國際條約的締約國,該國際條約又對案件的實質(zhì)性爭議作出了具體規(guī)定,則應(yīng)直接適用國際條約的規(guī)定。在制作判決書時應(yīng)注意優(yōu)先引用國際條約,但在國際條約的規(guī)定不完善時,與中國相關(guān)法律規(guī)定一并引用。(二)尊重當(dāng)事人的意思自治我國法律明確賦予涉外合同當(dāng)事人在發(fā)生糾紛時選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利,因此,當(dāng)事人在訂立合同時,可以根據(jù)具體的情況選擇合適國家的法律作為解決糾紛所適用的法律,并在合同條款中予以明確(但一般認為,當(dāng)事人不應(yīng)選擇與合同沒有任何聯(lián)系地點的法律)。如果當(dāng)事人在合同中沒有約定,在糾紛發(fā)生后,當(dāng)事人仍然有權(quán)協(xié)商選擇應(yīng)當(dāng)適用于其合同爭議的法律。這是當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn),只要當(dāng)事人的選擇不違反中國法律的強制性規(guī)定和社會公益及道德準(zhǔn)則,法院應(yīng)予尊重。(三)適當(dāng)選擇沖突法規(guī)則如果案件的爭議不屬于國際條約的適用范圍,或者應(yīng)適用的國際條約對案件的實質(zhì)爭議沒有作出具體規(guī)定,法官就必須選擇適當(dāng)?shù)臎_突法規(guī)則來尋找準(zhǔn)據(jù)法。應(yīng)注意的是,如果當(dāng)事人雙方所屬國均參加了沖突法國際條約,法官必須適用該國際條約中的有關(guān)沖突法規(guī)則,否則,應(yīng)適用合同法、民法通則和《規(guī)定》所規(guī)定的法律沖突適用規(guī)則,從而尋找準(zhǔn)據(jù)法。(四)查明外國法規(guī)則按照沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法時,就應(yīng)按照民法通則及其司法解釋和《規(guī)定》中規(guī)定的途徑查明該外國法。外國法對案件的爭議點如有明確規(guī)定則適用之;如無規(guī)定或無法查明時,就應(yīng)適用中國法律的相關(guān)規(guī)定。在適用外國法時,還應(yīng)注意這個國家存在不同法律制度時,應(yīng)引用直接調(diào)整該案的法律。比如在美國,聯(lián)邦法律不同于各州法律;在英國,英格蘭法律不同于蘇格蘭法律。在適用普通法系國家的法律時,要注意一并適用有效判例和成文法。(五)適用中國法規(guī)則依照沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用中國法時,應(yīng)適用案件爭議點涉及的具體的中國法律規(guī)定。應(yīng)注意中國法律的強制性條款與選擇性條款的區(qū)別,《規(guī)定》第八條規(guī)定的適用中國法律的情形不屬于當(dāng)事人選擇合同法律適用的范圍。中國法律沒有作出規(guī)定,而且中國參加的相關(guān)國家條約對案件爭議也無規(guī)定的,可以適用相關(guān)的國際慣例。總之,當(dāng)人民法院受理了涉外民商事案件后,法官首先要依法院地法識別
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