淺談買賣合同的管轄

淺談買賣合同的管轄

合同是見證是當事人或當事雙方之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議，寫合同時嚴謹度跟細心是特別重要的，那么合同怎么寫才能避開損失呢？合同屋我為您細心選擇和舉薦《淺談買賣合同的管轄》，供您參考，保藏跟閱讀，希望能夠幫助您解決您現(xiàn)在遇到的問題。

合同管轄的確定問題在現(xiàn)實中是一個比較困難的問題，特殊是買賣合同管轄的確定，這在我國相關法律中雖有規(guī)定，但卻因規(guī)定不是很明確而導致詳細案件中不好操作，在此，我僅就自己的相識發(fā)表一點個人看法：

首先，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》其次十四條這規(guī)定，“因合同糾紛提起的訴訟，由被告居處地或者合同履行地人民法院管轄，論買賣合同的管轄?！蹦敲?，要確定買賣合同的管轄，就應首先確定被告居處地或合同履行地。

被告居處地，應依據(jù)《民法通則》第十五條、第三十九條、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的看法》第9條確定。

買賣合同履行地應如何確定呢？在此我想重點談談這個問題。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的看法第19條規(guī)定：購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地：采納送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采納自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨方法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行地。

購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一樣的，以實際履行地點為合同履行地。

同時《合同法》第一百零一零一四十一條規(guī)定：出賣人應當根據(jù)約定的地點交付標的物。當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）標的物須要運輸?shù)?，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；

（二）標的物不須要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標的物，法學論文《論買賣合同的管轄》。

綜合上述規(guī)定，可否這樣理解？

當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照《合同法》第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，可以適用下列規(guī)定確定合同交貨地點：

（一）標的物須要運輸?shù)?，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；

（二）標的物不須要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標的物。

（三）用送貨方式的，以貨物送達地為合同交貨地；

（四）采納自提方式的，以提貨地為合同交貨地；

（五）代辦托運或按木材、煤炭送貨方法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同交貨地。

因此，對買賣合同履行地點的確定原則應理解為：

1、雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；

2、雙方當事人在合同中對交貨地點沒有約定的，但依法可以確定的，以法律所確定的交貨地點為合同履行地；

（注：這里的所指的法律應包含①《合同法》第一百零一零一四十一條②結合《合同法》第一百零一零一四十一條，對《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的看法》第19條規(guī)定的交貨地點的理解。）

3、買賣合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一樣的，以實際履行地點為合同履行地；

4、依上述方法對買賣合同的履行地點尚不能確定的，則依《合同法》第六十二條確定。即：履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

其次，在實際中還應留意到，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的看法》第18條之規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，假如合同沒有實際履行，當事人雙方居處地又都不在合同約定的履行地的，應由被告居處地人民法院管轄。

附：

《民法通則》第十五條公民以他的戶籍所在地的居住地為居處，常常居住地與居處不一樣的，常常居住地視為居處。

《民法通則》第三十九條法人以它的主要辦事機構所在地為居處。

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的看法》第9條公民離開居處地最終連續(xù)居住一年以上的地方，為常常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。

公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無常常居住地的，仍以其原戶籍所在地為居處。

拓展閱讀

管轄權異議上訴狀買賣合同

買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的全部權于買受人，買受人支付價款的合同。買受人接受此項財產(chǎn)并支付約定價款的合同法。以下是關于管轄權異議上訴狀買賣合同，歡迎閱讀!

管轄權異議上訴狀買賣合同【1】

上訴人(原審被告):山東某某有限責任公司

法定代表人:張某某，董事長

居處地:山東省濟南市某某區(qū)某某路南

代理人:山東法杰律師事務所王成律師

被上訴人(原審原告):安徽某某股份有限公司

法定代表人:楊某某，董事長

居處地:安徽省某某市某某縣某某街某某號

上訴懇求

1、依法撤銷某某縣人民法院(20xx)來民二初字第000101-1號民事裁定書;

2、將本案移送至山東省濟南市某某區(qū)人民法院進行審理。

事實和理由

20xx年7月15日，上訴人山東某某有限責任公司就某某縣人民法院受理被上訴人安徽某某股份有限公司訴上訴人買賣合同糾紛一案向某某縣人民法院提出管轄權異議，

認為某某縣人民法院沒有管轄權，該案應移送上訴人山東某某有限責任公司居處地人民法院管轄。

20xx年7月22日，某某縣人民法院就此作出了(20xx)來民二初字第000101-1號《民事裁定書》，裁定駁回上訴人提出管轄權異議。

上訴人認為某某縣人民法院的裁定違反了事實和法律規(guī)定，屬于錯誤的裁定，應根照《民事訴訟法》第22條的規(guī)定，依據(jù)原告就被告的原則將本案移送至上訴人的居處地人民法院(山東省濟南市某某區(qū)人民法院)審理。

詳細理由如下:

一、原審認定事實和適用法律錯誤

原審裁定認為:本案中的雙方當事人在買賣合同中第十二條解決合同糾紛的方式約定:合同發(fā)生爭議時，雙方協(xié)商解決。

協(xié)商不成時，雙方均可向當?shù)刂俨梦瘑T會申請仲裁或干脆向起訴方所在地人民法院起訴;并依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第25條規(guī)定認定該院對該案具有管轄權。

上訴人認為:1、依據(jù)最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的看法》第24條之規(guī)定:合同的雙方當事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法其次十五條規(guī)定人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，

選擇管轄無效的協(xié)議無效，依照民事訴訟法其次十四的規(guī)定確定管轄。

2、在本案合同中的爭議解決方式問題上，當事人雙方約定了申請仲裁或起訴兩個不同的爭議解決方式。

因此，在合同中，既選擇仲裁機構仲裁，又選擇人民法院管轄，違反了仲裁管轄權與法院管轄權相排斥的原則，可以認定雙方對于以何種方式來解決雙方爭議并未達成合意，

意思表示不一樣，應當屬于約定不明確，該爭議解決方式的約定不明應屬無效，因此，上訴人認為原審認定事實和適用法律錯誤。

二、某某縣人民法院對本案無管轄權

依據(jù)上訴人與被上訴人簽訂的《購貨合同》第十二條條款中既約定仲裁又約定訴訟，應為無效。

故應依據(jù)原告就被告的原則確定法定管轄界定本案管轄權，由于本案的上訴人(原審被告)山東某某有限責任公司居處地在山東省濟南市某某區(qū)，因此上訴人認為某某縣人民法院對本案無管轄權。

三、本案應移送至上訴人的居處地人民法院管轄，即山東省濟南市某某區(qū)人民法院。

本案中既約定仲裁又約定訴訟，應為無效，故應當以法定管轄界定本案管轄權;依據(jù)《民事訴訟法》其次十二條確定的原告就被告的原則，

由于本案的上訴人山東某某有限責任公司居處地在山東省濟南市某某區(qū)，因此上訴人認為該案應移送至山東省濟南市某某區(qū)人民法院審理即符合法律規(guī)定，也充分體現(xiàn)了合同雙方當事人的真實意愿，顯得更為合適。

綜上所述，上訴人認為:原審法院認定事實和適用法律錯誤，必定導致裁判的錯誤，故上訴人依法向貴院提起上訴，望裁如所請。

此致

某某市中級人民法院

上訴人:山東某某有限責任公司

xxxx年八月一日

管轄權異議上訴狀買賣合同【2】

民事上訴狀

上訴人(原審被告):***，女，漢族，19**年**月**日誕生，現(xiàn)住福建省****

被上訴人(原審被告):******有限公司，居處地浙江省東陽市******，法定代表人:****

被上訴人因原告******有限公司有限公司訴被告***買賣合同糾紛一案提出管轄異議，上訴人不服東陽市人民法院(20xx)東***商初字第***號民事裁定書，現(xiàn)提出上訴。

上訴懇求

1、懇求依法裁定撤銷東陽市人民法院(20xx)東***商初字第***號民事裁定書。

2、將本案依法移送至福州市***區(qū)人民法院審理。

事實和理由

上訴人就東陽市人民法院受理被上訴人東陽市******有限公司訴上訴人***買賣合同糾紛一案向東陽市人民法院提出管轄權異議，認為東陽市人民法院沒有管轄權，該案應移送至福州市***區(qū)人民法院管轄。

20xx年***月***日，東陽市人民法院做出(20xx)東***商初字第***號民事裁定書，裁定駁回上訴人提出的管轄權異議。

上訴人認為裁定書認定事實及適用法律錯誤，應予以撤銷，并將本案依法移送至福州市***區(qū)人民法院審理。

詳細理由如下:

一、原審認定事實和適用法律錯誤。

原審裁定認為:原被告于20xx年簽訂的***協(xié)議書中明確約定如發(fā)生糾紛，由起訴方所在管轄地為首選地。

20xx年簽訂的***協(xié)議書中明確約定如發(fā)生糾紛，由甲方所在地法院管轄地為首選地。

該條款系原被告對協(xié)議管轄的約定。

因原告居處地屬我院管轄，該協(xié)議管轄亦不違反相關法律規(guī)定，應認定有效。

上訴人認為:依據(jù)最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的看法》第24條之規(guī)定:合同的雙方當事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法其次十五條規(guī)定人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，

選擇管轄無效的協(xié)議無效，依照民事訴訟法其次十三的規(guī)定確定管轄。

在本案合同中的爭議解決方式問題上，20xx年簽訂的***協(xié)議書第九條約定:雙方假如發(fā)生糾紛，可以協(xié)商解決，或者申請仲裁、訴訟。

由起訴方所在管轄地為首選地。

20xx年簽訂的***協(xié)議書中第十條約定:雙方假如發(fā)生糾紛，可以協(xié)商解決，或者申請仲裁、訴訟。

由甲方所在管轄地為首選地。

兩份協(xié)議書中當事人雙方均約定了申請仲裁或起訴兩個不同的爭議解決方式。

因此，在合同中既選擇仲裁，又選擇起訴，違反了仲裁管轄權與法院管轄權相排斥的原則，可以認定雙方對于以何種方式來解決雙方爭議并未達成合意，

意思表示不一樣，應當屬于約定不明確，該爭議解決方式的約定不明應屬無效。

另外依據(jù)民事訴訟法第23條、34條的規(guī)定，協(xié)議管轄必需做出確定、單一的選擇。

協(xié)議不明或協(xié)議選擇了兩個以上可選擇的法院管轄的，協(xié)議無效。

詳細到本案，雙方在兩份代理銷售協(xié)議書分別是這樣約定的:由起訴方所在管轄地為首選地;由甲方所在管轄地為首選地。

實踐中，交叉違約情形特別多，至于誰是起訴方往往存在爭議，雙方可能都指責對方違約，故不具有唯一性。

況且依據(jù)首選地的字面意思說明雙方仍可存在選擇次選地法院起訴的可能，首選地并非唯一確定的起訴地。

因此，雙方當事人對管轄法院的約定視為約定不明確，約定無效。

上訴人認為原審認定事實和適用法律錯誤。

二、東陽市人民法院對本案無管轄權，應將本案依法移送至福州市***區(qū)人民法院審理。

本案雙方系買賣合同關系，依據(jù)《民事訴訟法》第23條因合同糾紛提起的訴訟，由被告居處地或合同履行地人民法院管轄及《民訴看法》第19條

以約定的交貨地點為合同履行地;沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地;實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一樣的，以實際履行地點為合同履行地的規(guī)定。

本案中被上訴人實行送貨上門的交貨方式，因此合同履行地應為福州市***區(qū)。

另外上訴人經(jīng)營場所也位于福州市***區(qū)，因此，在約定管轄無效的狀況下，東陽市人民法院對本案無管轄權，應將本案移送至***區(qū)人民法院受理。

綜上所述，上訴人認為:原審法院認定事實和適用法律錯誤，必定導致裁判的錯誤，故上訴人依法向貴院提起上訴，望裁如所請。

此致

金華市中級人民法院

上訴人:

xxxx年月日

管轄權異議上訴狀買賣合同【3】

上訴人:浙江永康XX汽車配件廠

住址:浙江省永康市

法定代表人:徐XX職務:廠長

被上訴人:江西XX實業(yè)有限公司

住址:江西省XX縣

法定代表人:龔XX職務:董事長

上訴人因不服江西省XX縣人民法院20xx年X月XX日作出的(20xx)X民二初字第30號《民事裁定書》，上訴至貴院。

上訴懇求:

懇求撤銷江西省XX縣人民法院20xx年X月XX日作出的(20xx)X民二初字第30號《民事裁定書》，裁定將該案移送浙江省永康市人民法院審理。

事實和理由:

原審法院以上訴人超過答辯期提出管轄權異議為由，裁定駁回上訴人的管轄權異議。

上訴人認為該理由不能成立，理由如下:

首先，主動審查對系爭案件是否有管轄權是受訴人民法院的義務

依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零一零一零八條第一款第(四)項及第三十六條的規(guī)定，受訴人民法院對系爭案件有管轄權，是受理案件的前提，

受理后發(fā)覺沒有管轄權的應當移送有管轄權的人民法院審理，不得自行審理。

受訴人民法院是否有管轄權，不以當事人是否提出管轄權異議而變更，即使當事人沒有提出管轄權異議，受訴法院也應主動審查并作出相應處理。

假如沒有管轄權的法院強行對案件進行實體裁判，當事人有權依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零一零一七十九條第一款第(七)項之規(guī)定申請再審。

其次、上訴人在答辯期內(nèi)提出了書面管轄權異議

原審法院裁定書中稱20xx年12月8日以特快專遞方式向被告送達了相關起訴狀和應訴材料，事實上上訴人并沒有收到上述材料，

而是由原審法院20xx年1月初電話通知后，派人至原審法院當面收取相關起訴狀和應訴材料。

上訴人收到訴訟材料后在法定期限內(nèi)提出了管轄權異議。

另外，即使當事人不是在法定期限內(nèi)提出管轄權異議，也不表明受訴法院當然取得管轄權，僅僅是免除受訴法院就當人事的異議作出裁定的義務而已。

第三，原審法院對本案沒有管轄權

上訴人和被上訴人之間是非書面的買賣合同關系，合同履行的地點是浙江省永康市，無論是按上訴人(被告)居處地還是合同履行地，本案都應由浙江省永康市人民法院審理，原審法院并無管轄權。

綜上，請貴院支持上訴人的上訴懇求。

此致

江西省南昌市中級人民法院

上訴人:永康市XX汽車配件廠

xxxx年3月6日

淺談借款合同的擔保

摘要：借款合同的擔保,是指借款合同當事人依據(jù)法律規(guī)定或者當事人約定,經(jīng)雙方協(xié)商實行的促使一方履行合同義務,保證他方權利得以實現(xiàn)的法律手段。它是保證借款合同履行,避開或削減貸款風險,維護債權人利益的一種法律制度。借款合同的擔保源于債的擔保制度。

在民法理論上,債的擔保有一般擔保和特殊擔保之分。

（1）一般擔保是指債務人必需以其全部的全部財產(chǎn)作為履行債務的總擔保。

（2）特殊擔保是相對一般擔保而言,它并非以債務人的一般財產(chǎn)作為債權擔保,而是以債務人或者第三人的特定財產(chǎn)或者特定的人一般財產(chǎn)（包括信譽）作為債權擔保,其目的就在于保障特定的債權。依據(jù)擔保內(nèi)容的不同,又將特殊擔保分為人的、物的擔保和金錢擔保三類。所謂人的擔保,是指由當事人以外的第三人以其一般財產(chǎn)和信譽為債務人的債務供應擔保,其典型形態(tài)為保證；所謂物的擔保,是指以當事人或第三人的特定財產(chǎn)為債務人的債務供應擔保,主要方式有抵押、質(zhì)押、留置、讓與擔保、全部權保留等；所謂金錢擔保,指通過肯定金錢的得失來督促當事人主動地、適當?shù)芈男凶约旱膫鶆?保障債權實現(xiàn),主要用定金方式。

我國《擔保法》所稱擔保專指特殊擔保,不包括一般擔保。擔保法確立的擔保方式主要有五種,即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金,既有人的擔保,也有物的擔保和金錢擔保。而根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定,借款合同的擔保只能適用保證、抵押、質(zhì)押三種方式,留置和定金這兩種擔保方式不適用于借款合同?！稉７ā访鞔_規(guī)定,保證、抵押、質(zhì)押均必需實行書面形式?？紤]到經(jīng)濟生活的困難性和多樣性《,擔保法》在第93條又作了說明性規(guī)定“:本法所稱保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同,包括當事人之間的具有擔保性質(zhì)的信函、傳真,也可以是主合同的擔保條款”。因此,借款合同的當事人既可以采納由出借方、借款方、擔保方三方當事人共同協(xié)商在借款合同中設立擔保條款、并由擔保方在合同中簽字的方式,也可以采納由貸款方與擔保方簽訂擔保合同的方式。原委采納何種方式,由擔保人和借款合同的當事人共同協(xié)商確定。

一、擔保法律關系

探討擔保法律關系,對于正確確定訴訟主體,認定合同的法律效力,明確當事人的民事責任,具有重要意義。擔保法律關系的構成要素,包括主體、客體和內(nèi)容三個方面:

（一）主體

擔保法律關系的主體包括接受擔保的一方和供應擔保的一方。

1.接受擔保的一方

在擔保借款合同糾紛中,接受擔保的一方是貸款人,一般是案件中的原告。

2.供應擔保的一方

在擔保借款合同的糾紛中,供應擔保一方,在保證擔保中,只能是第三人,在抵押和質(zhì)押擔保中,既可以是借款人,也可以是第三人,他們一般是訴訟中的被告。保證人、抵押人和出質(zhì)人是有資格限制的,對此《,擔保法》分別作了明確規(guī)定:（1）保證人?！稉７ā返?條規(guī)定,具有代為清償實力的法人、其他組織或者公民,可以作擔保人。依據(jù)《擔保法》第8條、第9條、第10條的規(guī)定,國家機關（除經(jīng)國務院批準主運用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的以外）、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體,未經(jīng)企業(yè)法人授權的分支機構、職能部門不得為保證人。（2）抵押人。抵押人必需是可以設立抵押的財產(chǎn)的全部權人、處分權人或全部權人授權的人；依法不能抵押的財產(chǎn)的全部權人或處分權人不能作為抵押人。依據(jù)《擔保法》第34條第5項的規(guī)定,抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地運用權可以設立抵押。這里,承包人既不是土地的全部權人,也不是土地的處分權人,僅是土地的運用權人,但因經(jīng)發(fā)包人既全部權人授權同意,承包人便可以將土地運用權進行抵押。財產(chǎn)全部權人的授權同意,應認為是抵押權利的讓渡,事實上也是處分權的轉(zhuǎn)讓。在此種狀況下,假如發(fā)生糾紛,因財產(chǎn)全部權人不是抵押人,而不能成為被告,但案件處理結果與其有法律上的利害關系,故應將其作為無獨立懇求權的第三人參與訴訟。實踐中應留意的是,國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體,未經(jīng)授權的企業(yè)法人的分支機構、職能部門,既然不能作為保證人,也就不能以自己的財產(chǎn)為他人借款設立抵押。也就是說,當?shù)盅喝藶榻杩詈贤斒氯艘酝獾牡谌藭r,應受前述有關保證人的資格限制。當然,這些單位以自己的財產(chǎn)為自己借款設立抵押是允許的。（3）出質(zhì)人。出質(zhì)人必需是動產(chǎn)質(zhì)物的全部權人、質(zhì)押權利憑證中的債權人,依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、股份的持有人,商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權的享有人等。

（二）客體

擔保法律關系的客體,是指擔保合同雙方當事人權利義務所指向的對象。在保證擔保中,客體是行為；在抵押擔保中,客體是抵押財產(chǎn),包括動產(chǎn)和不動產(chǎn),以及不動產(chǎn)上的權利,如土地運用權；在質(zhì)押擔保中,客體既可以是法律允許流通的動產(chǎn),也可以是無形的財產(chǎn)權利,如依法可以轉(zhuǎn)讓的債權、股票、股份,商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權。

（三）內(nèi)容

擔保法律關系的內(nèi)容,是指擔保合同雙方當事人之間的權利義務關系。因擔保方式不同,權利義務的內(nèi)容也不盡相同。我國《擔保法》對此作了明確的規(guī)定。因為權利義務是確定法律責任的基礎和依據(jù),我們將在擔保法律責任中進行探討。

二、擔保合同的成立和生效

借款合同糾紛中的擔保,無論是保證,還是抵押、質(zhì)押,都必需采納書面形式簽訂。擔保合同一經(jīng)簽訂既告成立,這一點是共同的。但因為擔保方式不同,其生效方式也不同。

（一）保證合同的生效

借款合同糾紛中的保證,主要有三種狀況:一是第三人與貸款人簽訂保證合同。保證合同一經(jīng)簽訂即生效；二是第三人和貸款人、借款人共同簽訂擔保貸款合同。擔保貸款合同中有保證條款,或雖無保證條款,但第三人在“保證人”欄目內(nèi)簽名或者蓋章,保證合同也即告成立并生效。三是擔保人單獨出具保證書,這是一種比較常見的狀況。最為典型的,是第三人在貸款人出具的格式化的“不行撤銷保證書”上簽名或蓋章并交回貸款人。除此以外,第三人出具的具有保證性質(zhì)的書面文件,包括信函、傳真等,也屬于保證書的范圍。在這種狀況下,只要貸款人沒有明確表示拒絕,都應認定保證合同成立并生效?？梢?保證是諾成性法律行為,保證合同一經(jīng)訂馬上告生效。

（二）抵押的生效

借款合同糾紛中的抵押,是指借款人或第三人不轉(zhuǎn)移《擔保法》第三十四條所列財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)作為借款人歸還借款的擔保。當借款人不按期歸還借款時,貸款人有權以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。其中,貸款人稱為抵押權人,以財產(chǎn)設立抵押的借款人或第三人稱為抵押人。抵押權人和抵押人簽訂抵押合同的方式主權有兩種,一是簽訂單獨的抵押合同,二是在借款合同中訂立抵押條款。但抵押合同簽訂后,抵押權并不當然生效。依照《擔保法》第42條的規(guī)定,以該條所列財產(chǎn)抵押的必需向法定的登記部門辦理抵押物登記,登記之日即為抵押合同生效之日。未辦理抵押物登記,或者登記機關不是法定機關的,抵押合同不生效《；擔保法》第43條規(guī)定,抵押人以第42條規(guī)定所列財產(chǎn)以外的其它財產(chǎn)抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂時生效,因此,抵押合同簽訂后,因抵押物的不同性質(zhì),分為簽訂當即生效和簽訂并經(jīng)抵押物登記才生效兩種狀況。但《擔保法》第43條第2款同時又規(guī)定:當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。因而,為了保證信貸資金平安,《貸款通則》規(guī)定,抵押貸款應當由抵押人與貸款人簽訂抵押合同,并辦理登記。

（三）質(zhì)押的生效

依據(jù)《擔保法》第63條和第75條的規(guī)定,質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押兩種。質(zhì)押合同和抵押合同一樣,必需實行書面形式,簽訂方式也主要有單獨簽訂質(zhì)押合同和在借款合同中設立質(zhì)押條款兩種方式。但兩者不僅在客體即擔保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是辦理抵押物登記,而質(zhì)押合同的生效要件是轉(zhuǎn)移質(zhì)押物的占有,或者是辦理質(zhì)押權利的登記。

三、擔保的法律責任

擔保合同法律效力不同,擔保人擔當?shù)拿袷仑熑蔚姆绞?、范圍也不相同?/p>

（1）保證人的責任。在一般保證的借款合同糾紛中,保證人擔當?shù)姆韶熑问谴鸀槁男袃斶€貸款本息及其他費用的義務。依據(jù)《擔保法》第17條第2款的規(guī)定:“一般保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕擔當保證責任”的規(guī)定,一般保證的保證人在訴訟中的地位一般是其次被告,并且,只有當主債務人在法律文書生效后,法院依法強制執(zhí)行其財產(chǎn)仍不能清償全部款項時,一般保證的保證人才能產(chǎn)生代為償還的義務。這就是一般保證人的“檢索抗辯權”或稱“先訴抗辯權”。但是《,擔保法》第17條第3款又規(guī)定了三種例外狀況:（1）債務人在居處變更,致使債權人要求其履行義務發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄檢索抗辯權的。只要具備其中一種狀況,一般保證的保證人就不得行使檢索抗辯權。

在連帶保證中,貸款人不償還貸款本息的,法院即可以強制執(zhí)行作為第一被告的借款人的財產(chǎn),也可以強制執(zhí)行作為其次被告的保證財產(chǎn)《,擔保法》第18條第2款規(guī)定,連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)擔當保證責任。依據(jù)這一規(guī)定,從理論上講,貸款人既可以將借款人作為第一被告,保證人作為其次被告,也可以將借款人、保證人單獨作為被告向法院提起訴訟。但從審判實踐上看,除非出現(xiàn)借款人破產(chǎn)、撤銷、注銷、下落不明等狀況,貸款人不宜僅起訴保證人,仍應將借款人作為第一被告、保證人作為其次被告提起訴訟。這是因為,法院在審理擔保借款合同糾紛時,要查清某些案件事實,如貸款人是否按時匯付貸款,借款人是否已歸還借款本金和利息,主合同是否合法有效,主合同雙方當事人是否存在相互串通,騙取保證人供應保證等,都應有借款人參與。否則,不利于查清事實,正確裁判案件。因此,當貸款人將保證人單獨作為被告提起訴訟時,如不存在上述狀況,法院應追加借款人作為被告參與訴訟。

（2）抵押人的責任。在抵押擔保合同糾紛中,借款人不按生效法律文書確定的日期履行還款義務時,貸款人有權將該抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款優(yōu)先受償。抵押人丟失對抵押物的全部權或處分權。

（3）出質(zhì)人的責任。在質(zhì)押借款合同糾紛中,借款人不按生效法律文書確定的日期履行還款義務時,貸款人有權將質(zhì)押動產(chǎn)折價或拍賣、變賣,或者將質(zhì)押權利兌現(xiàn)、轉(zhuǎn)讓,所得價款先受償。出質(zhì)人丟失質(zhì)物的全部權或處分權,或丟失債權、股東權、學問產(chǎn)權中的財產(chǎn)權。

淺談聘用合同的審理特點

聘用合同屬于勞動合同的范疇。有關聘用合同的法律規(guī)定，散見在諸多規(guī)范性文件之中。如勞動部在19XX年5月15日《關于各地聘請職工的暫行規(guī)定》，國務院19XX年7月12日發(fā)布的《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》（以下簡稱《勞動合同規(guī)定》），國務院19XX年7月31日發(fā)布的《國家企業(yè)勞動爭議處理暫行規(guī)定》（以下簡稱《勞動爭議處理規(guī)定》），國務院19XX年6月25日發(fā)布的《私營企業(yè)暫行條例》（以下簡稱《私營企業(yè)條例》）等都是調(diào)整聘用合同的法律依據(jù)。

聘用合同在簽訂時當然首先應當符合簽訂一般合同的條件，但其一旦生效則具有單獨的特點。

第一，聘用合同要求特別的主體格。聘用合同的一方主體通常是企業(yè)、事業(yè)、機關團體等用人單位。另一方主體是一個或數(shù)個勞動者。

其次，聘用合同主體在地位上具有從屬性。聘用合同成立后，受聘用的勞動者即成為聘用單位的一名職工，接受聘用單位的行政管理。勞動者與聘用單位形成一種行政隸屬關系。勞動者按協(xié)議或國家規(guī)定享有工作、休息、福利等權利。

第三，勞動者主要以工資形式取得酬勞。勞動者只要按合同，通過自己的工作完成肯定的數(shù)量、質(zhì)量指標或任務，即可以取得酬勞。該酬勞與勞動者所完成的工作干脆掛鉤。

第四，勞動者在工作中不擔當經(jīng)營風險。經(jīng)營風險不干脆影響勞動者的基礎工資，而只可能影響嘉獎工資。

實踐中，聘用合同與聯(lián)營、合伙、承包等合同簡單混淆。弄清它們之間的關系，對于精確認定案由有著非常重要的意義。

1、聘用合同與聯(lián)營合同的區(qū)分

聯(lián)營是同等的法人之間，法人與個人之間聯(lián)合生產(chǎn)經(jīng)營的一種經(jīng)濟組織形式。其中法人與個人的聯(lián)營合同簡單與聘用合同混淆。它們的區(qū)分主要表現(xiàn)在合同主體、安排方式及風險擔當方面。聯(lián)營合同的主體地位是同等的，聯(lián)營各方按約共負盈虧，共擔風險。而聘用合同的主體之間存在行政上的隸屬關系。被聘用人主要以工資形式取得酬勞，生產(chǎn)及經(jīng)營風險則由聘用人擔當。緊密型的聯(lián)營還將成立新的法人體，聘用則無此特別要求。例如，個體經(jīng)營戶王某與某熱水器廠簽訂一份協(xié)議。協(xié)議言明熱水器廠聘用王某為產(chǎn)品推銷員。王某自費為熱水器廠推銷產(chǎn)品，并按銷售利潤的30%取得酬勞。這實質(zhì)上是一份聯(lián)合銷售合同。王某自己支付產(chǎn)品的推銷費用，并擔當產(chǎn)品賣不出去的風險。熱水器廠則要對產(chǎn)品的質(zhì)量負責。聯(lián)營各方的法律地位是同等的。盡管這份協(xié)議中有“聘用”字樣，但這并不能證明它是一份聘用合同。而以合同規(guī)定的利潤安排方式及風險擔當方式的條款，可以看出它的聯(lián)營合同的實質(zhì)。

2、聘用合同與合伙合同的區(qū)分

個人合伙是指兩個以上的公民根據(jù)協(xié)議，各自供應資金、實物、技術等合伙經(jīng)營、共同勞動并按約獲得的協(xié)議。個人聘用個人的合同關系在表面上與個人合伙相比，都是個人與個人之間的關系。但聘用合同中表現(xiàn)出雇主與雇員之間的從屬關系，而合伙中每個合伙人的地位是完全同等的。在安排方式和風險擔當上，聘用人以工資形式支付被聘用人酬勞。聘用人獨自擔當風險，而各合伙人則以共同勞動按約分得酬勞，共同擔當風險，且各合伙人之間對外擔當無限清償?shù)倪B帶責任。法律形式上合伙與聘用亦有不同要求。合伙經(jīng)營必需到工商部門申請營業(yè)執(zhí)照，而聘用則無此要求。

3、聘用合同與承包合同的區(qū)分

聘用合同與企業(yè)內(nèi)部的各種形式承包合同簡單混淆。聘用與內(nèi)部承包的相同之處，表現(xiàn)為主體之間均存在肯定的行政隸屬關系。它們的不同之處在于承包者對生產(chǎn)、經(jīng)營擔當風險，承包者酬勞與承包所實現(xiàn)的利潤干脆掛鉤。而被聘用人以工資形式取得勞動酬勞，生產(chǎn)經(jīng)營中的風險則由聘用人擔當。聘用與擔當?shù)穆?lián)系表現(xiàn)為，有聘用不肯定有承包。但有承包必定有聘用。聘用是承包的前提條件。聘用合同確定著主體之間的行政、人事關系，擔當合同確定雙方的經(jīng)濟關系。聘用與承包屬不同的實體法調(diào)整，兩者不能混淆和代替。

在司法實踐中，聘用合同主體雙方發(fā)生糾紛時，有的法院將其接作為經(jīng)濟糾紛案件受理，并且將“聘用合同糾紛”作為經(jīng)濟糾紛案件的一種案由。筆者以為不妥。依據(jù)最高人民法院關于經(jīng)濟糾紛案件的統(tǒng)計表，以及最近江蘇省高級人民法院關于經(jīng)濟合同糾紛案由的征求看法稿，均無聘用合同糾紛這一案由的規(guī)定。那么聘用合同糾紛處理的部門及程序原委如何呢？最高人民法院（研）發(fā)（11015）28號《關于加強經(jīng)濟審判工作的通知》（以下簡稱《通知》）中指出：“很多企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)濟糾紛要求法院受理。這類糾紛原則上應由企業(yè)或其上級主管機關處理。工資、福利、獎金等方面的糾紛，因各單位狀況不同，而且改變許多，由企業(yè)或其上級主管機關調(diào)處比較相宜”。對于聘用合同履行過程中所發(fā)生的諸如工資、福利等方面的爭議。一般可由企業(yè)或其上級主管機關，通過行政手段進行協(xié)調(diào)。處理聘用合同糾紛的法律手段，可適用《勞動爭議處理規(guī)定》。其程序是當事人向企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請仲裁。當事人對仲裁不服的，可以在收到仲裁確定書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴，一方當事人期滿不起訴又不執(zhí)行的，另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。聘用合同糾紛的處理必需先經(jīng)過仲裁程序。如原告未先申請仲裁，而干脆向法院起訴的聘用合同糾紛，法院不宜干脆受理，應告知原告先向有關部門申請解決。關于聘用合同糾紛的性質(zhì)及其案件的當事人主體問題，最高人民法院19XX年10月19日法（經(jīng)）復50號《關于審理勞動爭議案件訴訟當事人問題的批