富勒,實證主義與忠實于法律

富勒：實證主義與忠實于法律：答哈特教授哈特教授已經(jīng)對法律哲學的文獻做出了持久的貢獻。我懷疑，他討論的問題將來是否還能夠完全再現(xiàn)他的分析力曾經(jīng)所觸及到的那種形式。他的主張并不是簡單地對邊沁、奧斯丁、格林和霍姆斯的簡單重復。這些人的觀點在他的分析中以一種全新的清晰的方式展現(xiàn)出來，并達到了一種新的深度，而這種清晰和深度完全是屬于他本人的。我必須承認，當我第一次接觸到哈特教授的思想時，在我看來他的主張被一種深層的內(nèi)在矛盾所困擾。一方面，他極力反對任何對“是什么”與“應當是什么”的混淆。他絕不能容忍將法律與法律應當是什么的觀點加以“合并”，至多容忍一種經(jīng)過消毒處理的“相互交叉”。他的這一主張似乎意味著，如果我們不能確定我們談的是“是什么”還是“應當是什么”，那么在這個問題上進行任何知性的溝通都是不可能的。然而，正是哈特教授的主張在這個問題上的不確定性使得我首先難以把握他的思路。有時，他似乎在說無論我們?nèi)绾握務(wù)摲膳c的道德的區(qū)分，這種區(qū)分是實實在在存在的并將繼續(xù)存在。無論我們是否喜歡這種區(qū)分，如果我們不想胡言亂語的話，就必須接受把這種區(qū)分當作現(xiàn)實來接受。而有時，他似乎在警告我們，這種相互區(qū)分的現(xiàn)實本身處于危險中，如果我們不修正我們思考問題和談?wù)搯栴}的方式，我們就有可能喪失一種“珍貴的道德理想”，即忠實于法律這一理想。換句話說，在哈特教授思考中，法律與道德的區(qū)分僅僅是作為現(xiàn)實存在的“是”，還是指一種“應當”，一種我們應當和他在一起幫助去創(chuàng)設(shè)和堅持的“應當”，這一點是不清楚的。這些問題就是當我第一次接觸到哈特教授的主張的時我所產(chǎn)生的困惑。但是，經(jīng)過反思之后我敢肯定，任何將哈特教授批評為自相矛盾的做法將會是不公平的，同時也將一無所獲。我們沒有理由說，為什么主張法律與道德的嚴格分離不能夠建立在雙重的基礎(chǔ)上：這種分離既是為了知識上的清晰，又是為了道德上的正直。如果要將這兩種推理思路恰當?shù)亟Y(jié)合起來會遇到某些困難的話，那么這些困難也影響到了那些主張反對奧斯丁、格雷和霍姆斯的觀點的人們的立場。對于我們這些發(fā)現(xiàn)“實證主義”的立場難以接受的人們來說，我們也將自己的主張建立在雙重的基礎(chǔ)上：這種分離在知識上的清晰是外表華美的，但是這種分離產(chǎn)生的效果是（或者可能是）有害無益的。一方面，我們主張奧斯丁的法律定義違背了它意圖描述的現(xiàn)實（這只是舉一個例子）。由于這個定義在事實上是虛假的，因此它不能有效地滿足凱爾森所說的“認識的旨趣”。另一方面，我們主張在某些條件下，相同的法律觀可能成為有害的，因為在人類的事務(wù)中，人們錯誤地作為真實接受了的東西正是由于他們的接受行為而趨向于變成真實的。哈特教授的主張具有一種坦率的美德，它首次為那些在法律與道德區(qū)分問題持不同觀點的人們提供了真正有益的交流渠道。到目前為止，在這個問題上的敵對陣營還沒有真正進行過交流。一方面，我們遇到一系列定義性的命令。法律規(guī)則是，也就是說法律規(guī)則真的是、不過是并且總是，主權(quán)者的命令，法官定下的規(guī)則，對未來國家力量觸及范圍的預測，官員的行為模式等等。當我們問這些定義的服務(wù)的目的是什么，我們得到的答案是：“怎么還要有目的，除了準確地描述對應于‘法律’這個詞的社會現(xiàn)實，這些定義沒有任何目的。”當我們反問道：“但是在我看來，法律看上去并不是這個樣子，”這時我們得到的回答是：“好啦，在我看來就是這個樣子?！痹诖耍瑺幷摼筒坏貌煌Ｏ聛?。對于我們確信“實證主義”理論已經(jīng)對法律哲學的目的產(chǎn)生了歪曲效應的人們來說，這種爭論的狀態(tài)一直是最不能令人滿意的。我們的不滿不僅僅是源于我們遇到的窘境，而是由于這種窘境對于我們似乎是完全不可避免的。要克服這種窘境，我們需要做的全部工作就是還要承認：法律實證主義對“法律實際上是什么”的定義不是對一些經(jīng)驗材料的簡單反映，而是指出人類努力的方向。由于還沒有人承認這一點，所以這種窘境和挫敗還繼續(xù)存在。其實，最大的挫敗不過是遇到這樣的理論，它主張自己的目的僅僅在于描述，這時，它不僅在直白地加以規(guī)定，而且這種規(guī)定產(chǎn)生的特殊力量剛好就是由于它不承認規(guī)定具有意圖。在這種含糊不清的辯駁中，有時候確實透出了希望之光。就像在凱爾森偶爾承認的那樣（顯然他再沒有重復這一點）：他的整個理論體系可能剛好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正義的理想。[1]但是，我不得不承認，一般說來，這20年來一直在進行的爭論到目前為止還沒有產(chǎn)生什么有益的效果?，F(xiàn)在，由于哈特教授的論文，這場討論開啟了新的、富有希望的轉(zhuǎn)折?，F(xiàn)在顯而易見的是，雙方都承認一個主要的問題是：我們?nèi)绾尾拍軌蜃詈玫囟x對法律忠誠這一理想，并服務(wù)于這一理想。法律作為值得人們效忠的某種東西，它一定表達了某種人類的成就；它不可能是權(quán)力的簡單命令，或者是在國家官員的行為中才能辨識出來可以重復的行為模式。我們對人類法律的尊敬肯定會不同于我們對萬有引力這一法則的尊敬。如果法律（即使是惡法）要求我們要予以尊敬，那么這種法律一定表達了某種人類努力的一般方向，這種方向是我們可以理解和描述的，并且是我們在原則上可以贊同的，即使在某些時候?qū)ξ覀儊碚f似乎喪失了自己的特征。如果說象我相信的那樣，哈特教授的主張所顯示出來的坦率美德主要就在于引發(fā)了忠實于法律這一問題的爭論，那么哈特教授的主張的首要缺陷（如果我可以這樣說的話）就在于，他沒有能夠感覺到并接受那些由于理論框架的擴大所必然帶來的隱含意蘊。在我看來，這一缺陷或多或少地滲透在哈特教授的整個論文中，但是，它最集中地體現(xiàn)在他對拉德布魯赫和納粹政權(quán)的討論中。[2]哈特教授并沒有探究納粹統(tǒng)治下依然保留下來的法律制度實際上運作情況，但是他認為一定有某種東西持續(xù)下來了，它依然值得稱之為法律，當然這個法律是在使忠實于法律具有意義的這個含義上的法律。哈特教授并不相信納粹的法律應當被遵守。相反他認為決定不服從這些法律不僅僅體現(xiàn)了審慎和勇氣的問題，而是體現(xiàn)了一個真正的道德困境：必須犧牲對法律忠誠的理想以便支持更為基本的目標。如果不首先具體追問納粹統(tǒng)治下的“法律”本身意味著什么，那么我認為就這樣接受了哈特教授的這個判斷是不明智的。我將在后面指出為什么我認為哈特教授對納粹統(tǒng)治下的情形的估計是完全錯誤的，他對拉德布魯赫教授的思想也具有一種重大的誤解。但是，首先我要針對一些首要的定義問題，我認為在這些問題上，哈特教授的論文立刻就會顯示出關(guān)鍵性的缺陷。一、法律的定義在其整個論文中，哈特教授堅持的總體立場與邊沁、奧斯丁、格林和霍姆斯這些名字聯(lián)系在一起。當然，他認為這些人對“法律是什么”的看法彼此相當不同，但是他顯然認為這種差異與他要捍衛(wèi)的整個學派的思想沒有什么關(guān)系。如果說唯一的問題就是為“法律”這個詞規(guī)定一個含義，以便可以追求知識的清晰，那么就有足夠的理由把所有這些人放在一起來處理，認為他們在一個方向上努力。例如，奧斯丁將法律定義為最高立法權(quán)即主權(quán)的命令，而格雷認為法律就在于法官定下的規(guī)則。對于格林來說，成文法并不是法律，而僅僅是法律的淵源，它只有經(jīng)過法官的解釋和適用之后才成為法律?，F(xiàn)在，如果我們唯一的目標就是實現(xiàn)那種源于明確給出定義并嚴格堅持這種定義而導致的清晰，人們就可以貌似合理地主張，無論哪一種關(guān)于“法律”的概念都可以實現(xiàn)這一點。這兩種法律的概念看起來都避免了道德與法律的混淆，并且這兩位法學家都讓讀者明白他們打算賦予“法律”一詞的意義。但是，如果我們的興趣在于對法律忠誠這個理想，事情就會呈現(xiàn)出完全不同的樣子，因為此時，在總體的政府架構(gòu)中賦予司法什么樣的地位就可能成為都等重要的大事。在我們國家今天所聽到的關(guān)于憲法危機絮絮叨叨的爭吵中，就可以證實上面的這種觀察。在過去的一年里，報刊的讀者不斷地給編輯寫信，嚴肅地并且顯然是真誠地強烈要求我們應當廢除最高法院，他們認為這是作為恢復法治的第一步。基于對奧斯丁或格林的深入研究不可能得出針對我們政府的病癥提出的這種解救措施。但是，可以肯定的是，對于那些打算這么做的人來說，指望他們對奧斯丁和格林兩人在法律定義中存在的分歧漠然置之也幾乎是不可能的。如果像人們所說的那樣，從格林的著作中抽取出任何道德主張以應付目前關(guān)于最高法院角色的爭論，都是對格林著作的曲解，那么，在我看來，我們同樣有理由將他的著作在總體上看作是與對法律忠誠這個問題無關(guān)。哈特教授所捍衛(wèi)的作家們在另外一點上發(fā)生了分歧，這個分歧是關(guān)于邊沁和奧斯丁以及他們對主權(quán)權(quán)力所作的憲法限制。邊沁認為憲法可以阻止最高的立法權(quán)發(fā)布某些類型的法律。但是，對于奧斯丁而言，對制定法律的最高權(quán)力做出任何法律上的限制都是荒唐的和不可能的。如果有一天，我們的憲法規(guī)定的修改憲法權(quán)決不能用來在沒有征得任何州同意的情況下剝奪該州在參議院中平等的代表資格這一條款陷入危機之中，這兩位作家能給我們提供什么樣的標準來指導良知呢？[3]顯然，不僅在日常事務(wù)中我們需要有關(guān)對法律忠誠的義務(wù)的清晰，更主要是在特殊的緊急的多事之秋需要這種清晰。如果所有的實證主義學派在這個時候所提供的是這樣一種觀點，無論你選擇什么樣的法律定義，它都是不同于道德的東西，那么，實證主義學派的教導對我們來說就沒有什么用處。因此，我的看法是，哈特教授已經(jīng)提出來的觀點在實質(zhì)上是不完整的，他要得到他所提出的目標，就不得不更加深入地考慮使忠實于法律具有意義的法律定義。二、道德的定義那些和哈特教授持同樣觀點的人們其特征在于，他們主要關(guān)注的是保護法律概念的完整性。相應地，一般說來，他們曾經(jīng)尋求法律的簡明定義，但是并沒有盡力去闡述他們意圖通過定義加以排除的究竟是什么。他們就像那些為了保衛(wèi)村莊而建造城墻的人，這些人必定知道他們所要保衛(wèi)的是什么，但他們不必知道，事實上也不可能知道城墻所要抵擋的入侵力量究竟是什么。當奧斯汀和格雷把法律與道德區(qū)分開來的時候，“道德”一詞不加區(qū)別地代表了幾乎一切人們能夠想到的用以評判人們的行為而其本身又不是法律的規(guī)范。良知的內(nèi)在聲音、基于宗教信仰的是非觀念、關(guān)于正派和公平競賽的一般看法、特定文化條件下的成見，這一切都被歸到“道德”的標題下，被排除于法律的范圍之外。哈特教授在極大程度上因循了其前輩的傳統(tǒng)。當他談到道德的時候，看起來他似乎在其頭腦中有各種各樣的關(guān)于“應該是什么”這些法律之外的觀念，不論它們的淵源、具體主張或固有價值如何。這一點在他論述解釋問題時特別明顯，他認為未經(jīng)整理的應該是什么的觀念只是影響法律的邊緣，而沒有觸及法律確定不移的硬核。在文章結(jié)尾的地方，哈特教授的主張發(fā)生了一個轉(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)變似乎背離了其思想的主旨。這一點體現(xiàn)在他提醒我們存在一種不道德的道德，還存在許多很難說是合乎道德的“應該是什么”的標準。[4]他說，讓我們假定，法官可以在法律規(guī)定的邊緣暗區(qū)適當?shù)?、而且是不可避免地進行立法，而且這種立法（由于缺乏任何其他規(guī)范）必定由法官自己的關(guān)于應該是什么的觀念加以指導。而且，即使是在一個致力于最邪惡目標的社會，那里的法官會以在他看來最適合于有關(guān)情形的邪惡來補充法規(guī)的不足，這一點也是千真萬確的。在文章結(jié)尾的地方，哈特教授說，讓我們再假定，當法官通過重申某項原則而看來更為清晰地使闡明了這一原則最初追求的是什么的時候，此時在司法過程中就甚至存在某種看起來象是發(fā)現(xiàn)的東西。此外，他還提醒我們，在一個致力于精心安排罪惡達到極致的社會里，這種情況也是可能發(fā)生的，在這個社會里，當一條邪惡規(guī)則被適用于其被制定出來時尚未予以有意識地考慮之情形時，該規(guī)則的隱含要求可能成為一個有待發(fā)現(xiàn)的問題。我認為這是對那些希望“往法律中注入道德”的人們的一種警告。哈特教授在提醒他們，要是他們的方案被采納的話，那么實際上被注入法律的道德可能并不合他們的意。如果這是哈特的觀點的話，那當然是正確的，盡管有人希望它能更明晰些，因為此觀點差不多提出了哈特整個論點中最根本的問題。由于對該觀點的闡述并非直截了當，而且我也許誤解了它，所以，為了對之加以評論，我只能限于提出一些扼要的意見和問題。首先，哈特教授似乎假定邪惡的目的可以與善良的目的擁有同等程度的連貫性和內(nèi)在的邏輯性，而我則拒絕接受這個假定。我意識到，我現(xiàn)在是在引起，或者也許是在躲避那些可能導致倫理學認識論中最困難問題的爭端。即便我有能力在那方面作些附帶討論，這里也不是適當?shù)牡胤?。我將不得不以對如下可能看起來有些幼稚的信念的堅持作為我論述的基點，這一信念即，（邏輯）連貫性與善良的關(guān)系比起（邏輯）連貫性與邪惡的關(guān)系更具親和力。因為接受了這一信念，我也相信，當人們不得不為其決定作出解釋和進行辯解時，不論我們所說的最大善良的標準是什么，其結(jié)果一般來說會將該決定引向善良。因為接受了這些信念，那么，認為可能有一天普通法將會通過“嚴格因循先例”而更加完美地實現(xiàn)了邪惡，在我看來，任何這種設(shè)想本身就是相當不協(xié)調(diào)的。其次，如果說在我們的社會中存在一種因削弱法律和道德之分離而有可能縱容“不道德的道德”注入法律的嚴重危險的話，問題依然存在：什么是防御這種危險的最有效的手段？我本人認為在奧斯汀、格雷、霍姆斯和哈特等人所信奉的實證主義立場中不可能找到這種防御手段。因為這些作者對我來說似乎是把問題歪曲成了似是而非的簡單化，卻并未涉及真正的危險存于其中的困難問題。第三，讓我們設(shè)想一位致力于通過其判決實現(xiàn)某個會為大多數(shù)普通公民認定為錯誤或邪惡的目標的法官。這樣一位法官有可能會通過公開援引某個“高級法”來懸置法規(guī)的字面含義嗎？或者，他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面，以看起來是法律自身要求的方式來解釋他的判決？第四，在我們各自的國家，哈特教授和我都不屬于任何顯著意義上的“少數(shù)群體”。這一點對于一個追求對法律與政府的哲學思考的人來說，既有利又不利。設(shè)想我們兩人都被放逐到某個國家，在該國我倆的信仰十分令人厭惡而我倆也相應地認為該國占支配地位的道德是徹底的邪惡。毫無疑問在這種情形下我們有理由害怕法律有可能被暗地里操縱得對我們不利；我拿不準我倆中的任何一個是否會擔心法律禁令可能因訴諸一項比法律高級的道德而被取消。如果我們感到該法律本身是我們最安全的避難所，難道那不是因為即使是最壞的政體，其對于把殘酷行為、排斥異端的行為和不人道行為寫入法律也是有所猶豫嗎？而且，這種猶豫本身并非產(chǎn)生于法律和道德的分離，而確實是產(chǎn)生于法律與那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、顯而易見最無可非議，人們沒有必要以坦陳這一點為恥，這難道不是很清楚的嗎？第五，我認為，在司法程序發(fā)揮作用的廣闊領(lǐng)域，不道德的道德，或者至少是不受歡迎的道德之被注入法律的危險并沒有提出真正的問題。在這里，危險恰恰是來自相反方面。例如，在商法領(lǐng)域，英國法院近幾年來已經(jīng)，如果我可以這么說的話，陷入了“法律就是法律”的形式主義，這種情形構(gòu)成了一種針對已由曼斯菲爾德所成就的一切的反動。[5]當商事案件持續(xù)增加地被提交仲裁的時候，問題已經(jīng)達到一種接近危機的狀態(tài)。產(chǎn)生這種發(fā)展的首要原因在于仲裁員是愿意考慮商業(yè)需求和商業(yè)公平之一般標準的。我意識到哈特教授對“形式主義”是持否定態(tài)度的，但我試圖在稍后說明為什么我認為他的理論必然會導致形式主義傾向。[6]第六，在對許多問題的思考中，有一個問題在任何關(guān)于法律與道德關(guān)系的討論中都占支配地位，以致于全面影響了關(guān)于這一主題的論述和傳聞。我指的是由教皇關(guān)于天主教法官就離婚問題之職責的聲明所引起的這類問題。[7]這一聲明確實引起了嚴重的爭端。但它并沒有提出法律與那些已經(jīng)通過體驗和討論而自發(fā)形成的對正確行為的一般看法之間的關(guān)系問題。更確切的說，這一爭端是兩種聲明之間的沖突，這兩種聲明都自稱擁有權(quán)威性：要是你愿意的話，（可以說）這是一種法律在反對另一種法律。當我們把這種爭端作為法律與道德關(guān)系的整個問題的關(guān)鍵時，有關(guān)的討論就改變了性質(zhì)而且被歪曲了，以至于有益的交流成為不可能。在談到關(guān)于“實證主義”的爭論的最后一方面時，我無意于暗示哈特教授自己的論述被任何隱蔽的意圖所支配：我知道事實并不是這樣。同時我相當有把握我已經(jīng)準確地指出了那些讀到哈特這篇文章的人思想中將會產(chǎn)生的最主要的爭議點。在對上述稍顯不足的討論的后續(xù)內(nèi)容中，我不想使自己看起來采取了與哈特教授相反的方向來簡化問題。由“不道德的道德”所引起的問題，值得作一個不論是較之哈特教授還是我在這些篇幅中所提供的更為細致的探究。三、法律秩序的道德基礎(chǔ)哈特教授著重反對“法律的命令理論”，根據(jù)該理論，法律僅僅是一種足以使命令有效的暴力。他注意到，這種命令可以由一個手持上膛之槍的人發(fā)出，而“顯而易見的是，法律當然不是槍手這種情形?！盵8]這里沒有必要細究命令理論的不足，因為哈特教授已經(jīng)比我更清晰而簡明地揭示了它的缺陷。他的結(jié)論是，法律制度的基礎(chǔ)并不是強制力，而是某種“被認可的指明了立法之必要程序的基本規(guī)則”。[9]當我接觸到哈特文章中的這一論點時，我敢肯定哈特教授即將承認關(guān)于他的理論的一個重要的限定條件。我有把握地預期他接下來會說如下的話：我始終堅持保持法律與道德之間的明顯區(qū)別的重要性。因此，現(xiàn)在可以提出關(guān)于這些為制定法律提供框架的基本規(guī)則的性質(zhì)的問題。一方面，這些規(guī)則看起來似乎不是法律規(guī)則而是道德規(guī)則。它們的效力來源于一種普遍認可，這種認可最終是基于一種認為其正確和必要的觀念。在權(quán)威公布的意義上，它們很難被說成是法律，因為它們的作用在于指出公布在何時才擁有權(quán)威。另一方面，在法律制度的日常運行中，它們被看作是普通法律規(guī)則，并經(jīng)常像普通法律規(guī)則那樣加以適用。那么，在這里，我們必須坦陳，存在一種可以被叫做法律與道德之“合并物”的東西，對它來說“交叉點”這個術(shù)語并非恰如其分。使我感到意外的是，哈特教授并沒有經(jīng)循以上思路，我發(fā)現(xiàn)他完全沒有涉及那些使法律自身成為可能的基本規(guī)則的性質(zhì)，而是把注意力轉(zhuǎn)向了他所認為的批評實證主義這一方在思想上的混亂。我們且不去考慮哈特對于分析法學的討論，他的論點如下：有兩種觀點與奧斯汀和邊沁聯(lián)系在一起。一個是法律的命令理論，另一個是堅持法律和道德的分離。對這兩位作者持批評態(tài)度的人及時地認識到（用哈特教授的話說是“隱隱約約地認識到”）法律命令理論是站不住腳的。經(jīng)由一種思想上的松散聯(lián)系，他們錯誤地假定，為了提出反駁命令理論的理由，他們也必須反對法律和道德必須得嚴格分開的觀點。這是一個“自然的錯誤”，但不管怎么說也是個錯誤。我認為，那些確信邊沁和奧斯丁不適當?shù)睾瓦^于簡單地闡釋法律和道德關(guān)系問題所犯下的錯誤是導致法律命令理論這一更大錯誤的一部分的人們沒犯什么錯誤。我認為，如果我們自問假如奧斯汀拋棄了命令理論，那么會在他的思想體系中發(fā)生什么的話，這兩個錯誤之間的聯(lián)系就會變得更加清晰。讀奧斯汀的法理學講座五和講座六[10]的人禁不住會對他纏住命令理論不放的固執(zhí)作風留下深刻印象，盡管他自己的敏銳見解每次都在把他拉向拋棄該理論的方向。在君主主權(quán)的情形中，法律是主權(quán)者的命令?？墒俏覀儗Υ_定誰是“合法”君主的王位繼承“法”發(fā)表什么樣的意見呢？一個命令的本質(zhì)在于他應該由一個上級對一個下級發(fā)出，然而在“多人主權(quán)”的情形中，比如說，一個議會，主權(quán)者似乎是在向自己發(fā)出命令，因為一個議員可能被他自己起草和投票通過的法律判定為有罪。主權(quán)者的法律權(quán)力必須是不受限制的，因為有誰能夠裁定一個最高立法權(quán)的界限呢？然而“多人主權(quán)”在它能夠制定法律之前必須接受規(guī)則的限制。這樣一個機關(guān)只有在“法人資格”限定范圍內(nèi)行事才能獲得發(fā)布命令的權(quán)力；要做到這一點，只能依照“為制定法律而規(guī)定和認可的方式與標準”來進行。法官行使由最高立法機關(guān)授予他們的權(quán)力，被委托執(zhí)行“直接或迂回的命令”。然而，在聯(lián)邦系統(tǒng)，聯(lián)邦與其成員之間權(quán)限的沖突是必須由法院來解決的。所有這些問題都被奧斯汀以不同程度地發(fā)現(xiàn)了，他極力掙扎。他一次次地在拋棄命令理論的邊緣搖晃，似乎有點支持哈特教授的觀點：在“被人們接受的指明制定法律之必要程序的基本規(guī)則”之中辨別出了法律秩序的基礎(chǔ)。然而奧斯汀沒有采取斷然行動。他沒有這樣做是因為他一定明白這樣做的后果將會是喪失法律與道德之間黑白分明的區(qū)別，而此種區(qū)別是其《講座》的全部目的——事實上，也可以說，是其致力于學術(shù)生涯的持久目的。因為，如果是“被人們接受的基本規(guī)則”使法律成為可能——對于奧斯汀來說此規(guī)則必定不是法律規(guī)則，而是實證道德規(guī)則——我們將對立法機構(gòu)頒布的用于調(diào)整自己立法行為的規(guī)則發(fā)表什么樣的意見呢？我們有選舉法，向特定地理區(qū)域分配立法代表的法律，有關(guān)議會程序的規(guī)則，關(guān)于投票人資格限制的規(guī)則，以及其他許多性質(zhì)相近的法律和規(guī)則。這些法律和規(guī)則不是固定不變的，而且它們都不同程度地塑造立法過程。然而，我們?nèi)绾伟涯切┢溆行詺w因于被接受的基本規(guī)則和那些即使被人們普遍認為是邪惡的或者愚蠢的也依然有效的規(guī)則，嚴格說來是法律的規(guī)則區(qū)別開來呢？換句話說，對于哈特教授自己關(guān)于“某些被接受的指明制定法律之必要程序的基本規(guī)則”的闡述中的“基本”和“必要”，我們?nèi)绾谓缍ǎ縿P爾森理論中對于這一問題的解決方法是有教益的。事實上，凱爾森對于奧斯汀猶豫太久的問題采取了斷然措施。凱爾森意識到在我們能夠區(qū)分什么是法律與什么不是法律之前，必須得接受一些法律由以產(chǎn)生的基本程序。在任何法律體系中，必須存在某個明確指向法律必須由以產(chǎn)生之源頭的基本規(guī)則。該規(guī)則凱爾森稱之為“基本規(guī)范?！彼沁@樣說的：基本規(guī)范的有效性不是因為它是以某種方式創(chuàng)制的，而是因其內(nèi)容被假定為有效。那么，其有效性之情形類似于某種自然法的規(guī)范……純粹實定法的思想，就象自然法的思想一樣，有其局限性。[11]值得注意的是，與哈特教授說的是調(diào)整制定法律之行為的“基本規(guī)則”不同，凱爾森僅提到某種獨一無二的規(guī)則或者規(guī)范。當然，在任何現(xiàn)代社會象這種獨一無二的規(guī)則都是不存在的。基本規(guī)范的概念被公認為是一種象征，而非事實。它是一種象征，體現(xiàn)了實證主義意圖清晰而明確地檢驗法律之要求，還體現(xiàn)了在那些其有效性歸因于淵源的規(guī)則和那些其有效性歸因于接受和內(nèi)在要求的規(guī)則之間劃出一條清晰而明顯的界限之要求。奧斯汀通過堅守命令理論而回避了這些困難；凱爾森通過虛構(gòu)了一個將現(xiàn)實簡化成能夠為實證主義所吸收的形式而回避了這些困難。當我們清楚地認識到法律只有憑籍非法律規(guī)則的效能才使自己成為可能，那么，對由此產(chǎn)生的所有問題的充分考察將要求我們把成文憲法存在與否的影響引入考慮范圍。這樣一部憲法在某些方面簡化了我正在討論的問題，在某些方面又使其變得復雜。就成文憲法規(guī)定基本的立法程序而言，它也許能消除一個議會實際上在為自身作出規(guī)定的情況所產(chǎn)生的困惑。與此同時，在成文憲法下運作的立法機關(guān)可以制定對立法程序及其可預見的結(jié)果產(chǎn)生深遠影響的法律。如果這些法律起草得足夠圓滑，它們將符合憲法框架，但卻暗中破壞憲法所意圖建立的制度。如果說三十年代的“收買法院”建議沒有明確闡明這一危險的話，它至少暗示我們這種恐懼并非憑空想象的產(chǎn)物。成文憲法并不能自行貫徹。為使其發(fā)生效力，不僅要求我們就象對普通法規(guī)那樣對其表現(xiàn)出尊敬的服從，而且要求我們就象對道德原則那樣，不僅為我們所積極信奉，而且努力實現(xiàn)意愿的一致。一個人可以作出適當?shù)呐θバ拚徊繎椃ǎ灰搼椃ㄉ形幢恍拚?，此人就必須在其范圍?nèi)活動，而不得違背或者繞過它。這相當于是在說，一部成文憲法要想有效力，必須是被認可為，至少是被暫定為不僅僅是法，而且是好法。以上這些考慮與對法律忠誠的理想有什么關(guān)系呢？我認為關(guān)系甚大，（因為）它們揭示出實證主義觀點對于有效地服務(wù)于該理想而言本質(zhì)上的無能。因為我認為實現(xiàn)這一理想是我們必須籌劃的事，而這一點恰恰是實證主義者所拒絕去做的。讓我說明一下我所說的實現(xiàn)忠實于法律這一理想意味著什么。設(shè)想我們正在為某個剛從暴力與騷亂中興起的國家起草一部憲法，在該國，任何與先前政府的法律連續(xù)性都被已打破。顯然，這樣一部憲法不可能獨力提升自己使自己具有合法性；不能僅僅因為它說自己是法律它就能成為法律。我們應該記住我們所起草的這部憲法之有效性取決于普遍接受，為了使這種接受牢固可靠，必須存在一種普遍信念：認為該憲法本身必要、正確和有益。因此，該憲法的條款應該不僅在語言上，而且在目的上保持簡明和可理解。序言和其他關(guān)于所要追求的目標的說明，在某部普通法律中會是令人不快的，而在我們的憲法中將會有一個適當?shù)牡匚?。我們應該把該憲法看作是在為今后制定和施行法律的政府行為?guī)定一個基本的程序性框架。對于政府權(quán)力的實質(zhì)性限制應該被控制在最小程度，一般來說，這種限制應該限于其必要性可被普遍認可的那些限制。實體目標應該盡可能地依據(jù)程序來實現(xiàn)，按照這樣的原則來進行，即如果人們被強迫以正確方式行為，則一般來說他們會做正確之事。第二次世界大戰(zhàn)以來產(chǎn)生的那些憲法似乎已經(jīng)大大地忽略了以上被考慮的情形。這些憲法中混合了大量的經(jīng)濟和政治措施，讓人不難想起規(guī)定這些措施的制定法。這種情形并不罕見。這些措施之所以被寫入憲法，不大可能是因為它們代表了被普遍認同的目標。有人懷疑原因恰恰相反，即是因為害怕這些措施無法幸免于議會權(quán)力日常運作的變動。因而，作為立法行為正常伴隨物的意見的分歧就寫入了使法律自身成為可能的憲法文件之中。這一步驟顯然含有了對于今后實現(xiàn)對法律忠誠這一理想來說可謂嚴重的危險。我冒昧地提出對于憲法之制定的上述議論，并非因為我認為這些議論能夠（過）宣稱達到了特別深刻的程度，而是因為我希望通過為實現(xiàn)對法律忠誠這一理想設(shè)計所必需之條件來說明我的用意。即使在我這一低調(diào)的目的限度內(nèi)，我說過的話也可能顯然是錯誤的。要是這樣的話，就不該由我來說，我是否也錯得清楚明白。不過，我敢斷言，如果我錯了，我錯得有意義。我對法律實證主義學派感到困擾的是，該學派不僅僅拒絕涉及我剛才已經(jīng)討論過的問題，而且從原則上將其排斥于法律哲學的范圍之外。該學派關(guān)心的是為人們的所作所為貼上正確的標簽，而似乎沒有興趣來追問這些人正在做的是不是正確的事情。四、法律自身的道德性哈特教授在其文章中論及的絕大多數(shù)問題都可以復述為秩序與良好秩序的區(qū)別。法律可以說代表普遍秩序，而良好的秩序是指這樣的法律，它必須回應正義、道德或者人們認為應當是什么的要求。正因為我們所有的人都無庸質(zhì)疑地同意，要明確區(qū)分秩序與良好秩序并不是一件容易的事，對這一命題的重新闡述有助于看清哈特教授研究所具有的勃勃雄心。舉例來說，當我們說法律僅僅表現(xiàn)為所有政體下的——包括民主的、法西斯的、共產(chǎn)主義的——公共秩序時，這種秩序當然不是指陳尸房或墓地的秩序。我們所指的秩序必須是正在有效運行的秩序，它至少必須非常好，以致于不管以這樣還是那樣的標準來衡量都能認為它是有效運行的秩序。一個有效運行的秩序往往也需要一些連接處的縫隙，并因此不會達到絕對完善。這樣一個提醒足以表明，任何試圖明確區(qū)分秩序與良好秩序的努力必然會涉及到一些復雜的問題。然而暫且讓我們假設(shè)我們能清晰的區(qū)分秩序與良好秩序的概念。即使在這種不真實的、抽象的形式下，秩序本身的含義仍包含著可能被稱為道德因素的東西。下面我舉例說明處于最原始、最基本狀態(tài)下的“秩序的道德性”。我們假設(shè)有這樣一個絕對的君主，他的話是他的臣民所知的唯一的法律。我們還可以進一步假設(shè)他極端自私，在他與臣民之間的一切關(guān)系中都只是為了尋求他自己的利益。這個君主不斷地頒布命令，承諾要獎賞順從者，威脅要懲罰悖逆者。然而，他又是個荒淫無道而且健忘的家伙，他從未曾嘗試去弄清實際上是誰在遵循他的命令，又是誰在反對他，結(jié)果他經(jīng)常懲罰忠誠的人，而獎勵悖逆的人。除非這個君主愿意接受一個最能在他的言行之間建立有意義的聯(lián)系的最低程度的自我約束，否則他永遠不會達成他自私的目標?，F(xiàn)在我們假設(shè)我們的君主洗心革面了，當今天他有機會來頒發(fā)獎賞或命令砍人腦袋時，他開始顧及自己昨天所說的話。然而在這一新的責任的約束下，我們的君主卻在另一方面放松了自己，他對自己發(fā)布的命令的措辭變得令人絕望的漫不經(jīng)心，它的命令非常含糊并且用難以聽聞的喃喃自語來發(fā)布，以至于他的臣民從來不知道他到底要他們做些什么。很明顯地，如果我們的君主想為了他自私的利益著想，而在他的國度內(nèi)創(chuàng)建一個類似于法律體系的東西，他就必須振作起來承擔起另一個責任。法律即使僅僅被看作是秩序，也包含它自身的隱含的道德性，如果我們要創(chuàng)建一種被稱為法律的東西，即便是惡法，這種秩序的道德性也必須得到尊重。法律自身無力創(chuàng)造這種道德性。除非我們的君主真的準備好去面對他的地位所帶來的責任，否則再頒布一個不足取的命令對他一點好處都沒有。而這一次如果他不修正他的方法的話，就會自食惡果并面臨懲罰的威脅。在兩個意義上，我們可以正確地說法律不能基于法律而建立。第一，制定法律的權(quán)威必須得到道德態(tài)度的支持，正是這種道德態(tài)度給法律賦予它所宣稱的能力。在這里我們正在討論一個能使法律成為可能的外在于法律的道德性，但只此一點是不夠的。我們可以規(guī)定在我們的王國中，被人們接受的“基本規(guī)范”指的是君主自身成為唯一可能的法律淵源。只有我們的君主準備好接受法律自身內(nèi)在的道德性時，我們才能說法律存在了。在一個民族的生活中，法律的外在道德與內(nèi)在道德彼此相互影響，一方面的惡化幾乎不可避免會使另一方面也惡化。它們之間的聯(lián)系極為緊密，人類學家勞伊指出：“被普遍接受的倫理命題是法律體制的最終支撐，也是他們順利運行的保證”，[12]此時，我們可以說他心目所想的既有外在的道德也有內(nèi)在的道德。我所說的“法律的內(nèi)在道德性”似乎被哈特教授完全忽略了。哈特簡單地提到“管理法律的正義”，這個正義由同等情況同樣對待組成，而不管對“同等”的定義采用的是多么高尚還是多么墮落的標準。但是他很快便放棄了法律的這方面的特征，因為他認為這與他所致力于創(chuàng)立的理論沒有任何特殊聯(lián)系。從這一點來講，我認為哈特犯了一個重大的錯誤，正是由于他忽略了要對秩序的道德性要求進行分析，導致了他在通篇文章中都將法律看作是自動投射到人類經(jīng)驗中的事實資料，而不是人類抗爭的對象。當我們認識到秩序需要我們努力才能達成時，很明顯，法律體系的存在——即便是壞的或邪惡的——永遠都只是一個程度問題。而當我們認識到這一簡單的日常經(jīng)驗的事實時，僅憑一個簡單的斷言“納粹的法律仍是法律，盡管是壞法”就想解決掉納粹暴政所帶來的問題是不可能的。相反，我們不得不追問：在納粹統(tǒng)治下發(fā)生的整體上被貶抑和濫用的各種形式的社會秩序中，究竟會有多少法律制度得以幸存，以及對于那些在其中被迫茍活的有良知的國民來說，這樣一個遭到毀損的法律制度到底包含著什么樣的道德意涵。然而，沒有必要通過詳細論述納粹政權(quán)這一樣的道德激變，來發(fā)現(xiàn)實證主義哲學自稱的服務(wù)于一個高尚的道德理想（即對法律的忠實）根本不可能實現(xiàn)。我相信，不管是那些迫切想滿足法律秩序道德要求的人，還是那些在值得忠誠的秩序中負有職責的人，在他們所面對的日常問題中，實證主義哲學明顯地表現(xiàn)出來無能實現(xiàn)在自己的理想。讓我們來假設(shè)一名初審法官的情形，這名法官具備處理商業(yè)事務(wù)方面豐富的經(jīng)驗，并且在他之前裁判過許多商業(yè)爭議。作為一名司法等級制度中的下屬，我們的法官理所當然負有服從它的最高法院頒布的法律的義務(wù)，然而我們這位想象中的法官很不幸，他處于一個令他悲哀的認為漠視商業(yè)習慣和需求的最高法院之下。在他看來，這個法院所做的很多商業(yè)領(lǐng)域的決定都是毫無道理的。如果這個有良知的法官在這個兩難境地中轉(zhuǎn)而求助于實證主義哲學，那么它能期待什么樣的援助？提醒他有責任忠實于法律顯然毫無用處，因為正是這種責任使他陷入尷尬境地，他已認識到這一點并因此而痛苦不已。而對他說如果他自己立法也肯定會“出現(xiàn)漏洞”，或者說他的貢獻只能是“局限在從克分子運動到分子運動”，這同樣也毫無幫助。這種說話的方式與這些人意氣相投，他們喜歡將法律看成是對于國家權(quán)力的管轄范圍以及方向的描述，而本身不具有任何目的性。但我不能相信這一建議背后的實質(zhì)上極端老套的觀點能夠通過文采斐然的雄辯得以提升，以至于對我們的法官有一些真正的幫助，舉一個例子而言，他不可能知道最高法院認為他的特定貢獻是太寬了還是太窄了。同樣對核心與邊緣暗區(qū)的區(qū)分于法官來講也是毫無助益的。我們的法官的尷尬境地往往并不是特定的先例造成的，而是來自擴展到許多判決并不同程度滲透進這些判決的的關(guān)于商業(yè)性質(zhì)的錯誤概念。就這些產(chǎn)生于特殊詞語運用的問題而言，他很可能會發(fā)現(xiàn)最高法院經(jīng)常使用實際的商業(yè)交易中感到陌生的日常商業(yè)術(shù)語。如果他像一名商業(yè)經(jīng)理或會計那樣來解釋這些詞語的話，會導致所援引的先例在邏輯上的混亂。另一方面，他發(fā)現(xiàn)很難辯明最高法院所用詞語的確切含義，因為在他頭腦中，這些含義本身就是混亂的產(chǎn)物。實證主義者們極力堅持要嚴格區(qū)分法律是什么以及法律應當是什么，正是這種堅持致使實證主義哲學無助于法官，這一點還不清楚嗎？除非我們的法官將忠于法律的義務(wù)與制定應當是什么的法律的責任前后協(xié)調(diào)起來，否則他永遠不可能找到一個解決其兩難境地的滿意方法，這一點難道也還不明白嗎？我所假設(shè)的例子很可能太極端了，但它所反映的問題卻遍及整個法律體系中。如果法官與最高法院的觀點的分歧不那么強烈的話，要鮮明生動的表現(xiàn)其尷尬境地會更加困難，而其主張的復雜性實際上會增強。這種復雜性是執(zhí)行任何司法功能的常伴物，并可能在行政法的領(lǐng)域達到極致。你可以假設(shè)一種情形——當然不象發(fā)生在哈特的國家或是我的國家里——在那里一名法官有著深厚的道德信仰，并恰恰與最高法院同樣深信不疑的道德信仰相反。他也很可能認為他所必須遵從的先例是一種他認為是邪惡的道德的直接產(chǎn)物。如果這樣一名法官在其職位上不能為他的兩難境地找到解決之道的話，他很可能別無選擇地被迫刻板的從文字上引用先例，因為它不能理解給這些先例賦予生命的哲學。但是一個法官在這樣的情形中，是否需要法律實證主義的幫助以便找到逃離其困境的令人憂心忡忡的出路，我深表懷疑。而且我也不認為這樣的困境會出現(xiàn)在這樣一些國家，在這里，法律與好的法律被認為是需要不斷更新的相互合作的人類的成就，在這里，法律家至少仍然對“什么是良法？”與“什么是法律”抱有同樣的興趣。五、在不尊重法與正義的政權(quán)覆滅后，對法與正義的尊重的恢復問題納粹政權(quán)倒臺后，德國法院面臨一個真正可怕的困境。對他們來說，宣布整個獨裁體制非法，或把希特勒政府所制定的每個決定和法律規(guī)定一律視為無效，都是不可能的。對12年間發(fā)生的所有事，任何一種方式的全盤否定都會帶來難以容忍的騷亂。另一方面，把納粹政權(quán)以法律的名義做出的邪惡所造成的影響繼續(xù)帶入到新政府中去，同樣不可能，如果這樣的話，將會使納粹毒害對無限的未來造成不良影響。這實際上是一個影響到法律所有部門的普遍存在的困境。這一困境在一系列的告密者案件中變得極為突出，那些告密者利用納粹恐怖去鏟除私敵或不喜歡的配偶。如果所有的納粹統(tǒng)治下的法規(guī)及司法判決都不加區(qū)分地被認為是“法”的話，那么，這些卑鄙的小人們就無罪，因為他們只是把他們的受害人交給只有納粹自己知曉的名之為法律的程序。告密者平安無事，因他們的惡意而受害的人或死亡，或囚禁數(shù)年后被釋放，或更慘痛的是仍無人問津，所有這些都是讓人難以忍受的，尤其是對于受害者幸存的親戚和朋友。這一事態(tài)的緊迫性，哈特教授不會不考慮。實際上他極力贊許一個權(quán)宜之計，而這一權(quán)宜之計本身不能不包含悲觀失望的成分。他認為，應制定一個具有溯及力的刑法，這是能夠解決這一問題并遭遇最少的反對的方法。這一法規(guī)將因其告密行為懲罰告密者，并判他有罪，同時哈特教授認為該行為在當初做時是完全合法的。[13]另一方面哈特教授無條件地譴責法院這樣的司法判決：法院自己宣布那些告密者進行告密所依據(jù)的納粹法律無效。在這一點上，人們會不由自主地提出一個問題，即哈特教授所提出的問題是否真的有益于對法的忠誠。無疑，用一個具溯及力的刑事法規(guī)來對抗告密者，必然意味著適用于告密者及其受害人的納粹法律，就那些法規(guī)而言將會被視為無效。伴隨這一轉(zhuǎn)變，存在的問題看起來將不再是是否宣布一度是法律的東西已不再是法律，而是由誰來承擔這一骯臟的工作，是法院還是立法機關(guān)。但是，正如哈特教授所說，這些攸關(guān)勝敗的問題意義如此重大，絕不能因語義混亂而冒把握不住這些問題的危險。即便整個問題是詞語問題，我們還是應提醒自己注意，我們處在一個詞語對人們的態(tài)度具有有力影響的領(lǐng)域。因此，我想為德國法院申辯，并據(jù)我的看法提出一些理由，來解釋為什么他們的判決沒有拋棄哈特教授認為他們拋棄了的法律原則。為了了解這些判決的背景，我們應更近歷史，就象要聞到女巫的大鍋里東西的味道一樣，而不是被哈特教授帶得更遠。我們還必須考慮在他的文章中被忽視的問題的另一方面，即對我所稱的法律本身的內(nèi)在道德，納粹法律究竟遵行到何種程度。在整個討論中，哈特似乎假設(shè)，在納粹法與英國法（比方說）之間唯一的不同是納粹利用法律去實現(xiàn)許多在英國人看來是邪惡的目的。我認為這一假設(shè)是一個嚴重的錯誤，在我看來，哈特教授接受這一假設(shè)使他的討論不能成為對其所要闡述的問題的回答。在整個的納粹統(tǒng)治期間，納粹頻繁運用了一種對美國立法者來說并非一無所知的手段，即制定具有溯及力的法律來矯治過去法律上的無規(guī)律性（irregularities）。這種具有溯及力的法律給人印象最深刻的運用是發(fā)生在1934年7月3日的“ROEHM清洗”后。這一黨內(nèi)火并事件結(jié)束時，七十多個納粹成員被“謀殺”（人們不免要這樣說）。這時，希特勒返回柏林，并從其內(nèi)閣中弄出一個法律，來認可并加強在1934年6月30日至7月1日所采取的手段，卻沒有提到這些現(xiàn)在被認為是已被依法處死的人們的名字。[14]過了一段時間，希特勒宣布，在ROEHM清洗期間，“德國人民最高法院……由我自己組成”，如果一個人認真考查這一具有溯及既力并賦予“已采取的措施”以合法性的法律，一定會明白這種說法并不是對他采取這種舉動的能力進行夸張。[15]現(xiàn)在，在英國與美國，當然有一些憲法性限制條款可能禁止某些種類的溯及力，盡管如此任何人都不會說“依照法律的性質(zhì)，法律不能具有溯及力”。我們會說，在正常情況下法律操作應具有可預測性，法律在任何情況下都不應不具有可預測性的說法是有爭議的，但是任何主張溯及性違反了法律本身的性質(zhì)將被視為故弄玄虛，無法服人。為了看到溯及力提出法律的內(nèi)在道德性的這一真實的問題，我們?nèi)匀恢荒苋ゼ僭O(shè)一個國家，在那里所有的法律都具有溯及力。如果我假設(shè)一個絕對的專制君主，他讓他的王國長期處于無政府狀態(tài),僅憑制定一個補救性（curative）法規(guī)來賦予截至目前已發(fā)生的所有事情以合法性，并宣布有意在未來每六個月都實施同樣的法規(guī)，我們很難說他能建立法律制度。用法規(guī)來改變過去法律的無規(guī)律性，這一趨勢的普遍增長反映了該規(guī)則中法律道德性的墮落，而沒有了法律道德性，法律本身就不可能存在。這些法規(guī)造成的威脅籠罩著整個法律體系，使所有法規(guī)的重要性有所削弱。并且肯定地，當一個政府要把發(fā)生時視為謀殺的行為通過這種法規(guī)而轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄌ幩罆r，必然隱含著這種普遍威脅。納粹統(tǒng)治期間，關(guān)于“秘密法”的謠言不斷。在拉德布魯赫的文章中（該文受到哈特教授的批評），他提到了一個報告，即關(guān)于通過秘密法使集中營中集體屠殺合法化的報告。[16]現(xiàn)在，肯定再沒有別的法律比秘密法更能體現(xiàn)法律上的畸形變態(tài)了。是不是任何人都會鄭重地贊同下列做法，即戰(zhàn)后德國法院應在希特勒政府已留下的文件檔案中尋找未公布的法律，并根據(jù)這些法律來決定公民權(quán)？立法者有義務(wù)將其立法公之于眾，這一義務(wù)的程度當然是一個法律道德性的問題。這一問題至少從theSecessionofthePlebs以來就處于熱烈爭論之中?？赡軟]有一個現(xiàn)代國家不被這一問題以這種或那種形式所困擾。在現(xiàn)代社會，最有可能產(chǎn)生這一問題是涉及有關(guān)未公布的行政指令。發(fā)布這些指令的人常常相當誠摯地認為，這些指令僅影響組織內(nèi)部事務(wù)。但由于這些程序由行政機構(gòu)執(zhí)行，即使在其內(nèi)部行為中，也可以嚴重地影響公民的權(quán)利與利益，因此這些未公布的或“秘密”的規(guī)章，經(jīng)常成為人們控訴的對象。但是，大多數(shù)社會中靠隱含的法律要得體適應（legaldecency）的限制對法律溯及既往的控制，在希特勒政府則以令人震驚的形式遭到了破壞。實際上，整個納粹法律所含的道德性是如此稀少，以至于難以弄清到底那些法律應被視為未公開的或是秘密的。因為對執(zhí)法人發(fā)布的是未公開發(fā)布的指示，且通過強加一個蠻橫無理的解釋，這些指示就會破壞任何公布的法律。因此，說每一個法律的含義都是“秘密的”是有道理的。即使希特勒發(fā)布一個把集中營中的一千人都處死的口頭命令，也立刻成為一個行政指令，根據(jù)該命令所做的任何事情都是并具有有效性，因為其是“合法的”。然而，希特勒政府對法律道德的最嚴重的公然冒犯，并未采取象我剛所討論過的在那種極端怪異事例中所采取的一些微妙形式。首先，當法律體制變得礙手礙腳時，納粹經(jīng)?？赡茏龅氖峭耆荛_這些法律，并“通過黨徒走上街頭來實現(xiàn)”。無論導致什么樣的結(jié)果，都沒有人敢讓他們?yōu)榇俗龀鼋忉尅５诙?，只要有利于他們行動的方便或者如果法院害怕法學家式的解釋可能引起“上司”的不高興時，納粹控制下的法院經(jīng)常無視任何法律，即使這些法律是由納粹自己制定的。納粹完全無視即使是自己制定的法律，是導致拉德布魯赫持有其文章中的觀點的一個重要因素（這一觀點受到了哈特教授的嚴厲批評）。我認為，象哈特教授那樣，完全不把這一因素考慮在內(nèi)，要想對戰(zhàn)后德國法院的行為做出公平的評價是不可能的。以上這些評論看起來似乎不具有一般性，并且更著依賴于主張而不是可證明的事實。下面，讓我們立刻轉(zhuǎn)向哈特教授所討論的一個真實案例。[17]1944年，一個德國士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)期間，進行了一次短暫的探親，就在他呆在家的那一天，他私下里向他妻子說了一些他對希特勒政府的看法，表達了他對希特勒及納粹黨其他領(lǐng)導人物的不滿。他還說，在當年7月20日的謀殺希特勒企圖中，希特勒沒有喪命太可惜了。他剛剛離開，他的妻子（因他長期離家服兵役“已投向另一個男子的懷抱”,并想把他除掉），就把他的言論報告給了當?shù)氐募{粹黨頭目，并說：“說那樣的話的人本不應活著?！苯Y(jié)果，他丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經(jīng)過短時期的囚禁后，未被處死，又被送到了前線。納粹政權(quán)倒臺后，那個妻子因設(shè)法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辯理由是：據(jù)當時有效的法律，她丈夫?qū)λf的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語已構(gòu)成犯罪。因此，當她告發(fā)她丈夫時，她僅僅是使一個罪犯歸案受審。這一抗辯基于兩個法律，一個是1934年通過的，另一個是1938通過的。讓我們先考慮第二個法律，它是更全面地創(chuàng)設(shè)一整套戰(zhàn)時特殊犯罪的法律之一。我僅轉(zhuǎn)述相關(guān)部分，并翻譯如下：下列人因為破壞國家抵抗力量而構(gòu)成犯罪并應當被處死：公開地設(shè)法拉攏或煽動他人拒絕在德國軍隊及其聯(lián)盟軍中服兵役的；公開尋求傷害或動搖德國人民及盟國人民堅決抗敵之意志的。[18]現(xiàn)在，幾乎難以相象，今天德國某個法院會持以下看法，即那個丈夫?qū)λ拮印蛐詣e而免除兵役——的言論違反了這一法規(guī)的最后的總括性條款，尤其是想到上面所引的條文是一個全面處理有心潛逃、自殘以逃避兵役及類似行為的法律。隨之產(chǎn)生的一個問題是，在決定該丈夫的言論是否真的違法時，希特勒政府所適用的解釋原則在多大程度上應被接受。當我們注意到這個法律僅適用于公開的言行時，這一問題就變得尖銳起來，因為該丈夫的言論是在他家里私下說的?，F(xiàn)在看來，顯然納粹法院（應注意我們現(xiàn)在討論的是一個軍事特別法庭）相當普遍地無視這一限制，并延伸到所有的言論，不管是私下的，還是公開的。[19]哈特教授還會說，這一法規(guī)的法律含義將根據(jù)其明顯的統(tǒng)一的司法解釋原則來決定嗎？現(xiàn)在讓我們再看另一個法規(guī)（哈特教授據(jù)此法律認為該丈夫的言論屬非法行為），即1934的一個法規(guī)，相關(guān)部分翻譯如下：（1）發(fā)表任何公開惡意的或煽動性的言論反對國家及國家社會主義德國工人黨領(lǐng)導人物,或發(fā)表的言論透露了有關(guān)他們采取的措施、建立的體制的基本部署，以及其他性質(zhì)上削弱人民對其政治領(lǐng)袖人物的信任的行為，該行為人都應判處囚禁刑。（2）雖未公開發(fā)表惡意言論，但當他意識到或應意識到這些言論會傳到公眾耳朵里時，以公開言論論處。（3）只有根據(jù)國家司法部長的命令才能追究這些言論。如果該言論反對的是國家社會主義德國工人黨的領(lǐng)導人物，司法部長只有經(jīng)領(lǐng)袖代表人的建議和同意，才能追究。（4）在領(lǐng)袖代表人的建議和同意下，國家司法部長確定那些人為上述第一款所規(guī)定的領(lǐng)導人。這一法律摻雜了許多不受控制的行政自由裁決從而被破壞的如此厲害，立法的殘酷簡直無以復加。我們需要注意的只是以下兩方面：第一，根據(jù)此法，無論如何判處那個丈夫死刑（雖未執(zhí)行）是毫無道理的；第二，如果他妻子告發(fā)他的行為使他的言論成為“公開”的話，那么根據(jù)此法就不會存在任何私下的言論。針對戰(zhàn)后重建的復雜性，德國法院認為，宣布這些事物不是法很合適，對于這件事，我想問，讀者是否真的和哈特教授一樣感到憤怒？是否能夠嚴肅地主張：如果戰(zhàn)后法院研究希特勒統(tǒng)治時期的“解釋原則”，然后鄭重地運用這些“原則”來確定這一法規(guī)的含義，那么這一程序?qū)⒖瓷先ジ袼痉ǔ绦?？另一方面，如果這些法院運用他們自己的相當不同的解釋標準來解釋納粹法規(guī)，他們會真的尊重納粹法律？哈特教授嚴厲批評德國法院和拉德布魯赫，不是因為他們的觀點必須被實施，而是因為他們沒有看到他們所面對的是一種道德上的兩難困境（這種困境在邊沁和奧斯丁看來將是相當明顯的事）。通過一個簡單的脫身妙計，即說“當一個法律如此邪惡時，它就不再是一個法律”，他們逃避了他們應當面對的問題。我認為，這一批評是沒有正當理由的。就法院而言，他們不說“這不是法”（就象他們過去所說的那樣），而說“這是法，但它如此邪惡，我們拒絕適用它”，必定于事無補。無疑，當法院拒絕適用它認為是法的東西時，就是道德混亂達到高峰的時候。并且哈特教授不贊成讓法院本身面對這一“真實的問題”。他寧愿選擇一個具有溯及力的法規(guī)。有趣的是，這也是拉氏的選擇。[20]但是與哈特不同的是，德國法院和拉氏是這一嚴重緊迫局勢的現(xiàn)在活著的參加者。其中告密者問題就是這些緊迫問題中的一個，同時如果德國要恢復正常的法律制度，它將再也不會讓這樣一個歷史重演，即將法律掌握在群眾自己手中，而讓法院等待一個法規(guī)。至于拉氏，說他沒有意識到他所面臨的是一個道德上的兩難困境，我認為這種觀點是完全不公正的。其戰(zhàn)后的著作一再強調(diào)，德國努力重建一個合理的、有序的政府時面臨的矛盾困境。至于忠實于法律的理想，還是讓拉氏自己的話來表達他的觀點：我們不能欺騙自己,以致看不到下列事實——尤其是我們在十二年專政期間的經(jīng)歷——在“法定的無法”和拒絕接受正確制定法規(guī)是法的一個特征的觀念中，包含著對法治多么恐怖的危險。事實上并不是法律實證主義使一個人意識到他面臨著兩難境地的問題，而拉氏自欺欺人，相信他不會碰到任何問題。造成哈特與拉氏不同的真正原因是：我們應如何來陳述這一問題？我們所陷入的兩難困境的性質(zhì)是什么？我希望，當我還找不到更好的方式來陳述哈特所看到的兩難困境，而只好用下列詞句來表達時，不會造成對哈特教授的不公。一方面，我們有一個被稱為法的、與道德無關(guān)的數(shù)據(jù)，它有一個特點，能夠產(chǎn)生讓人服從它的道德義務(wù)；另一方面，我們有做我們認為是正確和恰當?shù)氖碌牡赖铝x務(wù)。當我們面對一個我們認為是徹頭徹尾的、邪惡的法律時，我們必須在這兩個義務(wù)之間做出選擇。如果這就是實證主義者的立場，我會毫不猶豫的反對它。該觀點所闡述的“兩難困境”，在文字上確切地表達了一個問題，但這一問題毫無意義。就象說，在給一個餓漢食物與beingmimsywiththeborogoves*之間必須做出抉擇。對于忠實于法律的道德義務(wù)，實證主義哲學從來沒有給出任何清楚的含義，我并不認為這么說是不公平的。這一義務(wù)似乎被認為是獨特的（suigeneris），完全與許多普遍的、超法律的人類生活目的不相干。實證主義的基本假設(shè)——法必須與道德截然分開——似乎要否定任何溝通守法義務(wù)和其他道德義務(wù)的可能性。不存在能夠衡量他們各自對良心的要求協(xié)調(diào)規(guī)則，因為他們存在于完全分立的世界。盡管我不會同意拉氏所有戰(zhàn)后的觀點（尤其是關(guān)于“高級法”方面的），我認為，與哈特相比，他更清楚地看到了在尋求重建被粉碎的法律體制時德國所面臨的“兩難困境”的真實性質(zhì)，即德國人必須恢復對法和正義的尊重。雖然二者相互依賴、缺一不可，但如果要試圖將二者同時恢復，會遇到許多矛盾困境。這一點，拉氏看得非常清楚。在本質(zhì)上，拉氏認為這個“兩難困境”是兩方面要求的交合，即對秩序的要求與對良好秩序的要求。當然，從對這一問題陳述中找不出簡單明了的方式。但是，并非象法律實證主義所聲稱的那樣，擺在我們面前的兩個相對的要求之間沒有任何活生生的聯(lián)系，就象在真空中抗辨一樣互不影響。當我們試圖建立秩序時，我們有意識地提醒自己注意，秩序本身不會對我們有幫助，除非于事有益。當我們試圖建立良好秩序時，我們要提醒自己注意，沒有秩序,正義本身也難以實現(xiàn)，在追求好秩序的同時不要失去秩序本身。六、法律實證主義的道德含義古斯塔夫?拉德布魯赫相信，納粹德國對實證主義哲學的普遍接受使通向?qū)Ｕ牡缆犯悠教?，我們現(xiàn)在要談?wù)摰膯栴}是這種說法有沒有根據(jù)。哈特教授將這種信念看作是所有對實證主義的指責中最讓人不能容忍的，這是可以理解的。這里我們確實在開始進入一個危險的爭論領(lǐng)域，惡言惡語充斥其中。德國在過去的半個世紀里，沒有哪一個法律哲學問題比斷言在奧列弗?溫得爾?霍姆斯法官的觀點中有“極權(quán)主義”含義更能使人大費筆墨與激動不安了。從達爾文、赫胥黎和?？藸枺℉aeckel）時代起，對霍姆斯法官這個偉大的歷史人物即使使用措辭最為謹慎的批評，似乎都會讓讀者回想起過去的那些尖酸刻薄的評論。［２１］認為霍姆斯可能并沒察覺其哲學的所有意涵的想法沒多大用處，因為這只是用一種侮辱代替了另一種侮辱?；叵肫鸹裟匪鼓贻p最親密的伙伴（肯定是一個感覺敏銳的觀察者）的說法也沒有多少幫助，這個說法就是：霍姆斯“至少是將兩個不同的人各劈一半而壓縮成的一個人，他們在一張緊繃的皮膚下組合起來，不再像以前那樣爭吵，霍姆斯將這種不同組合起來的方式無疑是非凡卓越的”［2２］在法理學洶涌澎湃的波濤里冒險前行，到此為止還沒有看到那個人像哈特教授那樣從容不迫，一心沉浸在劃動帆船。在他看來，拉德布魯赫在評價德國法律職業(yè)的脾性，并假定德國法律職業(yè)追隨實證主義幫助了納粹掌權(quán)時，暴露出了自己的“極端幼稚”。［2３］他認為拉德布魯赫對這件事以及其他事情的判斷說明對“自由主義的精髓一知半解”，而自己還錯誤地認為他正在向德國人傳達自由主義。［2４］人們從諸如告密者案件的司法裁決中看到了德國法律思想有益的新方向，而哈特認為這些人揭示了一種“歇斯底里”的狀態(tài)。［２５］讓我們至少把那些沒什么用處的罵人工具放到一邊，盡可能冷靜地向自己提出這樣的問題：像在德國被實踐與鼓吹的那樣，法律實證主義與希特勒取得政權(quán)是否具有或者可能具有因果關(guān)系。這里應該回想一下，納粹統(tǒng)治前的75年里，實證主義哲學已在德國取得了在別的國家未享有的地位，奧斯丁曾稱贊一個德國學者將國際法引入以明晰著稱的實證主義的范圍中。［２６］格雷欣喜地指出，他那個時代“才能卓著”的德國法官正“公開放棄所有非實證主義的法”，并且引用勃格鮑姆（Bergbohm）作為例證。［２７］這是一個啟發(fā)人的例子，因為勃格鮑姆是一個雄心壯志要使德國實證主義實現(xiàn)其抱負的學者。在自稱是實證主義的作品中，他因為遇到了自然法思想的殘跡而感到沮喪。尤其是，他一直困擾于一些頻繁再現(xiàn)的想法，如法律的效力歸于可以感覺到的對秩序的道德需要，或者需求法律秩序正是人類的本性之類的想法。勃格鮑姆宣布了一個計劃（卻從未實現(xiàn)），計劃將自然法沼澤里最后散發(fā)出的瘴氣從實證主義的思想那里驅(qū)走。［２８］德國法學家們一般傾向于把英美的普通法看作是一個凌亂而無原則的法律和道德的混合物。實證主義是唯一在科學時代能被稱為“科學”的法律理論。［２９］對此觀點持異議者被實證主義者冠之以現(xiàn)代人最害怕的稱號“幼稚”來表示他們的特征。其結(jié)果是1927年就會有報道說“發(fā)現(xiàn)犯有追隨自然法理論的罪過是一種社會恥辱”。［３０］在此背景下，我們必須添上一個注意事項：德國人看起來從未取得英國人（某種程度上也是美國人）曾擁有的非同尋常的能力，那就是在條件局限的情況下堅持他們的邏輯。當一個德國人對法律下定義時，他想使他作的定義得到認真對待。如果一個德國作者想到了美國法律實證主義的口號：“法律只不過是法官和其他政府官員的行為模式”，他是不會把此口號看作一個有趣而微不足道的對話開場白的。他已經(jīng)相信了法律并依其行事。德國法律實證主義不僅僅禁止法律科學對法律的道德目標作任何考慮，而且它對我前面講到的法律自身的內(nèi)在道德也漠不關(guān)心。因此德國法律家特別愿意把冠以“法律”之稱的任何東西接受為法律。這些東西是政府出錢印刷的，而且看起來是“從上面下來的?！庇幸环N意見認為，盛行于德國法律職業(yè)中的觀點是有利于納粹分子的。根據(jù)以上思考，我既不認為這種意見是荒謬，也不認為它是剛愎自用。希特勒并非憑借暴力革命奪取政權(quán)的。他成為領(lǐng)袖之前已是首相，對法律形式的利用開始時小心謹慎，后來由于鞏固的政權(quán)而變得膽大。對既定秩序的第一次襲擊是攻打法律家和法官們守衛(wèi)的城墻（如果說有人守衛(wèi)的話），這些城墻幾乎未經(jīng)戰(zhàn)斗便倒下來了。告密者案件的判決與拉得布魯赫的著作中都曾談到一個“高級法”，哈特教授和其他人為此的煩惱是可以理解的。我認為，如果法學曾更多地關(guān)注法律的內(nèi)在道德，它就不必求助于這種概念來宣布殘暴的納粹法規(guī)無效。以冠冕堂皇的法律形式掩蓋自身的獨裁統(tǒng)治是如此遠地背離了秩序的道德、背離了法律自身的內(nèi)在道德，以致于它不再是法律制度，對我而言，這并沒什么可驚奇的。當一個自稱為法律的體系是以法官們普遍漠視他們聲稱要實施的法律條款為基礎(chǔ)時；當這種體系習慣于是通過有溯及力的法規(guī)矯治法律的不規(guī)律性（甚至是最嚴重的不規(guī)律性）時；當這一制度只能訴諸于街道上的恐怖襲擊，以逃避合法性偽裝下所強加的那些有限的限制，卻沒有人敢于對此提出挑戰(zhàn)時；當所有這一切已成為獨裁統(tǒng)治的真實情況，對我來說，至少拒絕名之為法并不難。我認為，告密者案件所涉及法規(guī)的無效性就可能建立在我剛才所勾勒出來的種種考慮之上。但是，“法律就是法律”，人們不僅這么說，而且這么認為，如果你和自己的同代人都成長在這樣的環(huán)境中，那么你會覺得要逃離某種法律的唯一路徑就是以另一種法律來抵消它，后者必定是“高級法”。因此，這些有關(guān)“高級法”（它們是發(fā)出警報的合理理由）的想法本身就可能成為德國法律實證主義遲來的果實。這里應該談到，自然法理論主要是在羅馬天主教著作中提及的，不是簡單地用來尋求一種使人成功地一起生活的原則，而是用來追求能被稱作“高級法”的東西的。把自然法理解為人類法律之上的法律，這一點實際上看起來是任何教義的要求，只要這些教義斷言，對自然法要求發(fā)表權(quán)威性聲明是可能的。迄今為止發(fā)表的權(quán)威聲明所影響的領(lǐng)域里，在我看來，羅馬天主教教義與其對立觀點之間的沖突是兩種實證主義之間的沖突。幸運的是，在法律家關(guān)心的絕大部分領(lǐng)域中，這樣的聲明并不存在。我認為在這些領(lǐng)域里，我們當中那些不支持這一信仰的人會感激天主教堂，因為它使倫理學中的理性主義傳統(tǒng)存活下來。我并不是斷言我對告密者案件提出的解決方法不會遇到它自身的困難，尤其熟悉的那一個困難是要明白其限度。但是，我認為，希特勒統(tǒng)治下的法律部門中發(fā)生了法律道德最嚴重的惡化，這是可證明的，如告密者案件涉及的法律部門。我們不會看到什么法律道德的惡化可比得上在普通的私法部門中的惡化了。正是在這些法律的目的由于通常的得體標準（standardsofdecency）而變得讓人討厭的領(lǐng)域里，法律自身的道德被最明目張膽地忽視了。換句話說，當竭力誘導一個人去說“這是如此邪惡以致于它不可能是法律”時，相反地，這個人通常可能會說“這個東西是一個制度的產(chǎn)物，這個制度對法律的道德如此忽視以致于它不能被稱為法律?！蔽艺J為這并不僅僅是偶然的現(xiàn)象，因為這兩句話都意味著，法律的道的性在中斷邁向正義和得體的努力時是不能存活的。但是，像哈特教授和拉得布魯赫一樣，作為告密者案件實際的解決方法，我將更偏愛有追溯力的法令。偏愛的理由并不是因為它是一種以最接近法律的方式使得曾經(jīng)一度為法律的東西現(xiàn)在變得不合法。我寧愿把這種法令看作是象征著與過去明顯決裂的方式，看作是從司法程序正常運作中隔離出來的一種進行清除活動的手段。因為它是隔離開來行使的，這就有可能會使司法更迅速地返回到給與法律道德性以恰當尊重的狀態(tài)，有可能更為有效地進行計劃，使對法律忠誠的理性重新獲得其正常的含義。七、解釋問題：核心與邊緣暗區(qū)有必要盡可能地澄清哈特教授的“核心與邊緣暗區(qū)”之學說的意義，因為我認為一位粗心的讀者可能會錯誤地解釋他所說的。該讀者易于設(shè)想哈特教授僅在為法律家描述一種日常經(jīng)驗的情形：即在對法律規(guī)則進行解釋過程中，典型的情形（雖然并非普遍的情形）是有些情況似乎明確地適用該規(guī)則，而另外一些情況下是否適用該規(guī)則則含糊不清。但是，哈特教授卻并不是如此簡單。他對于“核心與邊緣暗區(qū)”的大量論述不只是一種確認一些案件難以判斷而另一些容易的復雜方法，相反，基于語義論他提出了一種我認為是全新的司法解釋理論?？梢钥隙ǖ卣f，在此之前，從來沒有人以如此不妥協(xié)的方式提出司法解釋的理論。依據(jù)我對哈特教授的論文的理解，其中包括一些隱含在其中的默會的假定，還有一些他無疑希望提供的一些限定，我們可以將他的理論充分的表述如下：通常說來，解釋的任務(wù)就是決定法律規(guī)則中單個詞語的含義。例如，“車輛”(vehicles)在禁止車輛進入公園的規(guī)則中的含義。更為特別的是，解釋的任務(wù)在于確定這樣的一個詞語的參照范圍，或者所指的事物聚合體（theaggregateofthings）。交流之所以可能僅在于詞語有一個“標準情形”(standardinstance)或“核心含義”，它不論出現(xiàn)在什么樣的情況中都保持相對不變。除非在異常情況中，我們總是可以認定象“車輛”一類詞語擁有其“標準情形”，即擁有這個詞語在通常的語境中（無論涉及法律的語境或是與法律無關(guān)的語境中）所包含的那個事物的聚合體。在任何法律規(guī)則中，不論法律規(guī)則的目的是什么，該詞語都具有這個含義。將詞語適用于它的“標準情形”的過程中，法官不會充當任何創(chuàng)造性的角色，他只是在適用“如其所是”的法律。然而，詞語除了有一個不變的核心含義之外，還有一個含義的邊緣暗區(qū)(penumbraofmeaning)，和核心含義不同，它隨著語境的變化而變化。當問題的對象（如三輪車）處于“車輛”一詞的邊緣暗區(qū)的時候，法官不得不充當一種更具創(chuàng)造性的角色，此時他必須初次依照規(guī)則的目的來進行規(guī)則的解釋。想一想有關(guān)公園的規(guī)定所追求的目的，難道認為它禁止三輪車嗎？當決定這類問題時，至少存在著“是”與“應當”的“交叉”之處，因為法官在決定規(guī)則“是”什么的時候，是根據(jù)他為了解釋規(guī)則的目的而形成的“它應當是”什么的觀念。如果這就我對哈特教授涉及到“硬核”的理論的正確解釋，那么我認為這種理論是相當成問題的。他的理論之最明顯的缺點在于假定解釋問題主要依靠單個詞語的含義?？隙]有那個法官在適用普通法的規(guī)則時候，會遵循哈特教授所描述的那些程序（在我看來，是哈特教授規(guī)定的程序）。其實，我們通常不認為哈特教授所提出的問題是一種“解釋”問題。即使在有關(guān)成文法的情形中，我們通常不是確定單的詞語的含義，而是文本中的一個句子、一個段落、或者一整頁或者更多篇幅的含義。這樣的段落無疑不會有無論在何種語境中都會保持不變的“標準情形”。如果一部成文法似乎有一種我們無需精確地探究其目的就可以適用的“核心含義”，那是因為我們看到，無論我們怎樣闡述該法律的精確目標，它都會符合該法律的要求。即使我們的解釋難題出現(xiàn)在單個語詞的情況中，哈特教授的分析，在我看來，沒有給出發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生什么的真實敘述。在他對“車輛”的例證里，盡管他告訴我們這一單詞在各種語境種都能對其包含的對象范圍做出了清楚界定的核心含義，但他卻沒有告訴我“車輛”一詞所包含的對象是什么。如果禁止車輛進入公園的規(guī)則在一些案件中似乎易于適用，我認為這是因為我們能夠清楚的看到規(guī)則的“一般目的”是什么，以致于我們認為擔心福特和凱迪拉克的差別是沒必要的。有些案件我們不問規(guī)則的目的就能適用，這不是因為我們將其視為一種仿佛沒有任何目的命令性安排，相反是因為，舉例來說，不論規(guī)則是用以維持公園的安靜還是保護悠閑的散步者免于受到傷害，我們不用想就知道，制造噪聲的機動車肯定是被禁止的。如果當?shù)氐膼蹏呦朐诠珗@里找一個地方為支座安置一輛二戰(zhàn)用的卡車以作記念，然而另一些公民認為看到會引起不快而以“禁止車輛”規(guī)則支持其立場，那么，哈特教授有何要說的呢？這輛性能完好的卡車屬于“車輛”一詞的含義的核心呢還是處于邊緣暗區(qū)？哈特教授似乎斷定除非詞語擁有不受情境影響保持一致的“標準情形”，否則有效的交流將會中斷，并且建立一個“具有權(quán)威性的規(guī)則體系”也成為不可能。如果在每一種語境中，詞語都有一個僅僅適合該語境的含義，那么整個解釋過程將會變得變幻莫測和主觀臆斷，以致于法治的理想將失去其意義。換句話說。哈特教授似乎是說除非我們準備接受他對解釋的分析，否則，我們肯定會放棄所有給予忠實于法律理想以真正意義的希望。如果有人如我一樣認為我們不能接受他的解釋理論，這真是預示了一個非常暗淡的前景。但是，對忠實于法律這一理想的未來，我從不持有如此悲觀的觀點。有一個例證將會有助于不僅驗證哈特教授核心和邊緣暗區(qū)的理論，而且也驗證它與對法律忠誠這一理想的相關(guān)性。讓我們就定，在翻開法規(guī)的時候，我們碰到如下規(guī)定：“睡于火車站者應為輕罪，得處5美元罰金”。我們毫不費力就可理解這一法規(guī)指向的目標的一般性質(zhì)。實際上，我們的腦子里可能立即會浮出這一畫面：一個衣衫襤褸的流浪漢，姿勢難看地躺在車站里的長椅上，使疲倦的旅客不能坐著休息，聽著他鼾聲大作，酒氣熏天。這場景頗能代表法規(guī)所指的“明顯情形”(obviousinstance)，盡管這肯定遠非生理學中上“睡眠”狀態(tài)的“標準情形”。現(xiàn)在，讓我們看一下這一例子和對于法律忠誠的理想有什么關(guān)系。假設(shè)我是一個法官，有兩個人因違反此項法規(guī)而被帶到我的面前。第一個是一位因火車延時而于凌晨3點仍然等待的旅客，當他被逮捕時，他正在安靜地坐著，但執(zhí)行的官員聽到了他輕微的鼾聲。第二個是一位帶著毯子和枕頭去車站的人，很明顯是想在車站過夜的，然而他還沒來得及睡覺之前就被逮捕了。這些案中的哪一案件代表了詞語“睡眠”的“標準情形”？如果不考慮這個問題就決定處予第二個人罰金而釋放第一個人，那么我是否違反了對忠實于法律義務(wù)？如果我把這一法律中的詞語“睡眠”解釋為“某人躺在長椅或地板上過夜或似乎想過夜”此類的含義，我是否違反了忠實于法律的義務(wù)？我們來驗證哈特教授理論的另一個方面：不用知道法規(guī)的目的而去解釋法規(guī)中的一個詞語，這真的可能嗎？假設(shè)我們碰到下面一個不完整的句子：“所有進展須迅速報往……”。哈特教授的理論象是斷定：即使我們僅有此一片斷我們也能闡明詞語“進展”，以適用它的“標準情形”。盡管在我們能明智地處理“邊緣暗區(qū)”之前，我們不得不去了解句子的其他部分?？墒牵宜倪@個截短了的句子中，詞語“進展”肯定如同符號“X”一樣沒有意義。如果我們以“護士長”或“村鎮(zhèn)規(guī)劃局”等詞補充句子，詞語“進展”就立即有了含義，盡管這些詞的含義是截然不同的，但不能說這兩種含義代表了詞語的“標準情形”的邊緣暗區(qū)擴大了。有人順便又想知道，如果報告是送往規(guī)劃局的，在決定詞語“進展”是否包含因為一所房屋不能抵押使得它所在的地皮降價的時候，核心與邊緣暗區(qū)的理論能起多大的作用。我想，考慮以其他方式補充這個句子是有啟發(fā)意義的，假設(shè)我們給“所有進展須迅速報往……”加上“研究生分部主任”。在此，我們不再象以往一樣在黑暗中摸索，相反，我們似乎將要進入了這一個空盒子(emptybox)。如果，最后的短語是“校長”，我就獲得了一個更好的理解方向。如果是“送往初中學生家長關(guān)系委員會的主席”，則我們可以徹底松一口氣了。應當注意，決定在各種案件中這個詞語“進展”的含義時，我們并不是簡單地將這一詞語放在如醫(yī)院執(zhí)業(yè)，村鎮(zhèn)規(guī)劃，或教育的一般語境中去理解。如果情況確實如此，那么“進展”在上述最后一個例子中也與教師和學生在該例中的含義一致。相反更進一步，我們要問自己：此項規(guī)則為何存在？它追求或避免何種惡？它試圖促進何種善？當報告是送往護士長時，我們會問：“是不是或許由于醫(yī)院空間不足以致于那些恢復很好的病人就被送回家里或被安置到受到較少護理的病房去”。如果說“校長”一詞比“研究生分部主任”更易于理解，這肯定是因為我們對初級教育與大學研究生教育之間的差別略知一二。在任何關(guān)于“校長”與“研究生分部主任”的差別影響到我們對“進展”的解釋之前，我們一定是對兩種教育事業(yè)運行的方式和其面臨的問題有一些最低限度的認知。換句話說，我們必須有足夠的能力將我們置于法規(guī)制定者的位置去理解他們認為的“應當”是什么。正是依據(jù)“應當”我們必須決定規(guī)則“是”什么?，F(xiàn)在轉(zhuǎn)向哈特教授所謂的“關(guān)注邊緣暗區(qū)”問題，我們必須要問自己，通常所假設(shè)的各種“邊界”（borderline）情況對解釋過程有什么助益呢？哈特教授似乎在說：“噢，什么都沒有，除非我們在解決暗區(qū)問題”。如果這就是哈特教授的意思，那么我發(fā)現(xiàn)他的觀點令人困惑，因為他的理論無法解釋為什么在處理某一個邊緣暗區(qū)問題時，對考慮其他邊緣暗區(qū)問題會有幫助。哈特教授在他的有關(guān)解釋的整個討論中，似乎假定有一種編目程序(cataloguingprocedure)。法官面臨一個新問題就象一個圖書館館員決定一本新書放在哪一書架上，簡單的情況如：《圣經(jīng)》屬于宗教類，《國富論》屬經(jīng)濟類，如此等等，易于處理。那么難些的例子，則需圖書館館員進行創(chuàng)造性的選擇：《資本論》是屬政治類還是經(jīng)濟類，《伽里奧游記》是劃入幻想類還是哲學類。但是不管決定歸類是容易還是困難，圖書管理員都不得不把書放好。哈特教授認為在所有實質(zhì)性的細節(jié)上，法官也是如此。當然，司法過程還有編目程序之外的含義，法官不能在給案例作出適合的歸類之后就撒手不管。如果你愿意的話，法官還不得不作出更多的事情以解決案件。正是這一更