法學導論試題及答案

《法學導論》試題及答案題目賈斯汀是菲勞斯菲大學法學基地班的一名法學科班生，自學習法律的第一年開始，她便下定決心，要努力攀登法學殿堂最神圣的職位，夢想有一天可以黑袍加身，成為聯(lián)邦最高法院的一名大法官?？鄬W五年，優(yōu)異的成績加上持續(xù)認真的準備，她終于在畢業(yè)之際獲得了聯(lián)邦最高法院法官助理資格面試的機會。賈斯汀無比清晰地知道，這是正確打開她夢想之門的第一步。公元2344年8月29日，賈斯汀早早來到最高法院若歐勞斯會議室，等待接受首席大法官羅納德·德沃金和他的三名助理的面試。據(jù)她回憶，以下是當天面試的主要內容。請你試著回答她被問到的這些問題。一1.德沃金大法官資歷最深的助理柯德博士提出了第一個問題。他的問題是：假定最高法院因某終身制大法官選擇2344年退休出現(xiàn)一席空缺，總統(tǒng)需提名一位大法官候選人，無論是專業(yè)能力還是個人品行抑或國家利益最大化的考量，參議員菲尼斯先生都是最適格的人選。只是，（1）憲法規(guī)定：“倘若某一文職機構在國會議員任期內增長過工資，那么在該任期內，任何國會議員均不可被委任至該文職機構任職?！睋?jù)了解，國會于2342年通過了最高法院大法官工資增長的法案，而菲尼斯先生的國會生涯開始于2341年。（2）以往政府組閣遇到類似的情況，國會也曾以立法的方式做過某些變通，即投票表決通過一條法案，將政府內閣成員的工資降低到參議員履職國會當年的收入水準，從而規(guī)避憲法，使得參議員得以加入政府內閣。柯德問，此種情況之下，菲尼斯參議員也可以經(jīng)由這一路徑作變通以順利獲得大法官提名嗎？（20分）二2.聽完賈斯汀對第一個問題的回答，柯德博士表情冷峻、不置可否并迅速拋出第二個問題。他說，現(xiàn)實生活中刑法問題與民法問題往往交織在一起，雙方的領域存在融合或侵入的趨勢。對此，肯·曼尼教授主張，懲罰性的民事制裁與刑事制裁是類似的威懾手段，可以更為廣泛地采用懲罰性的民事制裁來代替刑事制裁，這樣便可以成功地限縮刑法的范圍，他認為，刑事制裁還是應當被限定在對付最具危害的行為與確實惡劣的罪犯身上。約翰·科菲教授不完全同意曼尼的觀點。他認同曼尼教授的目的，對刑法侵入民事領域的趨勢也多有體認，一樣認為應當反對和限制刑法的擴張。但他認為，如果采取曼尼教授主張的方式，用懲罰性的民事制裁來替代刑事制裁，只會事與愿違，在結果上只會使得刑法的實施范圍更進一步的擴張而非限縮?？碌碌膯栴}是：（1）如何理解刑法與民法的異同？（2）兩位教授的觀點有共識的部分你是怎么理解的？（3）就分歧的部分，你贊同哪位教授的觀點，為什么？（20分）三3.年資次長的首席大法官助理努斯鮑姆小姐問了第三個問題。她指出，自進入高等教育機構學習專業(yè)課程開始，我們便更加直接地遭遇著各類宏大敘事（grand/master/metanarratives）：“民主”也好，“法治”也好，“權利”也好都是抽象又宏大的詞匯，更不要說“人類發(fā)展”、“歷史進步”、“國家”、“民族”、“人民”、“集體”之類的概念及其相關的論述了。特別是在年輕的時候，如何面對這些宏大敘事是一件非常重要也非常困難的事。因此，她請賈斯汀：（1）舉一個她遭遇的宏大敘事的例子，并試著指出面對該宏大敘事的困難之處；（2）倘若作為受眾，應該如何面對宏大敘事，如何解宏大敘事之毒？（3）如果作為創(chuàng)作者、講述者，應該如何處理、表述這些抽象、宏大的概念及其組建的議題？換言之，怎樣做可以盡量確保輸出好的、可靠的宏大敘事？（10分）四4.第三位助理沃爾德倫先生首先請賈斯汀小姐回顧了一下她當天從早上到面試之前的生活場景。他接著對賈斯汀說，雖然他們已經(jīng)將他們身處的現(xiàn)代社會之中個體之間迅速、頻繁而多樣的交往視作再正常不過的事，因而很少再停下來去想想如今這些熟悉的生活場景究竟建立在怎樣的基礎之上，但（現(xiàn)代社會之中）個體之間的交往（我們所看到的市場，我們所進入的社區(qū)，以及各種各樣的社會團體活動等等）其實是有條件的。它需要以法律的形式在制度層面上先行認可和確立這些基本的條件，才能促成我們如今熟悉的場景。沃爾德倫進而發(fā)問：（1）這些基本的條件有哪些？并化約成了私法與公法中的哪些基本原則？（2）政治活動也是個體之間交往而形成的活動之一，現(xiàn)代社會的這些基本條件對政治活動、政治關系及政治建制產(chǎn)生了怎樣的要求和影響？（3）如何理解“法律的核心目標是規(guī)范和約束政府的權力？”（20分）五5.羅納德·德沃金首席微笑地注視著賈斯汀，談起了2021年人類歷史上的一段往事。那年，地球上最強大的國家還是貝特福，只是可惜，貝特福在新年的一開始便爆發(fā)了庚子之亂：時任總統(tǒng)泰任特在大選中落敗，拒絕敗選的他轉而借助個人媒體教唆受眾，鼓動他們于2021年1月6日發(fā)起了奪權之爭，血染卡皮托山。歷史教科書三百年來講述了無數(shù)遍庚子之亂的結局：泰任特與他的驕傲男孩們失敗了。德沃金大法官重點提及了奪權失敗之后的那場訴訟：雖然奪權失敗，泰任特總統(tǒng)在個人媒體上的影響力卻與日俱增，權力交接之前，他依然頻頻放出政治暗語（狗哨），攪動時局，基于諸種考慮，貝特福三大社交媒體平臺均先后封禁了泰任特總統(tǒng)的社交賬號，泰任特以憲法第一修正案確立的言論自由權受侵犯為由，向貝特福最高法院發(fā)起訴訟，要求判決三家網(wǎng)絡科技公司敗訴。德沃金大法官請賈斯汀將自己想象成聯(lián)邦最高法院的大法官，并請她判決此案:（1）泰任特總統(tǒng)的言論自由被侵犯了嗎？為什么？（tip：言論自由權的保護對象和限制對象分別是誰？）以及，面對政治領袖或政府官員（如總統(tǒng)）的言論，你認為一般的規(guī)制原則應當是怎樣的？（2）如果以claim,liberty,power,immunity這四種基本權利結構來審視言論自由權，可以呈現(xiàn)出怎樣的認識或得出怎樣的結論？（3）如果說懲罰謠言、懲罰錯誤言論通常屬于對言論自由權的侵犯，這種做法是不對的，因為僅僅“正確”的言論才受保護并不是真的言論自由。那么，你覺得應當如何應對私人的虛假言論、錯誤言論、仇恨言論呢？（4）如何在政治生活以及法律規(guī)范上重新理解和面對超大規(guī)模新科技公司？它們一方面是私企，另一方面所運營的平臺或收集積累的數(shù)據(jù)構成了足夠大的公共場（公域），并對它們擁有足夠大的影響，挑戰(zhàn)和突破著原有的區(qū)分范疇和規(guī)范框架，那么，法律或司法應當怎樣面對它們？（20分）六6.德沃金首席在聽完賈斯汀的回答之后，略作遲疑，便向她拋出了這樣兩個問題：（1）在thegood/excellence（好/卓越/有益）與theright/justice（對/正義/正確）的區(qū)分及相關關系上，法哲學中存在著兩種對立的陣營和主張，可否請你試著描述它們各自的主張？（2）德沃金接著說，自由主義在哲學層面捍衛(wèi)和發(fā)展它的立場和命題確實會遭遇一些實質的困難，但“主觀主義”的標簽無法貼到自由主義身上，也不構成對自由主義的適當批判。因為，自由主義與主觀主義無法并存。德沃金微笑著問：你知道這是為什么嗎？（10分）本試卷總分100分，答卷只寫自己的情感、立場、態(tài)度不得分。試卷制作參考資料：1.MarkV.Tushnet,TheHardestQuestioninConstitutionalLaw,MinnesotaLawReview,Vol.81,1996.2.JohnC.Coffee,Jr.,ParadigmsLost:TheBlurringoftheCriminalandCivilLawModels.AndWhatCanBeDoneaboutIt,TheYaleLawJournal,Vol.101,No.8,1992.3.JeremyWaldron,TheRuleofLawandtheMe