第十章合同的變更與轉(zhuǎn)讓

第十章合同的變更與轉(zhuǎn)讓第

一

節(jié)

合

同

的

變

更一

、合同變更的概念〔一〕合同變更的概念此處的合同變更僅指狹義的合同變更，是指有效成立的合同在尚未履行或未履行

完

畢

之

前

，

由

于

一

定

法

律

事

實(shí)

的

出

現(xiàn)

而

使合同內(nèi)容發(fā)生改變。如增加或減少標(biāo)的物

的

數(shù)

量、

推

延

原

定

履

行

期

限

、

變

更交

付

地點(diǎn)或方式等。1、

合同已經(jīng)有效成立即具有法律效力，

當(dāng)事人不得

擅自對(duì)合同內(nèi)容加以改變。但這并不意味著在任

何情況下法律都一概不允許變更合同；2、當(dāng)事人假如協(xié)商一致自愿變更合同內(nèi)容，

法律一

般不對(duì)此作硬性制止；3、

合同尚未履行或尚未履行完畢之前，假如由于客

觀情況的變化，使得繼續(xù)按照原合同約定履行會(huì)造成不公平的后果，因此變更原合同條款，調(diào)整債權(quán)債務(wù)內(nèi)容是非常有必要的?！捕澈贤兏c合同解除的區(qū)別傳統(tǒng)民

法

理

論中，

將

合同

變

更

看

作

是

合

同解除的特殊形式，然而合同的變更與合

同的解除終究是兩個(gè)不同的概念，應(yīng)予區(qū)

分。兩者的區(qū)別表現(xiàn)以下幾個(gè)方面：1、

合同變更是對(duì)原合同的非本質(zhì)性條款做出修改和補(bǔ)充，并沒(méi)有根本改變合同

的

本

質(zhì)內(nèi)

容，更

不

需

要

消

滅

原

合同

關(guān)

系

；而合同解除那么要消滅原合同關(guān)系，且不

建

立

新的

合同

關(guān)

系

。2、

合同的

變更

主

要因

雙

方的

協(xié)

商

一

致

而發(fā)生，即使因產(chǎn)生不可抗力需要變更合

同，一

般

認(rèn)

為

也

要

經(jīng)

過(guò)

雙

方

協(xié)

商，

假

如

不

能

達(dá)成

協(xié)

議，

也

可以

要

求

法院

予以

變

更

。合同解除可以有多種原因，協(xié)商只是其中

一

種

方式。即

使

就

協(xié)

議

本

身

來(lái)

講，

變

更

和

解除合同的內(nèi)容也是不同的。3、

合同的解除往往是一種違約后的補(bǔ)救方式，它是在一方違約的情況下，另一方可以享有的解除合同的權(quán)利。但合同變

更并非與違約補(bǔ)救聯(lián)絡(luò)在一起，

一方違約

以后，非違約方也并不產(chǎn)生變更的權(quán)利。4、

從法律后果上講，合同變更沒(méi)有消滅原合同的關(guān)系，也就不產(chǎn)生溯及既往的問(wèn)題；而合同的解除將使合同關(guān)系消滅，因此發(fā)生溯及既往的效力。二

、

合

同

變

更

的

法

律

特

征合同變更具有如下特征：〔一〕合同變更須以有效成立的合同關(guān)系為

前提；〔二〕合同變更的對(duì)象是合同內(nèi)容；〔三〕

合同變更因?yàn)橐欢ǖ姆墒聦?shí)而發(fā)生

〔四〕合同變更須遵守法律要求的方式。三、

合同變更的效力1、

合同的變更，以原合同關(guān)系的存在為前提，變更部分不超出原合同關(guān)系之外，原合同關(guān)系有對(duì)價(jià)關(guān)系的仍保有同時(shí)履行抗辯；2、

原合同債權(quán)所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，只是在增加債務(wù)人負(fù)擔(dān)的情況下，非經(jīng)保證人或物上保證人同意，保證不生效力；3、

物的擔(dān)保不及于擴(kuò)張的債權(quán)價(jià)值額；4、

合同的

變

更

原

那

么

上

向

將

來(lái)

發(fā)

生

效

力

，

未

變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債

務(wù)不因合同的變更而失去法律根據(jù)；5、

合同的變更不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)

利

。第

二

節(jié)

合

同

的

轉(zhuǎn)

讓一、

合同

轉(zhuǎn)

讓的

概

述〔一〕合同轉(zhuǎn)讓的概念合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)侵冈诤贤?dāng)事人一方依法

將其合同的權(quán)利和義務(wù)全部地或部分地轉(zhuǎn)

讓

給

第

三

人

。合同的轉(zhuǎn)讓是廣義的合同的變更。從廣

義上講，只要債的三要素中有任何一個(gè)要素發(fā)生變更，都被認(rèn)為是債的變更。而狹義債的變更僅指?jìng)膬?nèi)容變更，而債的主

體

變

更

稱(chēng)

之

為

債

的

轉(zhuǎn)

移

或

合

同

的

轉(zhuǎn)

讓

。

合

同轉(zhuǎn)讓?zhuān)凑掌滢D(zhuǎn)讓的權(quán)利義務(wù)的不同，

可分為合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)

及合同權(quán)利義務(wù)概括移轉(zhuǎn)三種形態(tài)?！捕澈贤D(zhuǎn)讓的法律特征合同

轉(zhuǎn)

讓

具

有以

下

法

律

特

征

：1、

合同轉(zhuǎn)讓是合同主體的變化；2、

合同轉(zhuǎn)讓不引起合同內(nèi)容的變化；3、

合同的轉(zhuǎn)讓涉及到兩種不同的法律關(guān)系?！踩澈贤D(zhuǎn)讓的構(gòu)成要件1、

必

須

有

合

法

有效的

合同

關(guān)

系

存

在

；2

、合同的轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的程序；3、

必

須

在

讓

與

人

與

受

讓

人

之間

達(dá)

成

協(xié)

議

；4、

合同

轉(zhuǎn)

讓必

須

合

法

且

不

得

違

犯

社

會(huì)

公

共

利

益

。二

、

合

同

權(quán)

利

的

轉(zhuǎn)

讓〔一〕合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的概念和法律特征所謂合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓?zhuān)址Q(chēng)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)?/p>

是指合同債權(quán)人通過(guò)協(xié)議將其債權(quán)全部或部

分

地

轉(zhuǎn)

讓

給

第

三

人

的

行

為。

合同

權(quán)

利

的轉(zhuǎn)讓是合同轉(zhuǎn)讓的典型形式。不管債權(quán)如

何轉(zhuǎn)讓?zhuān)疾坏迷黾觽鶆?wù)人的負(fù)擔(dān)，否那

么轉(zhuǎn)讓人或者受讓人應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的費(fèi)

用和相關(guān)損失。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓有以下法律特征：1、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的主體是債權(quán)人和第三人；

2、

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的對(duì)象是合同債權(quán)；3、

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓既可以全部的轉(zhuǎn)讓?zhuān)部梢?/p>

是部分的轉(zhuǎn)讓

?！捕澈贤瑱?quán)利轉(zhuǎn)讓的限制依?合同法?的規(guī)定，以下合同權(quán)利不允許轉(zhuǎn)讓?zhuān)?/p>

1、

根

據(jù)

合同

的

性

質(zhì)

不

得

轉(zhuǎn)

讓

的

權(quán)

利

；2、

根

據(jù)

當(dāng)

事

人

的

特

別

約

定

而

不

得

轉(zhuǎn)

讓

的

合

同

權(quán)

利

。3、

法

律

規(guī)

定

制

止

轉(zhuǎn)

讓

的

合

同

權(quán)

利

。〔三〕合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的程序?

合同

法

?

第

八

十

條

規(guī)

定

：

“

債

權(quán)

人

轉(zhuǎn)

讓

權(quán)

利的，

應(yīng)當(dāng)

通

知

債

務(wù)

人。

未

經(jīng)

通

知，

該

轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的

通

知

不

得

撤

銷(xiāo)，

但

經(jīng)

受

讓

人同意的

除

外

。1、通知的方式通知義務(wù)的履行應(yīng)當(dāng)采取恰當(dāng)?shù)姆绞剑?/p>

對(duì)下落不明的債務(wù)人可以采取這種公告通

知的形式，對(duì)仍在法定住所的債務(wù)人那么

應(yīng)采取其他方式直接通知，以盡法定的通知義務(wù)。2、

通知的撤銷(xiāo)我國(guó)?合同法?第80條第二款也作了一樣的

規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷(xiāo)。

但經(jīng)受讓人同意的除外。"目的是防止讓與人欺騙或與債務(wù)人一起惡意串通而損害受讓人的利益，從而使受讓人的權(quán)利落空?！菜摹澈贤瑱?quán)利轉(zhuǎn)讓的法律效力合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓所發(fā)生的法律效果，可分為內(nèi)部效力與外部效力兩個(gè)方面：1、

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的對(duì)內(nèi)效力合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的對(duì)內(nèi)效力，是指合同權(quán)利讓

與在轉(zhuǎn)讓雙方即轉(zhuǎn)讓人〔原債權(quán)人〕和受讓人〔第三人〕之間發(fā)生的法律效力。此種效力詳細(xì)表如今

：〔1〕合同權(quán)利及其從權(quán)利轉(zhuǎn)讓于受讓人。〔2〕讓與人對(duì)讓與的合同權(quán)利負(fù)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。〔3〕讓與人應(yīng)對(duì)受讓人承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)?！?〕除非讓與人與受讓人有明確的約定，否那么讓與人對(duì)債務(wù)人的履行才能不負(fù)擔(dān)保責(zé)

任

?！?〕轉(zhuǎn)讓人在某項(xiàng)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給別人以后，不得就該項(xiàng)權(quán)利再做出轉(zhuǎn)讓。2、

合

同

權(quán)

利

轉(zhuǎn)

讓

的

對(duì)

外

效

力合

同

權(quán)

利

轉(zhuǎn)

讓

的

對(duì)

外

效

力

，

是

指

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人所具有的法律效力。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓在消費(fèi)以后針對(duì)債務(wù)人產(chǎn)生如下效力：〔1〕債務(wù)人不得再向轉(zhuǎn)讓人即原債權(quán)人履行

債

務(wù)

?！?〕債務(wù)人應(yīng)負(fù)有向受讓人即新債權(quán)人做出履行的義務(wù)，

同時(shí)免除其對(duì)原債權(quán)人所負(fù)的責(zé)任?！?〕債務(wù)人在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓時(shí)已經(jīng)享有的對(duì)抗原債權(quán)人的抗辯權(quán)，在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓之

后，仍然可以對(duì)抗新債權(quán)人。〔4〕在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)通知債務(wù)人時(shí)，假如

債務(wù)人對(duì)轉(zhuǎn)讓人也享有債權(quán)，

而此種債權(quán)

已屆清償期，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷(xiāo)。三

、

合

同

義

務(wù)

的

移

轉(zhuǎn)〔一〕合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的概念合同義務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱(chēng)合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓、

債務(wù)移轉(zhuǎn)、債務(wù)承擔(dān)，是指基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達(dá)成的協(xié)議將債務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)。包括債務(wù)全

部移轉(zhuǎn)的免責(zé)的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)和債務(wù)部分

移轉(zhuǎn)的并存的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)兩種形式?！捕趁庳?zé)的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)1、

免責(zé)的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)的概念免責(zé)的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)，是指由第三人即承擔(dān)人代替?zhèn)鶆?wù)人承擔(dān)其全部債務(wù)，原債

務(wù)人即脫離了債的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而承擔(dān)人就成為了新的債務(wù)人。狹義的合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓僅指免責(zé)的合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓。2、

免

責(zé)

的

合

同

義

務(wù)

移

轉(zhuǎn)

承

擔(dān)

方

式〔

1

〕

債

權(quán)

人

與

新

債

務(wù)

人

訂

立

合

同

義

務(wù)

移

轉(zhuǎn)合同。按照這種方式移轉(zhuǎn)債務(wù)，其債務(wù)

與合同成立時(shí)移轉(zhuǎn)于新債務(wù)人，原債務(wù)人

即被免除債務(wù)。這種方式實(shí)際上包含了債

權(quán)人對(duì)原債務(wù)人免除債務(wù)的行為，所以，使

用

這

種

方

式

是

要

遵

循

債

務(wù)

免

除

的

一

般

規(guī)那么,應(yīng)該通知新債務(wù)人，否那么不發(fā)生債務(wù)移轉(zhuǎn)的效力。〔2〕債務(wù)人與第三人訂立合同義務(wù)移轉(zhuǎn)合同。第

三

人

與

債

務(wù)

人

訂

立

合

同

移

轉(zhuǎn)

債

務(wù)

，

需

經(jīng)

過(guò)債權(quán)人的同意才發(fā)生債務(wù)移轉(zhuǎn)的效力。

因

為

對(duì)

債

權(quán)

人

來(lái)

講

，

債

務(wù)

人

的

資

信

狀

況

是

債

權(quán)

實(shí)

現(xiàn)

的

重

要

條

件

。

假

如

不

經(jīng)

債

權(quán)

人

的

同意即移轉(zhuǎn)債務(wù)，就可能危害債權(quán)人的利

益。所以，未獲得債權(quán)人同意的情況下，

債

權(quán)

人

有

權(quán)

回

絕

第

三

人

的

履

行

，

同

時(shí)

有

權(quán)

追究債務(wù)人的違約責(zé)任。3、

免責(zé)的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)效力〔1〕新債務(wù)人可以享有原債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗

辯

權(quán)

?！?〕債務(wù)移轉(zhuǎn)時(shí)尚未產(chǎn)生的從債務(wù)，隨主債務(wù)移轉(zhuǎn)于新債務(wù)人。〔3〕新債務(wù)人不得以對(duì)抗原債務(wù)人的事由對(duì)

抗債權(quán)人

。〔4〕由第三人為債權(quán)設(shè)立的擔(dān)保，除擔(dān)保人

繼續(xù)同意擔(dān)保外，

因債務(wù)移轉(zhuǎn)而消滅?！踩巢⒋娴暮贤x務(wù)移轉(zhuǎn)1、

并存的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)概念并存的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)，是指第三人參加

債的關(guān)系與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)，原債務(wù)人并不脫離債的關(guān)系，而仍然是債務(wù)人。本質(zhì)上并存的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)就是合同債務(wù)

的部分轉(zhuǎn)讓。2、

并存的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)特點(diǎn)并存的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)最大的特點(diǎn)是由第

三人參加債務(wù)人一方成為新債務(wù)人，使原來(lái)的單數(shù)主體之債轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶆?wù)人為多數(shù)的

復(fù)數(shù)主體之債。因此在并存的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)中，債權(quán)人與債

務(wù)人之間的關(guān)系，以及各債務(wù)人之間的關(guān)

系，應(yīng)適用于多數(shù)主體之債的一般規(guī)那么

處理

。

詳細(xì)如下

：〔1〕假設(shè)原債務(wù)為可分之債，并且新債務(wù)人

與原債務(wù)人約定按照各自的份額分擔(dān)債務(wù)，

債權(quán)人亦表示同意，那么此并存?zhèn)鶆?wù)的承

擔(dān)應(yīng)按照按份之債來(lái)處理，即新債務(wù)人與

原債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)按份責(zé)任，債權(quán)人只

能

要

求

他

們

各自

的

份

額

履

行

義

務(wù)?！?〕假設(shè)債的性質(zhì)是不可分之債，或者承擔(dān)人與債務(wù)人并未約定按照確定的份額分擔(dān)債務(wù)，承擔(dān)人參加債的關(guān)系后，作為新債務(wù)人與原債務(wù)人共同對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

債

權(quán)

人

與

債

務(wù)

人

之

間

、

連

帶

債

務(wù)

人

之

間

的

關(guān)系應(yīng)適用?民法通那么?第87條關(guān)于連帶債

務(wù)的規(guī)定予以調(diào)整。四

、合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)〔一〕合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)概念合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，又稱(chēng)債權(quán)債

務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，或稱(chēng)為債權(quán)債務(wù)的概括承

受，是指合同當(dāng)事人一方將其權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，而第三人一并承受其轉(zhuǎn)讓的權(quán)利義務(wù)。合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)既可以根據(jù)當(dāng)事

人

之間的

合同而

發(fā)

生

，

稱(chēng)

為

合

同

承受

；

又

可以

根

據(jù)法

律

規(guī)

定

而

發(fā)

生

，

稱(chēng)

為法

定

的

概

括

承

受

。基于不同原因此發(fā)生的概括承受，其差異在于：首先，合同承受中的第三人為任意第

三人，法定的概括承受中的第三人為法定

第三人。其次，合同承受需獲得承受人以

及合同另一方當(dāng)事人的同意，而法定的概

括承受不需征得承受人的同意，并且對(duì)合

同另一方當(dāng)事人為通知或公告即發(fā)生法律效力?！捕澈贤惺芎贤?/p>

承受

又

稱(chēng)

為

合同

轉(zhuǎn)

讓?zhuān)?/p>

是

通

過(guò)

合同

一方與第三人達(dá)成協(xié)議的方式進(jìn)展的轉(zhuǎn)讓。

此

種

協(xié)

議需

要

經(jīng)

過(guò)

合同

對(duì)

方的同

意，

即

僅轉(zhuǎn)

讓

方

與

第

三

人的

轉(zhuǎn)

讓

協(xié)

議

還

不能

生

效

，還必須由合同相對(duì)人同意的意思表示人作

為

補(bǔ)

充。

概

括

轉(zhuǎn)

讓

生效

后，

受

讓

人

概

括

地

受讓轉(zhuǎn)讓人的地位。?合同法?第88條規(guī)定：

“當(dāng)事人一方以對(duì)方同

意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！睋?jù)此規(guī)定，合同承受的

法

律

要

件

包

括

：1、

合同承受必須經(jīng)合同當(dāng)事人一方與第三人

達(dá)成一致協(xié)議，并獲得合同中另一方的同意。2、

被轉(zhuǎn)讓的合同應(yīng)為雙務(wù)合同。3、

按照法律、行政法規(guī)必須采取特定形式的，合同

轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)遵循法律的規(guī)定。合同承受實(shí)為債權(quán)移轉(zhuǎn)和債務(wù)移轉(zhuǎn)同時(shí)發(fā)生，

因此?合同法?第89條規(guī)定，

合同承受的法律效力適用有關(guān)債權(quán)移轉(zhuǎn)和債務(wù)移轉(zhuǎn)效力的規(guī)定。在合同承受中，第三人完全取代了合同一方，

成為新的合同當(dāng)事人，所以，第三人的地位優(yōu)于

之合同債權(quán)受讓人或債務(wù)承擔(dān)人。故而，與合同