論公證的審查范圍和核實義務(wù)

.-.論公證的審查范圍和核實義務(wù)陜西省劉惠輝【摘要】：公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性的、合法性予以證明的活動,公證的證明行為是以公證書的形式做出結(jié)論。公證活動是圍繞對公證事項的審查和核實這一核心而展開的。要保障公證書的內(nèi)容合法、真實,進(jìn)而保證公證文書的效力不被推翻,必須有相應(yīng)的真實、合法的證據(jù)做支撐。公證證據(jù)的不合法、不真實,必然會導(dǎo)致公證內(nèi)容的不真實、不合法,導(dǎo)致公證文書的無效。公證證據(jù)貫穿于整個公證活動的始終,公證的過程其實就是對公證證據(jù)進(jìn)行收集、審查、最終認(rèn)定的過程。’而公證證據(jù)審查是最核心的環(huán)節(jié),是認(rèn)定公證事實的關(guān)鍵。換言之,公證活動就是圍繞公證證據(jù)審查、核實這一核心而展開。中國公證制度發(fā)展歷史較短,公證基礎(chǔ)理論研究十分薄弱,至今沒有完全建立起完整的公證法學(xué)理論框架和體系,更缺乏對公證證據(jù)規(guī)則以及公證程序規(guī)則的深入研究。本文通過對公證最基本的審查范圍和核實義務(wù)的研究,對公證審查范圍和核實義務(wù)概念進(jìn)行界定,結(jié)合兩大法系公證制度的比較,對公證審查范圍和核實義務(wù)的異同進(jìn)行比較區(qū)分,提出應(yīng)當(dāng)區(qū)分我國公證審查方式,規(guī)范公證機(jī)構(gòu)核實義務(wù)和一些方法。【關(guān)鍵詞】：形式審查實質(zhì)審查公證證據(jù)審查范圍審查責(zé)任廣義公證核實狹義公證核實公證核實權(quán)的行施范圍【正文】一、公證制度概述公證制度起源于古羅馬共和國時期的代書人制度，中國古代曾存在大量“私證”，而真正意義上的公證制度出現(xiàn)在民國時期。2005年《公證法》頒布前，公證機(jī)關(guān)一般被認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)，而公證人屬國家公務(wù)員。《公證法》頒布后明確規(guī)定了公證是一種證明活動，國家和法律認(rèn)可其文書具有證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行力和特定法律構(gòu)成要件效力。雖然目前已明確將公證行為區(qū)別于行政行為，但這種證明活動事實上區(qū)別于私證，具有明顯的權(quán)威性及準(zhǔn)司法性。拉丁公證聯(lián)盟專家曾說過：“設(shè)立一個公證機(jī)構(gòu)，就減少一個法院”。由此可見，具有上述性質(zhì)的公證行為的存在對于建立健康有序的社會規(guī)范具有重要意義。二、公證人對公證事項的審查義務(wù)公證審查是公證程序中最重要、最基本的環(huán)節(jié)，是確保公證質(zhì)量的關(guān)鍵所在。所謂公證審查是指公證機(jī)構(gòu)在受理公證申請后，制作公證書以前，在收集有關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上，對當(dāng)事人申請公證的事項以及提供的證明材料進(jìn)行核實的活動。公證審查主要集中在審查階段，但公證員的審查職責(zé)卻并不僅僅局限在公證程序中的某個階段，審查工作事實上貫穿于整個公證程序之中。公證員的審查職責(zé)主要由審查事項與審查程度兩個要素決定。根據(jù)公證事項審查內(nèi)容的不同，可以把公證審查區(qū)分為公證型事項審查和認(rèn)證型事項審查。而根據(jù)審查程度的不同，又可以把審查分為實質(zhì)性審查和形式性審查。作上述兩種分類可以幫助我們更好地理解和明確審查職責(zé)。公證審查可以根據(jù)公證事項審查內(nèi)容的不同，分為公證型事項審查和認(rèn)證型事項審查兩類。認(rèn)證型事項主要對待證事項的客觀實在性或者真實性進(jìn)行審查確認(rèn)，而公證型審查的主要任務(wù)則在于核實當(dāng)事人意思表示的真實性和合法性。公證法規(guī)定的公證證明對象有三項，分別是：(一)民事法律行為;(二)有法律意義的事實;(三)有法律意義的文書。大部分民事法律行為公證的審查屬于公證型事項審查，對有法律意義的事實和文書和部分民事法律行為的公證審查屬于認(rèn)證型事項審查。概括起來，任何類型的公證都必須審查的基本內(nèi)容主要有如下幾項：(一)當(dāng)事人的身份真實;(二)當(dāng)事人與公證事項有利害關(guān)系;(三)當(dāng)事人具備相應(yīng)的行為能力。認(rèn)證型事項特有的審查內(nèi)容包括兩項：(一)申請公證的事實、文書的內(nèi)容和形式;(二)事實、文書的存在形式。公證型事項特有的審查內(nèi)容也包含兩項：(一)當(dāng)事人的意思表示;(二)申請公證的民事法律行為的內(nèi)容和形式。只有審查事項，公證員的審查義務(wù)還是無法界定。對這些審查內(nèi)容，究竟審查到什么程度才是履行了審查職責(zé)呢?解決審查程度的問題需要引入實質(zhì)性審查和形式性審查的概念。所謂實質(zhì)性審查是指對需要審查事項的內(nèi)容進(jìn)行真實性、合法性的審查。形式性審查只對形式要件進(jìn)行審查，對內(nèi)容的真實性不作涉及。大陸法系國家對公證審查向來有實質(zhì)審查的傳統(tǒng)，典型的如法國，采用的就是實質(zhì)審查制，在對有關(guān)的事項進(jìn)行形式審查的基礎(chǔ)上，還要就當(dāng)事人提供的證明材料和公證事項內(nèi)容的真實合法性進(jìn)行實質(zhì)性的審查。公證員需要對當(dāng)事人提供的材料和所作陳述內(nèi)容的真實性、合法性負(fù)責(zé)。英美法系國家采用的多為形式審查制，如美國，其公證人的業(yè)務(wù)范圍主要是認(rèn)證事務(wù)。申請公證的當(dāng)事人被推定為是善意的，提供的證明材料和公證事項內(nèi)容均是真實的，公證審查的范圍限于當(dāng)事人身份的真實性、意思表達(dá)的真實性，對當(dāng)事人提交的文件和所作的陳述的真實性不作任何審查。當(dāng)事人提供假證要承擔(dān)喪失個人信譽(yù)和被追究法律責(zé)任的風(fēng)險。形式審查制中當(dāng)事人的舉證責(zé)任較輕，辦證較為迅捷，但證明的內(nèi)容限于簽名行為的真實，實質(zhì)審查制中當(dāng)事人要承擔(dān)較重的舉證責(zé)任，辦證周期較長，但公證證明對象的可信度更高。形式審查制和實質(zhì)審查制都各有其優(yōu)點和缺點。我國的公證審查并不像法國和美國那樣，可以簡單歸納為形式審查制或者實質(zhì)審查制。我們認(rèn)為審查制度本身不是目的，僅是方法和手段，目的是為了更好的為當(dāng)事人和社會服務(wù)，更好的維護(hù)好公證員和公證機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益。所以，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的國情和對審查內(nèi)容的具體分析來確定是適用形式性審查還是實質(zhì)性審查。對不同的審查內(nèi)容進(jìn)行不同程度的審查，更有利于審查制度作用的發(fā)揮，從而有利于公證職能作用的發(fā)揮。審查義務(wù)的內(nèi)容受到多種因素的影響。根據(jù)不同的公證事項有不同的審查內(nèi)容，具體的情況不同審查的程度也不盡相同。確定公證員的審查職責(zé)，需要結(jié)合制度、理論和實際等因素進(jìn)行綜合考慮。從理論上來說，對認(rèn)證型事項公證，公證員對當(dāng)事人意思表示沒有審查義務(wù)，對僅需形式性審查的內(nèi)容，公證員沒有審查其實質(zhì)性的責(zé)任。無論當(dāng)事人的意思表示真實與否，公證所涉事項的內(nèi)容真實與否，都不影響公證效力。但是在實務(wù)中，考慮到我國的現(xiàn)實狀況，公證機(jī)構(gòu)在過去很長一段時間作為國家公證機(jī)關(guān)存在，社會上有關(guān)人員對公證機(jī)構(gòu)的依賴度較高，但公民法律知識的普及程度總體上還不太高，對公證的效力并不能準(zhǔn)確把握。如果直接按照法理來處理，不對有關(guān)事項的內(nèi)容作任何審查，可能為一些別有用心的人所利用，給相對人造成損失，不利于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和社會穩(wěn)定，并間接損害公證公信力。法律知識的普及需要一個過程，讓人民群眾接受和認(rèn)可不同公證事項證明內(nèi)容的區(qū)別需要一段較長時間的過渡。在這個過渡過程中，我們公證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起法律服務(wù)者的社會責(zé)任，即使沒有法定的審查義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人配合、客觀條件允許的情況下，主動多審查一些，在最大程度上確保其與客觀事實相一致。三、公證人對公證事項的核實義務(wù)。公證制度與“核實”的首次邂逅應(yīng)當(dāng)追溯到二00五年八月，《中華人民共和國公證法》的頒布使“核實權(quán)”代替公證機(jī)構(gòu)的“調(diào)查權(quán)”登上了歷史舞臺。核實程序源于公證的調(diào)查程序,兩者都是指公證機(jī)構(gòu)向當(dāng)事人以外的單位或者個人核實證據(jù)，而核實一詞更突出了公證機(jī)構(gòu)非國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)，同時也更強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人提供證據(jù)的義務(wù)，減弱了公證機(jī)構(gòu)主動調(diào)查的力度和責(zé)任。由于核實權(quán)的相關(guān)規(guī)定過于籠統(tǒng)、原則，未形成具體的法律支撐，在核實過程中會出現(xiàn)諸多問題，致使核實工作難以順利開展。基于此，對于“核實權(quán)”是弱化公證機(jī)構(gòu)權(quán)利的觀點也時有耳聞。如何才能充分運用公證核實權(quán)，使其真正成為強(qiáng)化公證社會公信力的有力保障；如何才能使公證核實程序成為保障公證質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)，才是公證人應(yīng)當(dāng)考慮的課題。1、公證核實概念及分析根據(jù)《公證法》第二十九條規(guī)定，核實應(yīng)該是指公證機(jī)構(gòu)對已受理的申請人的公證事項，按照辦證規(guī)則的規(guī)定及審查需求，公證人員認(rèn)為申請公證的事項及當(dāng)事人提供的證明材料有疑義的，對有關(guān)情況及有關(guān)證明材料進(jìn)行檢驗、查證，以確認(rèn)、證實該公證事項及證明材料是否真實及來源是否符合法律規(guī)定的活動。筆者的認(rèn)為，公證核實的含義可以包括廣義和狹義兩方面內(nèi)容：狹義的公證核實是公證審查程序中的一個環(huán)節(jié)，是公證審查制度的組成部分，核實是對審查的補(bǔ)充、延續(xù)和確認(rèn)。也是決定是否出具公證書的最后環(huán)節(jié)；廣義的公證核實則可以是貫穿于整個公證審查過程的一種方法，例如通過對當(dāng)事人的觀察、對證據(jù)之間矛盾的反復(fù)比對、排除等方式，公證員根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則、生活常識和自己的理性良知來自由判斷證據(jù)和認(rèn)定事實，最終使公證員達(dá)到對當(dāng)事人提供證明材料及證明事實的內(nèi)心確認(rèn)。無論是廣義的核實還是狹義的核實，公證核實的對象都是當(dāng)事人以外的單位和個人提供有關(guān)證明材料。公證核實程序的目的是運用相關(guān)方式和手段，通過內(nèi)心的良知、理性、實踐經(jīng)驗來對當(dāng)事人以外的單位和個人提供有關(guān)證明材料進(jìn)行取舍和判斷，以達(dá)到內(nèi)心確認(rèn)其真實合法有效，從而搭構(gòu)起最接近客觀的事實。2、公證核實權(quán)行使的范圍核實程序雖然在辦理公證程序中必不可少，但是在行使的過程中也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎盡到核實義務(wù)。從《公證法》第二十九條的立法旨意來看，公證核實權(quán)既是公證機(jī)構(gòu)的一項權(quán)利，同時也是一項義務(wù)，兩者兼而有之，義務(wù)的分量更重一些。應(yīng)當(dāng)進(jìn)行核實的情況有二：一是，公證機(jī)構(gòu)按照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定需要核實；二是，公證機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人申請的公證事項或提供的證據(jù)材料有疑義。公證員要根據(jù)自己的判斷來確定哪些事項和材料有進(jìn)行核實的必要。公證機(jī)構(gòu)核實只能以存在的事實和材料為前提。公證處既無主動收集證據(jù)之權(quán)利，亦無代當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)的義務(wù)。如果由公證機(jī)構(gòu)代替當(dāng)事人去核實取證，不僅有違公證的中立原則，而且會大大增加公證處的核實取證負(fù)擔(dān)和錯證風(fēng)險，長此以往甚至影響到公證行業(yè)的公信力。另外，公證機(jī)構(gòu)在告知當(dāng)事人所要提供的證明材料時，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化公證證明活動中當(dāng)事人向公證處提供證明材料是其的法定的義務(wù)，而且證明材料必須真實、充足，才能達(dá)到公證受理的條件，否則公證處無權(quán)受理?，F(xiàn)實中確有部分當(dāng)事人，甚至有些單位存在“公證處應(yīng)當(dāng)主動取證的”錯誤觀念，這給當(dāng)事人自己調(diào)取證據(jù)造成障礙，甚至給公證員核實證據(jù)材料都造成不利影響。3、公證核實權(quán)行使的難點在辦理公證的過程中，當(dāng)事人向公證處提供虛假證明材料，故意隱瞞事實真相，欺騙公證處出具公證書，以達(dá)到其獲取非法利益的目的的情況屢見不鮮，但又屢查不止。提供偽證的當(dāng)事人被公證處查出后除了被拒絕公證外，無須承擔(dān)任何法律后果，另換其他公證處，吸取作假失敗的“經(jīng)驗教訓(xùn)”，繼續(xù)申請辦理。在這種情況下，公證核實權(quán)的行使顯得尤為重要。但是現(xiàn)實情況下，核實程序的進(jìn)行并不順利，客觀歸納有以下幾個方面：（1）、親屬關(guān)系證明難以確認(rèn)。由于我國戶籍制度存在一定缺陷，一般成年子女分戶登記后，在戶籍記載上來無法確認(rèn)父母子女關(guān)系，特別是兄弟姐妹關(guān)系、養(yǎng)父母子女關(guān)系和繼父母子女關(guān)系更是難以確認(rèn)。公證機(jī)構(gòu)向戶籍登記機(jī)關(guān)核實時，往往以戶籍制度不健全或者保護(hù)當(dāng)事人隱私為由屢遭拒絕，公證機(jī)構(gòu)向證明出具單位核實時，單位更是以各項理由不予配合。（2）、婚姻關(guān)系不易查清。我國婚姻登記制度存在建檔時間短、信息庫信息不全、各區(qū)域之間不聯(lián)網(wǎng)等弊端，導(dǎo)致當(dāng)事人的未婚、再婚、未再婚關(guān)系不易查詢，向民政部門核實時，民政的婚姻登記處倒是配合，但往往在其登記的信息上無法得到明確的結(jié)論。（3）、單位證明的隨意性加大了公證機(jī)構(gòu)核實的責(zé)任。單位的解體、分立、合并，再加上目前人員流動性增大，造成人事檔案管理混亂，基于做好事或單方面相信當(dāng)事人的陳述，隨意蓋章出具證明的屢見不鮮。這給核實的過程及結(jié)果造成了不利影響。（4）、有關(guān)單位、個人不配合公證機(jī)構(gòu)核實。（5）、異地核實難度大、成本很高，《公證程序規(guī)則》第三十三條雖然規(guī)定了，公證機(jī)構(gòu)委托異地公證機(jī)構(gòu)核實公證事項及其有關(guān)證明材料的權(quán)利，但是實踐中仍然存在異地公證機(jī)構(gòu)的核實費用和核實責(zé)任承擔(dān)不明、異地公證機(jī)構(gòu)怠于協(xié)助等情況。（6）、有些出具親屬關(guān)系證明的單位因為對公證程序不了解，對核實程序誤解，甚至由于當(dāng)事人的糾纏而對公證程序產(chǎn)生抵觸情緒，因此拒絕核實。4、行使核實權(quán)的對策在行使核實權(quán)的過程中，盡管存在各種各樣客觀問題，但公證業(yè)務(wù)需要發(fā)展，公證質(zhì)量需要保障，公證核實程序就需要得到落實。我在行使核實權(quán)的方式方面有以下幾點觀點：（一）、核實要貫穿公證辦理過程的始終，不能把核實程序放到最后一個環(huán)節(jié)。即在接受咨詢、每次審查證明材料、了解當(dāng)事人的情況的過程中，都對當(dāng)事人進(jìn)行認(rèn)真觀察，審慎對待每一個環(huán)節(jié)，面對當(dāng)事人多交流、多提問，通過對當(dāng)事人的語言、表情深入了解當(dāng)事人。另外在筆錄中明確告知當(dāng)事人提供虛假證明材料騙取公證書的法律責(zé)任。（二）、公證實踐中涉及專業(yè)領(lǐng)域，最好建議當(dāng)事人向法定權(quán)威機(jī)構(gòu)申請勘驗、測繪、鑒定、評估，公證機(jī)構(gòu)憑報告書據(jù)實證明，合理避免執(zhí)業(yè)風(fēng)險。（三）、對于異地核實的情況?？梢愿鶕?jù)具體情況以不同的方式進(jìn)行核實。對于較為值得信任的機(jī)關(guān)可以通過電話、郵寄核實函的方式進(jìn)行核實，這樣既提高了效率，又節(jié)省了成本。（四）、在到證明出具單位核實時，找到相關(guān)責(zé)任人，不必直接表明此行的目的是對證明材料進(jìn)行核實，可以首先了解該工作人員的姓名，職務(wù)等情況，然后詢問證明材料內(nèi)容與所蓋印章是否真實，最后再告知需要做核實筆錄需要其簽字或蓋章。以避免因不愿或不同意在公證處核查人員的核查記錄上簽字或蓋章而拒絕核實證明。（五）、為避免“核而不實”的情況，對于家庭情況證明能夠查閱人事檔案的盡量查閱檔案，因