指定分包制度的法律適用

指定分包制度的法律適用

0指定分包商和指定供應(yīng)商指定差分是英國的一項制度。從廣義上來講,這一做法還包括材料或設(shè)備的指定供應(yīng)(NominatedSupply),與這一制度相對應(yīng)的就是指定分包商。英國JCT合同條件和FIDIC合同條件(紅皮書)的新舊版都有關(guān)于指定分包商的定義和有關(guān)的合同程序。不同的工程合同可能對于指定分包商的規(guī)定會有所差別,同時,在工程實際中也存在很多和指定分包比較類似的概念,需要注意區(qū)分。如英國JCT合同將指定分包商和指定供貨商分別定義,并且將指定供貨商與成本(PrimeCost)的定義結(jié)合起來,實際上更加符合工程實踐。FIDIC合同將業(yè)主/合同管理師指定進行施工,及提供貨物、材料、設(shè)備或服務(wù)的分包商/供應(yīng)商統(tǒng)稱為指定分包商,可見,FIDIC的“指定分包商”是廣義的概念。一般來講,對于大型復(fù)雜工程,承包商都要在工程師的同意下雇用分包商,分包出去一些工作。但對于工程中的一些屬于特別專業(yè)的關(guān)鍵部位或永久設(shè)備,業(yè)主希望讓一個有經(jīng)驗、有專長、自己熟悉和信賴的專業(yè)公司來承攬,以確保工程質(zhì)量以及業(yè)主的其他特殊要求?；谶@一原因,在國際工程中出現(xiàn)了“指定分包商”這一角色。本文肯定了指定分包制度對于提高我國建設(shè)工程交易專業(yè)化程度及精細合作水平的積極作用,在此基礎(chǔ)上,指出推行指定分包在我國現(xiàn)行法律制度安排下尚存有一定的法律障礙。因此,應(yīng)該對這項制度進行法律適應(yīng)性改造,使其能夠保留制度設(shè)計本身的優(yōu)點,同時使得我國的工程分包管理能夠進一步和國際慣例接軌。1指定復(fù)配合同是否為現(xiàn)行法律框架首先應(yīng)當指出的是,通過合理的適應(yīng)性改造,指定分包合同在我國現(xiàn)行法律框架下并非確定無效的合同。但是,在我國直接適用指定分包還存在法律上的障礙。1.1禁止將建筑物作出包稅(1)《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)第20條規(guī)定“招標文件不得要求或標明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者”。(2)《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)第24條規(guī)定“禁止將建筑工程肢解發(fā)包”;第57條規(guī)定“設(shè)計單位對設(shè)計文件中選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備,不得指定生產(chǎn)廠和供應(yīng)商”;第25條規(guī)定“按照合同約定,建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的,建設(shè)單位不得指定承包單位購入建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)、供應(yīng)商”。1.2犯罪嫌疑人不得直接指定分隔人(1)《建設(shè)項目施工招標投標辦法》(原國家計委等7部委第30號令)第66條規(guī)定“招標人不得直接指定分包人”。(2)原建設(shè)部124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施施工分包管理辦法》第7條規(guī)定“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人?！?.3發(fā)包人的行為最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定“發(fā)包人具有下列情形之一,造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷,應(yīng)當承擔過錯責任:提供的設(shè)計有缺陷,提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準,直接指定分包人分包專業(yè)工程”。2在《建筑法》中,應(yīng)當確定禁止“直接指定包由于指定分包行為在客觀上有其自身的合理性,不宜不分情形一律禁止。一方面,在《建筑法》中應(yīng)當明確禁止“直接指定分包”并設(shè)定相應(yīng)法律責任;另一方面,還要設(shè)定合法的指定分包模式,以滿足實踐的合理需要。在改造適合我國法律要求和工程實踐的指定分包模式時,應(yīng)注意把握以下一些方面的原則。2.1指定依據(jù)的真實意思表示我國法律認定合同效力的一個重要標準,是合同是否違反了“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”,綜觀上述法律障礙中,除在《招標投標法》中對指定供應(yīng)有明確的禁止性規(guī)定外,對于指定分包商的做法并沒有在法律層面上進行闡釋,《建筑法》中關(guān)于發(fā)包人不得指定供應(yīng)商的情形,是建立在合同已經(jīng)明確約定由承包人自行采購的基礎(chǔ)上的。因此在界定此類分包合同時,就要探究合同當事人對工程進行指定分包時真實的意思表示了。首先,如果發(fā)包人是為了將工程項目肢解發(fā)包或者為逃避法定招標而要求承包人接受其指定的分包人,則該指定分包行為應(yīng)確定為無效;其次,如果發(fā)包人利用了其在建筑市場中的優(yōu)勢地位強迫承包人與指定分包商訂立分包合同,則需要分析該分包合同是否存有脅迫或者顯失公平等不能表達承包人真實意思的情形,以確定合同是否屬于可變更或予以撤銷的情況。所以在規(guī)定了“指定分包”角色的合同條件中,一般都要求加入業(yè)主及指定分包商關(guān)于免除總承包商責任的條款,而且總承包商對于指定分包商的選擇還應(yīng)具有提出反對的權(quán)利(ObjectiontoNomination),例如1999年第1版FIDIC《施工合同條件》就明確提出基于以下情形,承包商可以反對指定分包:①有理由相信該分包商能力不足、資源不足或財力不足;②分包合同沒有明確約定,如果該分包商一方瀆職或誤用材料,其將保障承包商不會因此而招致?lián)p失;③分包合同中沒有明確約定,分包商向承包商保證,如果分包的工作出了問題,承包商將為之承擔一切責任,以及沒有履行此類責任的后果責任。2.2業(yè)主咨詢委托分析各類標準施工合同條件,實現(xiàn)指定分包的途徑一般有五種方式:①在招標文件及其隨后的合同文件中直接指定;②在招標文件中以基本成本項目的方式列出指定分包或指定供應(yīng)項目;③通過業(yè)主咨詢顧問開支有關(guān)暫定金額(ProvisionalSum)的指示;④通過發(fā)布變更令;⑤業(yè)主與承包人達成協(xié)議。首先,在我國目前法律體系中,如果需要在招標階段指定分包,則要么在招標文件中說明該指定是“推薦性”的而并非強制,要么允許投標人對該指定承包提出反對意見,否則將影響該招標條件乃至中標結(jié)果的有效性;其次,在項目實施階段,通過下達變更命令或者簽訂補充協(xié)議的方式進行指定,則應(yīng)說明該指定分包的工作范圍不包含在承包范圍內(nèi),或者同意給予承包人經(jīng)濟上的補償,使得各方能夠為實現(xiàn)項目目標而達成一致意見。2.3指定包商指定依據(jù)為體現(xiàn)承包人在指定分包工作中的權(quán)益,工程實踐中在指定分包程序上往往是采取發(fā)包人與承包人聯(lián)合招標的方式進行的,但是這種“共同招標”的組織存在操作性較差的缺陷。因為招標人和總承包中標人是不同的利益主體,具有狹義層面上相互對立的經(jīng)濟目標,因此對于達到強制招標規(guī)模的暫估價項目,不宜由業(yè)主與總承包人共同作為招標方,從評標方法和中標條件的角度,招標人更加傾向于選擇質(zhì)優(yōu)的材料或?qū)嵙^強的專業(yè)承包人;而總承包商在產(chǎn)品或?qū)I(yè)資質(zhì)能夠滿足項目要求的情況下,顯然更加關(guān)注所提供產(chǎn)品或?qū)I(yè)服務(wù)的價格因素。在國際上一些采用了暫估項目價格模式的合同條件中,此類工程一般都是由指定分包商來完成的。近年來,隨著我國項目管理模式的日益豐富和專業(yè)化水平的顯著提高,業(yè)主將項目中一些專業(yè)性較強的部分,如基礎(chǔ)、消防、門窗安裝等工作單獨發(fā)包已經(jīng)成為了較為普遍的做法。但是一直以來對于專業(yè)承包人合同角色的定位沒有形成一致的意見,我國的建設(shè)法規(guī)和《建筑工程施工合同(示范文本)》都禁止發(fā)包人直接為總承包人指定供應(yīng)單位;新近頒布的《標準施工招標文件》的合同通用條款也沒有關(guān)于“指定分包商”的定義。所有這些使指定分包的管理成為工程項目管理中的一個難點,以及發(fā)生問題和爭議最多的領(lǐng)域之一。事實上,近年來一些專業(yè)學(xué)會組織已經(jīng)對指定分包模式所帶來的問題有所認識。由于在指定分包管理中出現(xiàn)的各種問題,現(xiàn)在西方已經(jīng)開始不再提倡在工程合同中使用指定分包。例如英國土木工程師學(xué)會的《新工程合同條件(NEC)》中就沒有指定分包商的條款,“因為經(jīng)常有隨之而來的法律責任和實際問題”。因此,在我國沒有從制度層面構(gòu)建指定分包模式的情況下,要求業(yè)主作為暫估價項目的共同招標人將專業(yè)工程進行“分包”,勢必引起實踐層面的混亂。由于承包商要為整個工程的工期和質(zhì)量負責,強迫承包商雇用指定分包商會與“指定分包”的思想相違背。因此,要保證承包商對指定分包商滿意并愿和其合作。如果承包商能夠?qū)χ付ǚ职烫岢龊侠淼姆磳碛?業(yè)主或工程師不應(yīng)要求承包商,或認為承包商有義務(wù)去雇用該指定分包商。3改善業(yè)主權(quán)益引入指定分包和指定供應(yīng)的做法,根據(jù)我國現(xiàn)行的法律法規(guī)并結(jié)合國際上的習(xí)慣做法對指定分包和指定供應(yīng)進行恰當?shù)闹匦露x,可以為實現(xiàn)業(yè)主的需求、滿足實踐的需要提供比較好的途徑,能夠在現(xiàn)行法律法規(guī)的框架下,以堵導(dǎo)結(jié)合的方式規(guī)范發(fā)包行為,維護發(fā)包、承包雙方的利益,也為國際慣例的逐步引入提供樣板。但是在設(shè)計符合我國工程管理的指定分包模式時,仍有以下問題值得進一步探討。(1)業(yè)主/合同管理師的指定業(yè)主/合同管理師指定分包的動機,原則上通常是考慮某部分工作有較強的專業(yè)性,一般承包商不具備相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)能力。但在現(xiàn)實中,其實際動機要復(fù)雜得多。業(yè)主/合同管理師的指定,使指定分包商和業(yè)主具有了千絲萬縷的關(guān)系,這種關(guān)系也導(dǎo)致了指定分包在合同管理方面對于總承包商的優(yōu)勢。如業(yè)主通常會就指定分包的主要內(nèi)容,包括合同價款、付款和工作內(nèi)容等達成一致意見,這就大大減少了總承包商與指定