鄰里糾紛的教義學(xué)分析從李昌奎案看鄰里糾紛與手段殘忍的涵義

鄰里糾紛的教義學(xué)分析從李昌奎案看鄰里糾紛與手段殘忍的涵義

2009年5月16日，云南巧家縣的李長奎強奸了19歲的女兒王家飛，摔倒并受傷殺害了3歲的王家紅。2010年7月15日，云南省昭通中級人民法院因強奸罪和故意殺人罪作出免除李長奎死刑的判決。2011年3月4日云南省高級人民法院以強奸罪、故意殺人罪,數(shù)罪并罰改判李昌奎死刑緩期二年執(zhí)行。這一“由死轉(zhuǎn)生”的判決,引發(fā)了社會輿論的巨大關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)上的民意調(diào)查顯示,主張對李昌奎判處死刑立即執(zhí)行的觀點占據(jù)了絕對多數(shù),而云南高院則堅稱二審的改判是依據(jù)國家法律和“少殺、慎殺”死刑政策的結(jié)果。云南高院相關(guān)負責人進一步提出,“我們不會因為大家都喊殺,而輕易草率地剝奪一個人的生命。社會需要更理智一些,絕不能以一種公眾狂歡式的方法來判處一個人死刑,這是對法律的玷污。”1云南高院的強硬姿態(tài)更加激起了網(wǎng)民的憤怒,針對此案的各種爭議愈演愈烈,有些甚至已超出了案件范圍和理性尺度,由此引發(fā)一場轟動全國的輿論風(fēng)暴。這樣一個萬眾矚目的死刑案件,對于刑法學(xué)者而言實是一個最佳的研究樣本,學(xué)者回應(yīng)社會的責任也不容回避,因此我曾在公開場合委婉地、概括地表達過自己的觀點。2作為一個法律人,我無保留地支持云南高院依法獨立行使審判權(quán);但是在法律適用上,我并不贊同云南高院對于李昌奎案件的改判。本文無意去抽象地探討司法獨立與民意審判之間的關(guān)系,也不想簡單地說“死刑政策適用于這樣一個備受關(guān)注的案件是否合適”,3而是希望把圍繞李昌奎案的各種抽象的“大詞”和非理性的爭議,盡可能地還原成刑事實體法和刑法教義學(xué)上的問題,從而在專業(yè)范圍內(nèi)客觀、理性地加以探討。在我看來,李昌奎一案中可以從宏觀層面落地為兩個具體問題。一是云南高院主張的“鄰里糾紛引發(fā)的殺人案件慎用死刑”的問題。二是民意輿論所聚焦的“殺人手段特別殘忍”的問題。本文認為,這兩個問題不能被簡化甚至妖魔化為“枉法裁判”和“公眾狂歡”,也不能滿足于停留在刑事政策或司法理念的層面泛泛而論,而是應(yīng)該放置在刑法教義學(xué)的框架內(nèi)加以分析,從而呈現(xiàn)其法理內(nèi)涵。因此,本文目的不在于評判李昌奎案判決的對錯,而是希望從該案中提煉出的理論命題,未來可供在更多的具體個案中參考。一、“鄰里糾紛”的死刑政策按照云南高院相關(guān)負責人的說法,改判死緩,顯然不是僅僅在宏觀上抽象地堅持“少殺、慎殺”的死刑政策,而是依據(jù)對于“鄰里糾紛引發(fā)的殺人案一般不判處死刑立即執(zhí)行”這樣一個具體的刑事司法政策的理解而做出的從輕選擇。4這個涉及到“鄰里糾紛”的死刑政策,來自于1999年《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)?！都o要》明確指出,“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪,適用死刑一定要十分慎重,應(yīng)當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑?或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的,一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。”(該規(guī)定以下簡稱“鄰里糾紛”)按照法院判決書的認定,李昌奎與被害人王家飛屬于鄰里糾紛而且之前存在感情糾紛,又有自首情節(jié),于是二審根據(jù)《紀要》的規(guī)定精神對李昌奎判處死緩。那么,究竟應(yīng)該如何理解《紀要》中所規(guī)定的“鄰里糾紛”?云南高院在李昌奎案件中適用該規(guī)定是否合適?1.正確界定農(nóng)村是“熟人社會”,也是“鄰里糾紛”首先應(yīng)肯定的是,這一規(guī)定并非如某些媒體所報道的那樣,與公眾輿論的情理之間存在尖銳的對立;相反,這恰恰是一項基于中國社會現(xiàn)實的、具有充分情理基礎(chǔ)和法理內(nèi)涵的政策。必須注意到這項刑事司法政策出臺的背景和目的,是為了“維護農(nóng)村穩(wěn)定”,因此,理解“鄰里糾紛”的出發(fā)點就是,這種糾紛主要是在農(nóng)村中發(fā)生的鄰里糾紛?！都o要》對此作了明確說明,“農(nóng)民間因生產(chǎn)生活、鄰里糾紛、婚姻家庭等內(nèi)部矛盾激化為刑事犯罪的情況比較突出,農(nóng)村中農(nóng)民犯罪問題已成為影響我國社會治安穩(wěn)定的重要因素,并在很大程度上決定著我國治安形勢的走向。”因此,《紀要》出臺的大背景是中國社會現(xiàn)階段存在而且將長期存在的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)。那么,農(nóng)村發(fā)生的鄰里糾紛引發(fā)的殺人到底有何不同于其他殺人案件的特點?為什么對于發(fā)生在農(nóng)村的由鄰里糾紛激化引發(fā)的殺人犯罪,一般不判處死刑立即執(zhí)行,有利于“維護農(nóng)村穩(wěn)定”?這首先涉及到對“農(nóng)村”的理解,不僅是一個地域性和空間性的概念,其中還包含著政治、經(jīng)濟、治理傳統(tǒng)和文化觀念等多方面的要素。費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中運用理想類型的方法將農(nóng)村界定為“熟人社會”,由此與作為“陌生人社會”的城市相區(qū)分。5在“熟人社會”中,人們之間存在一種特殊的熟悉關(guān)系。由于生產(chǎn)力水平的限制以及其他種種原因,這種社會中的絕大多數(shù)人的具體生活世界都很小。在這樣的生活世界中,人們的關(guān)系,總是非常密切的,且是多維度的。6例如,李昌奎案件中,李昌奎的母親陳禮村與被害人王家飛的母親陳禮金就是堂姊妹,兩家是親戚關(guān)系。7人們每天面對的都是左鄰右舍、鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親,“每個孩子都是在別人家眼中看著長大的,在孩子眼里周圍的人也是從小就看慣的”。8這種環(huán)境中的人,不可能對這個熟人網(wǎng)絡(luò)滋生出整體性的仇恨,這種環(huán)境中出現(xiàn)的殺人事件,一定是在特定的個體或家庭之間基于某些特殊的原因發(fā)生,而不可能威脅到這個社區(qū)網(wǎng)絡(luò)里的其他特定的熟人。因此,在農(nóng)村可能會發(fā)生大量的殺人事件,但是極少會發(fā)生能被定性為“危害公共安全罪”的殺人事件。人們會被發(fā)生在熟人之間的殺人行為震驚,也會感到難以理解,9但是由于無論是行為人還是被害人,以及引起殺人事件的緣由,在這個熟人社區(qū)中,都是特定和反常的,因而不會對整個社區(qū)治安的狀況產(chǎn)生多大動搖,也不會給其他人帶來恐慌和不安的心理。在這種情形下,人們主要關(guān)心的,僅僅是法律怎么懲罰這個人(特殊預(yù)防或報應(yīng)),但并不太關(guān)心這種懲罰是否會對社區(qū)里的其他人產(chǎn)生規(guī)訓(xùn)效果(積極的一般預(yù)防)或威懾效應(yīng)(消極的一般預(yù)防)。只有從刑罰目的的角度澄清這一點,才能理解《紀要》將婚姻家庭、鄰里糾紛(熟人社會)引發(fā)的殺人案件與其他發(fā)生在社會上(陌生人社會)的殺人案件相區(qū)分的意義。一方面,只有跳出地域和物理空間的狹隘角度去理解“鄰里”,才能將那些雖然在地理位置上屬于“鄰里”但是糾紛雙方實際上屬于陌生人關(guān)系的糾紛,排除出“鄰里糾紛”的范圍。例如,在很多大城市的小區(qū)中,人們雖然比鄰而居,但卻互不認識,從不往來。這種情況下雙方偶遇后發(fā)生口角,一方將另一方殺害,就不適用“鄰里糾紛”。另一方面,只有從“熟人社會”的角度來把握《紀要》的精神,才能進一步理解為何近年來法院對于“婚姻家庭、鄰里糾紛”的適用范圍,開始逐漸從農(nóng)村擴展到城市,從婚姻、家庭、鄰里進一步擴展到戀人、同事和朋友之間。10因為在本質(zhì)上,這一類關(guān)系都是屬于特定范圍內(nèi)的“熟人”關(guān)系,發(fā)生在這種小范圍的熟人社會中的殺人案件,與那些發(fā)生在陌生人社會中的針對不特定的陌生人實施的殺人行為相比,后者顯然會給一般的社會公眾帶來遠為劇烈的不安全感和恐慌感,嚴重威脅和損害社會治安與穩(wěn)定,因此,對其在死刑政策上從重處罰,顯然是由于后者比前者更有一般預(yù)防的必要性和意義?？傊?懲罰在熟人社會中因“婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化”而殺人者的刑罰目的,主要是特殊預(yù)防而非一般預(yù)防。而所謂農(nóng)村的“社會穩(wěn)定”,主要是看刑罰的一般預(yù)防效果;個別犯罪人的生或死,只要對于一般預(yù)防沒有太大影響,對于社會穩(wěn)定沒有太大的威脅,那么,就只剩下從特殊預(yù)防的角度來衡量對其行為的懲罰必要性和程度了。2.特殊預(yù)防的視角當主要從特殊預(yù)防的角度來考慮問題時,死刑立即執(zhí)行無疑是最差、最不得已甚至是最該廢除的選項。因為按照特殊預(yù)防理論,刑罰的任務(wù)僅僅在于阻止行為人將來的犯罪行為,而不是對于他之前的行為施以報應(yīng)。早在19世紀末期,李斯特就在他的“馬堡方案”中勾勒出了特殊預(yù)防的三種形式:對無法控制和矯正的慣犯進行無害化處理,對單純的偶犯加以威懾,對可以矯正者實施矯正。11因此,除非犯罪人是一個嗜殺成性、心理變態(tài)且不可改造的殺人惡魔,沒有半點教育和矯正的可能,未來只要出獄就仍然還會繼續(xù)殺人,否則,判處死刑立即執(zhí)行在特殊預(yù)防的視角中就是一個最差的選擇。一些調(diào)研報告也指出,由于恩仇文化的存在,以及世代同居在一處,鄰里糾紛誘發(fā)的犯罪,很容易形成冤冤相報的惡性循環(huán)局面。12而判處死刑立即執(zhí)行往往容易進一步催生這種冤冤相報的困局。由此,人們就可以理解《紀要》所規(guī)定的,發(fā)生在農(nóng)村這種熟人社會中的由于婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的殺人案件,對于被害人有過錯或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的,“一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”。一方面,發(fā)生在熟人社會且事出有因,說明嚴懲行為人對于一般預(yù)防(維護穩(wěn)定)的意義不大;另一方面,被害人過錯或行為人自首,說明行為人并非不可改造不可矯正者,這就屬于特殊預(yù)防可以完成的任務(wù)。由此可見,《紀要》的政策精神所傳達出的在刑罰目的上的追求,主要是基于預(yù)防目的,全面考慮了一般預(yù)防和特殊預(yù)防的因素。這就是《紀要》關(guān)于“鄰里糾紛”的規(guī)定中所蘊含的主要的法理背景。但是,必須注意到,刑罰目的除了預(yù)防主義之外,還有報應(yīng)主義的存在。盡管有學(xué)者根據(jù)各種理由主張報應(yīng)思想不適合作為一種刑罰目的而只能作為一種限制和邊界存在,13但是,以報應(yīng)為主的綜合性刑罰理論,即使在學(xué)界也仍然是大有市場,何況在一般的中國民眾心中,“殺人償命”的觀念根深蒂固,這其中所蘊含的報應(yīng)刑的理念,在當下社會中始終是一種非常強大的力量。無視這種力量,有可能在另一個層面刺激“社會穩(wěn)定”的問題。14因此,從《紀要》所追求的根本目的即“維護穩(wěn)定”出發(fā)來考慮,司法實踐也不可能罔顧報應(yīng)觀念而單純堅持預(yù)防主義,而是需要在預(yù)防與報應(yīng)之間尋求某種妥協(xié)和平衡,因此,就必須對《紀要》中關(guān)于“鄰里糾紛”的規(guī)定做出進一步的限制性解釋。3.“鄰里糾紛”—直接關(guān)聯(lián)性:限縮解釋“鄰里糾紛”的方向及其理由如何限制?方向仍然是,“鄰里糾紛”不是一個純粹物理性、空間性的地域概念。15即使是在一個熟人社會中,也不能僅僅因為行為人與被害人在地理空間上處于同一個村子,就直接對其殺人行為引用“鄰里糾紛”的相關(guān)規(guī)定。只有那些直接發(fā)生在行為人與被害人之間的糾紛激化而引發(fā)的殺人案件,才可以適用“鄰里糾紛”。具言之,鄰里糾紛中的“鄰里”,應(yīng)該是制造糾紛的直接當事人;鄰里糾紛中的“糾紛”,應(yīng)該是這些直接當事人所制造的特定糾紛。能夠適用鄰里糾紛的政策規(guī)定的行為人和被害人,都必須是特定糾紛的直接當事人;殺害與該糾紛沒有直接關(guān)聯(lián)的其他人,即使屬于糾紛當事人的直系親屬,即使與行為人屬于同一個熟人社會,也不應(yīng)適用鄰里糾紛的政策規(guī)定。例如,同屬一村的兩個村民甲和乙由于農(nóng)田瑣事而產(chǎn)生口角,甲在殺死乙后,又上門殺死乙家數(shù)口。在這類案件中,最多只能對甲殺死乙的行為認定為“因鄰里糾紛矛盾激化引發(fā)的殺人”,但是,甲殺死與該糾紛無關(guān)的乙的家人的行為,不能適用《紀要》中的關(guān)于鄰里糾紛的規(guī)定。理論上做出這種限縮,除了上面提到的為了與民眾的報應(yīng)觀妥協(xié)和平衡之外,還有以下幾點考慮:第一,本文所提出的“鄰里糾紛必須具有直接關(guān)聯(lián)性”的觀點,可以在廢除連坐制度、行為人罪責自負這些在現(xiàn)代社會已經(jīng)沒有任何爭議的原則中獲得同樣基礎(chǔ)的理由支撐。既然國家針對行為人實施的“殺人”行為(死刑),無論其父母親屬有多少不教之過,也僅僅施加于行為人本人,那么,行為人針對他人實施的殺人行為,要想獲得《紀要》給予的政策優(yōu)惠,也只能是施加于直接與之產(chǎn)生糾紛的當事人,而不能殃及其他無辜的當事人親屬。第二,按照現(xiàn)代刑法學(xué)中的客觀歸責理論,并非所有在自然意義上存在的因果流程,都能歸責于行為人,而只有實施了那些制造法所不允許的風(fēng)險,同時該風(fēng)險又直接地在結(jié)果中實現(xiàn)的行為,才能要求行為人負責。這些對于行為人歸責時所施加的種種蘊含價值評判的“直接關(guān)聯(lián)性”的限制,同樣也應(yīng)該適用于對行為人免責或者減責之時?！耙蜞徖锛m紛引發(fā)的殺人案件”中的“因”,同樣不能是自然因果關(guān)系意義上的“因”。例如,張三因為與鄰居李四產(chǎn)生糾紛,于是一怒之下殺死與該糾紛無關(guān)的甚至不在場的李四的親屬,盡管殺人動機與該糾紛之間存在前因后果的關(guān)系,但是這種自然意義上的因果關(guān)系,由于不具備直接關(guān)聯(lián)性,因此不能被評價為“因鄰里糾紛引發(fā)的殺人”。第三,限縮解釋“鄰里糾紛”,反過來也有助于在刑事政策上激發(fā)出一般預(yù)防的效果。我在前面已經(jīng)指出,《紀要》之所以規(guī)定“鄰里糾紛”,主要是由于對這一類案件從輕處理不會對一般預(yù)防產(chǎn)生削弱影響,從重處理也不會加強一般預(yù)防的效果。但是在某些可能影響一般預(yù)防進而影響農(nóng)村穩(wěn)定的情形下,就應(yīng)該對“鄰里糾紛”進行限縮解釋。例如,在農(nóng)村一些地區(qū),存在很多游手好閑、不務(wù)正業(yè)甚至好勇斗狠者,作為熟人社會網(wǎng)絡(luò)中的一員,他們當然也和社區(qū)中的其他成員有著千絲萬縷的親緣關(guān)系。常常有這樣的案例:一開始只是兩個普通農(nóng)民發(fā)生口角糾紛,其中一人找來親友中的“能人”16出面來為自己撐腰出氣,于是該親友趕到現(xiàn)場壓制對方,最終爭吵升級到斗毆,在廝打過程中該親友將對方殺死。如果不對“鄰里糾紛”做出限制,從地域性和自然意義上的因果流程來看,行為人的殺人行為,無疑屬于“因鄰里糾紛矛盾激化引發(fā)的殺人”。但是,如果對這一類行為也按照“鄰里糾紛”規(guī)定給予政策優(yōu)惠,不僅與一般民眾的法感情抵觸,更重要的是,放縱這些好勇斗狠者參與民間糾紛,必然會對農(nóng)村的社會治安產(chǎn)生威脅,與《紀要》所追求的“維護農(nóng)村穩(wěn)定”的目的背道而馳。17因此,通過對“鄰里糾紛引發(fā)的殺人”做出直接關(guān)聯(lián)性的限縮解釋,能夠發(fā)揮一般預(yù)防的作用,威懾那些與糾紛本無直接關(guān)聯(lián)但是到現(xiàn)場煽風(fēng)點火、加重事態(tài)甚至直接動手參與的“助拳”者,進而遏制和避免這些好勇斗狠者在各種鄰里糾紛中逐漸升級成“村霸”、“鄉(xiāng)霸”,影響農(nóng)村的社會穩(wěn)定。此外,對于《紀要》中所規(guī)定的“婚姻家庭、鄰里糾紛引發(fā)的殺人”,司法實踐中也往往是適用于特定的主體之間。例如,作為最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例,刊登于《刑事審判參考》[第474號]的“吳江故意殺人案”,就是在特定的戀愛主體之間參照適用了《紀要》的政策規(guī)定。被告人吳江與其女友吳俊因經(jīng)濟等問題導(dǎo)致感情上產(chǎn)生隔閡。兩人在汽車內(nèi)聊天時發(fā)生爭吵,吳江遂猛掐吳俊頸部,致吳俊機械性窒息死亡。北京市第二中級人民法院以故意殺人罪判處吳江死緩。法官在裁判理由中認為,《紀要》中所說的民間矛盾,具有矛盾主體相對固定、矛盾引發(fā)原因復(fù)雜瑣碎、矛盾產(chǎn)生到激化有較長時間的積累演變過程等特點。根據(jù)這一理解,該案法官認為,戀愛矛盾在矛盾雙方主體固定、存在感情基礎(chǔ)等方面類似于婚姻家庭矛盾,因而可以參照《紀要》的政策規(guī)定予以處理。18由此可見,只有在矛盾雙方的固定主體之間,適用《紀要》中規(guī)定的“婚姻家庭、鄰里糾紛引發(fā)的殺人”才是合適的。如果上述案例中,被告人將矛頭指向了對方的親友,例如殺死吳俊的父母等,就不再適合參照《紀要》處理。4.發(fā)嫌犯的糾紛按照我在這里主張的觀點,由于李昌奎殺害了與糾紛沒有直接關(guān)聯(lián)的其他“鄰里”,而且其本人也很難算是該糾紛的直接當事人,所以難以享受《紀要》中“一般不判處死刑立即執(zhí)行”的優(yōu)惠。在該案中,在自然意義上引發(fā)血案的糾紛,是在被害人王家飛的母親與李昌奎的哥哥之間發(fā)生的“收費糾紛”,而王家飛、王家紅與李昌奎本都不屬于該糾紛的直接當事人。即使承認李昌奎與王家飛之間另外存在直接的“感情糾紛”,但是無論如何,李昌奎與三歲幼兒王家紅之間,不存在任何直接的糾紛,其殺死王家紅的行為,不能被評價為《紀要》中規(guī)定的因“鄰里糾紛”矛盾激化引發(fā)的殺人案件,因此即使其存在自首情節(jié),也不宜適用“鄰里糾紛引發(fā)的殺人一般不判處死刑立即執(zhí)行”的規(guī)定。云南高院的二審改判將李昌奎案放在《紀要》的背景下理解,方向是對的,不能說是沒有根據(jù)的判決,但是具體到“鄰里糾紛”的引用上,則是僅依據(jù)字面做了過于寬泛的、教條化的理解。二、李昌奎案中對于“手段特別殘”的認定為什么李昌奎案件會引起媒體輿論這么大的關(guān)注?客觀地來看,網(wǎng)絡(luò)民意之所以一邊倒地呼吁對李昌奎判處死刑立即執(zhí)行,焦點在于,李昌奎對被害人王家飛先奸后殺、將無辜的三歲幼兒王家紅摔死的殺人行為令人難以容忍,公眾認為不處以極刑是不公正的,也無法平息憤怒。對于這一點,不能簡單地評價為“公眾狂歡”,而應(yīng)該注意和覺察到其中的理性成分,將其與非理性的宣泄相區(qū)別,從而冷靜地將民意中能夠被轉(zhuǎn)化為法律問題的部分。將“殺人手段特別殘忍”,視作洶涌民意中的理性成分,這與李昌奎案中一審判決死刑立即執(zhí)行的基本理由和邏輯是合拍的。一審判決書中認定,“被告人李昌奎所犯故意殺人罪,犯罪手段特別殘忍、情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴重,其罪行極其嚴重,社會危害極大,應(yīng)依法嚴懲,雖李昌奎有自首情節(jié),但依法不足以對其從輕處罰?！瓫Q定執(zhí)行死刑,剝奪政治權(quán)利終身?！边@段判決書文字對于李昌奎的殺人行為,一連用了5個“特別”或“極其”加以形容,但是,仔細分析會發(fā)現(xiàn),實體上的評價重心主要落在第一個“特別”也就是“手段特別殘忍”之上。因為手段殘忍是“情節(jié)惡劣”的表現(xiàn)形式之一;沒有“手段殘忍”,就無法把李昌奎案與其他殺死兩人的案件在“后果嚴重”方面區(qū)分開來;至于“罪行極其嚴重”、“社會危害極大”等等,都是進一步加強語氣,表達對這種使用殘忍手段殺人行為的譴責。而云南省高院的二審判決書與一審判決書最明顯的區(qū)別之一,就是去掉了關(guān)于“特別殘忍的手段”這一至關(guān)重要的認定,最終做出對李昌奎改判死緩的決定。由此可見,是否認定“手段特別殘忍”,可能是決定李昌奎生死的一個重要因素。那么,手段特別殘忍究竟應(yīng)否在死刑案件中發(fā)揮這樣的作用?判斷手段是否特別殘忍的基準又是什么?1.故意殺人罪的量刑規(guī)定更符合刑法的一貫性規(guī)定,符合一般緩刑、犯罪犯罪客觀要求的原則我國《刑法》第232條故意殺人罪的條款中,并沒有關(guān)于“手段殘忍”的明文規(guī)定;目前也沒有司法解釋明確規(guī)定,以特別殘忍的手段殺人的,就可以處以死刑立即執(zhí)行。但是,沒有直接的法律規(guī)定,并不等于缺乏法理根據(jù)。從體系解釋的角度并探詢立法者的意圖,將第232條故意殺人罪的條文規(guī)定與其他《刑法》條文結(jié)合思考,可以得出以特別殘忍的手段殺人者應(yīng)予從重處罰的結(jié)論。第一,《刑法》第234條故意傷害罪規(guī)定,“故意傷害他人身體致人重傷的,處3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！痹摋l款明確規(guī)定,同樣是致人重傷(造成嚴重殘疾)的后果,是判處10年以下有期徒刑還是10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑,完全取決于該行為是否“以特別殘忍的手段”實施。殺人與傷害是侵犯人身的犯罪中性質(zhì)最為貼近的兩類行為,甚至可以將殺人視作傷害的升級版,既然手段殘忍在故意傷害罪的場合具有升格法定刑的功能,那么,在故意殺人罪的量刑時,將之作為一種從重處罰的情節(jié)加以考慮,就是合乎邏輯和法理的一貫性。第二,根據(jù)新通過的《刑法修正案(八)》,《刑法》第49條增設(shè)了第2款,“審判的時候已滿七十五周歲的人,不適用死刑,但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！边@一款在給予老年人犯罪免死的優(yōu)惠待遇的同時,也明確做出了以殘忍手段殺人者不免死的例外規(guī)定。既然對于在刑法上傾斜照顧、給予免死優(yōu)惠的75周歲以上的老年人,當其以特別殘忍手段殺人時,量刑幅度也會因此從一律免死升級為適用死刑,那么,對于75周歲以下的、一般的成年人,當其以特別殘忍手段殺人時,在量刑區(qū)間內(nèi)從重處罰,是基于條文之間的自洽性和邏輯一致性而得出的合理結(jié)論。第三,《刑法》第232條故意殺人罪的條文規(guī)定,“故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的,處10年以下3年以上有期徒刑?！卑凑樟⒎ㄕf明和刑法理論的通說,“情節(jié)較輕”,主要是指防衛(wèi)過當致使他人死亡、出于義憤殺人等情況;而手段殘忍的殺人,無疑不屬于“情節(jié)較輕”之列?？紤]到故意殺人罪是一種非常嚴重的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪,必須予以嚴厲打擊,因此立法上對第232條的刑罰規(guī)定比較特殊,是按照從重刑到輕刑的順序列舉,立法者此舉正是為了提醒,“在司法實踐中,對于犯故意殺人罪的罪犯,在量刑時應(yīng)當首先考慮重刑。”19綜上,既然在不具備“情節(jié)較輕”的情況下,殺人行為的量刑應(yīng)該首先從死刑開始考慮,而手段殘忍又能被合理地視作一種從重處罰的情節(jié),那么,對于以特別殘忍手段殺人者處以死刑并選擇立即執(zhí)行,就沒有違反法律規(guī)定而是有著較為充分的法理根據(jù)。2.手段鑒定與一般一般緩刑的適用關(guān)系在故意殺人的案件中,當其他因素不發(fā)揮影響或影響很小的時候,對于以特別殘忍手段殺人者一般處以死刑立即執(zhí)行,而對于不是以殘忍手段殺人者一般處以死緩、無期徒刑甚至有期徒刑,這也是司法實踐中長期以來形成的一種不成文的裁判慣例。從1999年到2010年間,最高法院在《刑事審判參考》(1～77集)上共刊載了63個關(guān)于故意殺人罪的指導(dǎo)性案例。根據(jù)我的篩查統(tǒng)計,除去那些包含諸如被害人過錯、婚姻家庭鄰里糾紛、限制責任能力、自首以及中止或未遂等影響死刑判決的特殊因素的案例之外,余下的不包含上述法定或酌定情節(jié)的、一般性的殺人既遂案例共有16個。20其中,有13個案例雖然沒有其他法定或酌定的從重情節(jié),但被告人的殺人行為在判決書中被認定為“手段特別(極其)殘忍”,判決結(jié)果均是判處死刑立即執(zhí)行。其余3個案例,判決書中均未認定殺人手段殘忍,也均未判處死刑立即執(zhí)行:一例是被告人駕車故意擠占車道致使追趕車輛車毀人亡,法院以故意殺人罪判處被告人無期徒刑;二例是被告人交通肇事后將被害人隱匿致使其得不到救助而死亡,法院以故意殺人罪判處被告人有期徒刑15年;三例是被告人追趕被害人迫使其跳水而不救助致使其死亡,法院以故意殺人罪判處被告人3年9個月。21雖然這16個案例作為統(tǒng)計樣本在數(shù)量上仍嫌不夠,但是作為最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例,其代表性和典型性毋庸置疑。從這個經(jīng)驗研究的結(jié)果來看,雖然還不能因此就得出“殺人手段殘忍的就判死刑、不殘忍的就不判死刑”這樣的結(jié)論,但至少已經(jīng)足以表明,手段殘忍與法院的從重判罰之間存在很大的相關(guān)性。值得注意的是,不僅是各地法院在審理殺人案件中形成了以特別殘忍手段殺人者從重處罰的慣例,而且最高人民法院在上述各起判處死刑案件的復(fù)核中,都肯定了對下級法院這一判決尺度的支持。例如,在肖明明故意殺人案[指導(dǎo)性案例第490號]中,最高法院的復(fù)核意見指出,“肖明明歸案后雖能如實供述自己的罪行,認罪態(tài)度較好,且系初犯,但其殺人手段特別殘忍,情節(jié)特別惡劣,后果特別嚴重,不足以對其從輕處罰……”這充分說明,當不存在其他法定從輕情節(jié)時,即使被告人如實供述,22認罪態(tài)度好,也不足以抵消以殘忍手段殺人帶來的從重效果。由此可見,以特別殘忍的手段殺人,雖然尚未在刑法典和司法解釋中被規(guī)定為一種法定從重處罰情節(jié),但是已經(jīng)在司法實踐中成為一種比較穩(wěn)定的酌定從重處罰的情節(jié),更明確地說,在沒有其他情節(jié)影響的情況下,當法官決定是否對被告人判決死刑立即執(zhí)行時,殺人手段是否殘忍往往具有重要甚至決定性的意義。3.手段瑤不同的風(fēng)險同樣的死亡后果,為何在殺人手段殘忍時考慮從重處罰?本文認為,以特別殘忍手段殺人,與以一般的、非殘忍手段(如下毒、開槍)殺人相比,在同樣侵害了被害人的生命權(quán)之外,又多出了對于善良風(fēng)俗和底線倫理的嚴重侵犯,以及對于作為“仁之端”23的人類惻隱心的極端挑戰(zhàn)。手段殘忍側(cè)重的不是對法益侵害程度和后果的判斷(法益侵害說),而是著眼于對一種善良風(fēng)尚和倫理觀念的違反(規(guī)范違反說);手段殘忍并不必然造成更大的危害后果(結(jié)果無價值),但是卻足以反映出與一般的殺人手段相比,該手段本身的反倫理、反道德性更加嚴重(行為無價值)。24這就是立法者在故意傷害罪中對于以特別殘忍手段致人重傷者提升法定刑,同時對于以特別殘忍手段致人死亡的老年人亦不免死的原因。4.確立社會一般觀念,確立正確的判斷手段如何判斷手段是否特別殘忍?既然手段的殘忍性是對善良風(fēng)俗的侵害,而善良風(fēng)俗又來自于社會的一般道德觀念,25那么手段是否“殘忍”,就必須基于社會的一般道德觀念,站在社會一般人的立場加以判斷。這就涉及到“手段殘忍”的規(guī)范性特征。在構(gòu)成要件要素種類上,有記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素之分。前者主要由記述或者描述性概念所表達,案件事實是否符合這些要素的判斷,只需要一般的認識活動與基本的對比判斷就可以得出結(jié)論;后者則是由價值關(guān)系的概念或評價概念所表達,法官對此必須“以特定的違法性為導(dǎo)向,以某種規(guī)范為前提理解構(gòu)成要件要素和評價案件事實”。26《刑法》第234條故意傷害罪重傷條款和第49條老年人免死條款中的“特別殘忍手段”,就是這樣一種規(guī)范要素。它與第237條中的“猥褻”、第363條中的“淫穢物品”一樣,必須“由法官通過補充價值的判斷途徑才可以予以確定”。27這里所謂的“補充價值的判斷途徑”,不是由法官根據(jù)自己個人的價值觀進行補充,而是要根據(jù)社會的一般觀念進行判斷。正如日本學(xué)者內(nèi)田文昭指出的,“規(guī)范的構(gòu)成要件要素的確定,雖然在終局上由裁判官判斷,但不可忽視的是,裁判官應(yīng)當將證人、鑒定人等的判斷作為資料,代表一般市民對之進行‘確認’,決不是通過裁判官自己的恣意判斷來‘創(chuàng)設(shè)’它?！?8由此可見,盡管這種規(guī)范性判斷需要一個主觀的評價,因而給予法官較大的自由空間,但是,立法者不允許法官進行完全個性化的評價,而只能從法官所處社會的一般社會倫理觀念出發(fā)來評價。29因此,在具體的個案中考慮殺人手段是否屬于特別殘忍時,法官不是根據(jù)自己的個人觀念進行判斷,而應(yīng)該根據(jù)社會的一般觀念進行判斷。進一步追問的話,法官應(yīng)該如何將自己設(shè)想成為社會一般人,進而把握到所謂“社會一般觀念”?這就要求法官應(yīng)該善于觀察社會,“通過考察案件事實的社會影響,了解一般人的觀念”。30案件產(chǎn)生的社會影響不是虛無縹緲的想象,而是有經(jīng)驗基礎(chǔ)的事實。法官要能夠從媒體輿論、民意呼聲以及社會各界的反應(yīng)當中,認定案件事實的社會影響,從中了解到社會一般人是否對某種殺人手段感覺到特別殘忍。惻隱之心,人皆有之。一般而言,法官也是社會中的一員,他個人的道德感不可能自外于社會一般觀念。因此大多數(shù)情況下兩者是合拍的。但是,法官也需要警惕的是,由于整天浸泡在專業(yè)范圍之內(nèi),被各類數(shù)量龐大的惡性案件包圍,以致于見怪不怪,極容易對于各種殺人手段之“殘忍性”的免疫力升級,容忍度提高,惻隱心淡漠,變得不那么敏感甚至麻木起來。于是在某些個案中,法官的個人觀念可能會與社會一般觀念脫節(jié),在社會一般人心中感到難以忍受的“特別殘忍的手段”,可能在法官眼中由于司空見慣而認為尚屬正常。此時,就極容易出現(xiàn)法官的判斷與民眾輿情之間的錯位甚至對立。要想解決這種對立,正確的方式不是抽象地強調(diào)司法獨立或輿情監(jiān)督等“大詞”,而是必須回到“手段殘忍”這個概念本身。只有時刻牢記這是一個規(guī)范性、評價性的概念而非事實性、描述性的概念,而從法教義學(xué)和司法技術(shù)上講,法官對于規(guī)范性概念的判斷,本來就要依賴于社會一般觀念,那么,法官就能夠心平氣和地從民意洶涌的社會影響中透視到其中所包含的社會一般觀念,進而實現(xiàn)個人觀念與社會一般觀念的并軌,最終作出判斷。傾聽輿情是一種合理的妥協(xié)?！霸谏鐣钪刑幱诓煌匚?、具有不同經(jīng)歷的人,會從不同的角度理解規(guī)范的要素。所以,法官需要傾聽各種不同的聲音,斟酌各種不同的觀點,吸收各種觀點的長處,避免各種觀點的缺陷,實現(xiàn)合理的妥協(xié)。只有合理的妥協(xié),才能最大限度地做到根據(jù)社會的一般觀念判斷規(guī)范的要素。”315.通過擴大家庭暴力手段的試暴性,受害者是以道德為底線的“行為”,他們明顯地挑戰(zhàn)了“良德”的底線根據(jù)某知名網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)民調(diào)投票顯示,97.61%的網(wǎng)民要求判處李昌奎死刑。盡管這97.61%的網(wǎng)民意見不能代表全部的民意,但是這的確是一種值得注意和重視的聲音。從支持對李昌奎判處死刑立即執(zhí)行的這些聲音所持理由來看,基本上都集中在李昌奎的殺人手段特別殘忍。這種殘忍性表現(xiàn)在兩個方面:一方面,李昌奎將被害人王家飛掐暈后實施強奸,再用鋤頭猛擊其頭部,性質(zhì)上屬于先奸后殺;另一方面,李昌奎又對三歲的無辜幼兒王家紅實施暴力,依據(jù)法院判決書的描述,“提起王家紅的手腳將其頭猛撞房間門框”。李昌奎殺死兩個被害人特別是殺死三歲幼兒王家紅的行為,在被媒體曝光后,激起了公眾難以遏制的憤怒,這種憤怒感的來源,是矜老恤幼、保護兒童的善良風(fēng)俗和道德觀念遭到嚴重侵犯?！耙娙孀尤刖匀恢獝烹[,此便是良知,不假外求。”32三歲幼兒無辜被殺已經(jīng)令人憤慨,而且還死于“倒提手腳摔死”這樣一種比“推孺子入井”更加刺激人們惻隱之心的虐殺手段,實在是超出了國人道德感容忍的底線,直接地挑戰(zhàn)公眾作為“初一念”33的良知。在刑法上,這種嚴重侵犯善良風(fēng)俗、極端挑戰(zhàn)人類惻隱心、超出社會一般人容忍底線的、在文學(xué)修辭上被稱為“令人發(fā)指”的殺人行為,應(yīng)該被評價為“手段特別殘忍”。6.考量手段東北部與法定輕級分配的需要云南省昭通市中院一審判決書中認定李昌奎“犯罪手段特別殘忍”是一個基于社會一般觀念的正確評價,而且正是根據(jù)這一點,一審法院認為“雖李昌奎有自首情節(jié),但依法不足以對其從輕處罰”。相比之下,云南高院二審判決書中完全抹去了對其殺人手段的評價,但是又沒有交代任何理由,并且正是遮蔽了“手段特別殘忍”的認定之后,提出“被告人具有自首情節(jié)、認罪態(tài)度好、積極賠償”等理由,從而得出改判死緩的結(jié)論。這樣一來,二審法院就回避了李昌奎案真正的難題:當被告人的殺人手段特別殘忍但又具有自首情節(jié)時,在這種酌定從重與法定從輕之間到底應(yīng)該如何選擇和平衡?目前“兩高”對這個問題并沒有給出一律性、原則性的回答,司法實踐中往往是在個案中具體權(quán)衡。例如,在2006年發(fā)生的河南趙春昌故意