民法總論試題朱慶育

-第二學期《民法總論》（30053）期末考試試題（A卷）考試對象：本科級法學實驗班不定項選擇（每小題3分，共8小題，計24分）15歲的甲與51歲的乙系忘年交，兩人有共同的書畫愛好。甲有一幅趙孟頫的書法真跡，乙鑒賞后贊不絕口，遂提出以自己一幅八大山人的國畫作交換，甲應允，但未征得甲的法定代理人丙的同意。在分辨負擔行為與處分行為的前提下，回答下列問題：（1）設，雙方均已推行完畢。（1-1）整個交易過程中，雙方當事人實施的法律行為數(shù)量是（）。A．1項B．2項C．3項D．4項（1-2）下列各項行為，屬于法律行為中的處分行為的是（）。A．甲將書法的占有移轉(zhuǎn)于乙B．甲將書法全部權(quán)移轉(zhuǎn)于乙C．乙將國畫的占有移轉(zhuǎn)于甲D．乙將國畫全部權(quán)移轉(zhuǎn)于甲（2）設，雙方推行完畢的次日，丙獲悉實情，對甲乙之間的交易表達反對。（2-1）有關(guān)丙的反對所生影響，下列判斷對的的是（）。A．丙的反對使甲乙之間原本有效的互易合同變得無效B．丙的反對使甲乙之間原本效力待定的互易合同變得無效C．丙的反對不影響乙獲得書法全部權(quán)D．丙的反對不影響甲獲得國畫全部權(quán)（2-2）丙表達反對后，以甲的名義規(guī)定乙返還書法，下列判斷對的的是（）。A．丙有權(quán)規(guī)定乙返還書法，請求權(quán)基礎(chǔ)是全部權(quán)返還請求權(quán)B．丙有權(quán)規(guī)定乙返還書法，請求權(quán)基礎(chǔ)是不當?shù)美颠€請求權(quán)C．丙無權(quán)規(guī)定乙返還書法，由于丙不是書法的原全部權(quán)人D．丙無權(quán)規(guī)定乙返還書法，由于移轉(zhuǎn)書法全部權(quán)系處分行為，基于分離原則與抽象原則，處分行為效力不受負擔行為影響（2-3）下列有關(guān)國畫全部權(quán)移轉(zhuǎn)的說法，對的的是（）。A．國畫全部權(quán)未移轉(zhuǎn)，由于丙對交易表達反對B．國畫全部權(quán)已移轉(zhuǎn)于甲，由于這是一項處分行為，基于分離原則與抽象原則，處分行為效力不受負擔行為影響C．國畫全部權(quán)已移轉(zhuǎn)于甲，由于處分國畫全部權(quán)的行為是乙的單方行為，不需要對方當事人的同意D．國畫全部權(quán)已移轉(zhuǎn)于甲，由于甲之獲得國畫全部權(quán)系純獲利益的行為，不需要丙的同意（2-4）丙表達反對后，乙規(guī)定返還國畫，下列判斷對的的是（）。A．乙單獨向甲作出規(guī)定返還的意思表達即可生效，而不必令丙知悉B．乙單獨向丙作出規(guī)定返還的意思表達即可生效，而不必令甲知悉C．乙規(guī)定返還的請求權(quán)基礎(chǔ)是全部權(quán)返還請求權(quán)D．乙規(guī)定返還的請求權(quán)基礎(chǔ)是不當?shù)美颠€請求權(quán)（3）設，互易合同訂立次日，丙獲悉實情，對互易合同表達同意，隨即出門而去。兩天后，丙回到家中，告知甲碰到高價買主，卻發(fā)現(xiàn)甲乙在自己離家期間已將合同推行完畢，頗為不悅，遂對雙方的推行行為表達反對。（3-1）丙表達反對后，同時授意甲規(guī)定乙返還書法，下列判斷對的的是（）。A．甲無權(quán)主張返還，由于之前丙已對買賣合同表達同意，移轉(zhuǎn)書法全部權(quán)行為有效B．甲無權(quán)主張返還，由于丙想將書法賣與出價高的第三人，有違誠信，反對無效C．甲有權(quán)主張返還，請求權(quán)基礎(chǔ)是全部權(quán)返還請求權(quán)D．甲有權(quán)主張返還，請求權(quán)基礎(chǔ)是不當?shù)美颠€請求權(quán)（3-2）有關(guān)互易合同之推行，下列判斷對的的是（）。A．如果甲移轉(zhuǎn)書法全部權(quán)的行為無效（有效），那么，乙移轉(zhuǎn)國畫全部權(quán)的行為亦無效（有效），由于這兩項行為同為合同推行行為，效力一致B．如果甲有權(quán)規(guī)定返還書法全部權(quán)，即意味著，甲不再負有合同的推行義務C．即使甲有權(quán)規(guī)定返還書法全部權(quán)，在返還后，乙仍然有權(quán)規(guī)定甲推行合同D．互易合同由于丙之后的反對而變得無效，甲乙均無推行義務二、法條分析題（共6小題，每小題6分，計36分）《民法通則》第66條第1款第1句與第2句：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有通過被代理人的追認，被代理人才承當民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承當民事責任。”《合同法》第48條第1款：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承當責任?！薄逗贤ā返?9條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！备鶕?jù)上述規(guī)定，回答下列問題并闡明理由：1．無代理權(quán)所實施的法律行為在得到被代理人的追認之前，處在何種效力狀態(tài)？如何理解《民法通則》第66條第1款第1句所稱“民事責任”？2．對于未經(jīng)追認的無權(quán)代理行為，若無權(quán)代理人善意不知自己無代理權(quán)，承當何種責任？若無權(quán)代理人明知自己無代理權(quán)，又承當何種責任？3．若無權(quán)代理人為限制行為能力人，且該限制行為能力人充任代理人未獲其法定代理人同意，第三人與否有權(quán)請求該限制行為能力人承當責任？若已獲法定代理人同意，第三人與否有權(quán)請求該限制行為能力人承當責任？4．若第三人明知代理人無代理權(quán)，與否有權(quán)請求無權(quán)代理人承當責任？此時無權(quán)代理人的善意與否對于第三人的請求權(quán)與否構(gòu)成影響？5．若第三人善意不知代理人無代理權(quán)，與否因滿足《合同法》第49條“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”之要件而合用《合同法》第49條？6．在構(gòu)成表見代理的狀況下，相對人與否有權(quán)放棄《合同法》第49條的保護，而主張在無權(quán)代理的脈絡下依《民法通則》第66條與《合同法》第48條之規(guī)定請求無權(quán)代理人承當責任？換言之，表見代理的相對人與否有權(quán)在被代理人與無權(quán)代理人之間選擇請求權(quán)相對人？三、敘述題（每小題20分，共2小題，計40分）1．《民法通則》在傳統(tǒng)“法律行為”概念的基礎(chǔ)上發(fā)明了“民事法律行為”之術(shù)語，作出這一概念發(fā)明系基于何等考慮？此等考慮與否有說服力？2．私法自治規(guī)定當事人法律地位不得在自己意志未介入的狀況下被變化，但形成權(quán)的行使卻可依行為人單方意志變化對方的法律地位，結(jié)合具體的形成權(quán)類型闡明其正當性何在？

-春季學期法學院實驗班民法總論課試題參考答案不定項選擇題1-1．C1-2.BD2-1.BD2-2.A2-3.D2-4.BD3-1.C3-2.C二、法條分析題1．無代理權(quán)所實施的法律行為在得到被代理人的追認之前，處在何種效力狀態(tài)？如何理解《民法通則》第66條第1款第1句所稱“民事責任”？參考答案：（1）效力待定（效力未定、未決的無效）。理由：無論《民法通則》第66條還是《合同法》第48條均顯示，無權(quán)代理人所實施的法律行為，其有效性系于被代理人的追認，即意味著，在被代理人與否追認未予擬定之前，該法律行為效力處在懸而未決的狀態(tài)，既非有效、亦非無效，稱效力待定?！救绻苓M一步答出下列效力配備的規(guī)范理由，予以加分：基于自治理念，除非得到對應授權(quán)，否則每個人都只能解決自己的法律事務，未經(jīng)授權(quán)而解決別人事務之行為必須為法律所嚴禁。但該類行為所直接冒犯的，非強制性的公共秩序，毋寧是同為私人的第三人利益。行為人經(jīng)授權(quán)而解決別人事務時，事務被解決之第三人其實是借助同意而成為法律關(guān)系的參加者。解決別人事務之不當既然得由事先同意（授權(quán)）補正，自無一概嚴禁事后追認之理，因此，在未經(jīng)授權(quán)情形，法律行為效力交由事務被解決之第三人判斷并無不當。第三人自會基于本身利益的考慮決定與否承認未經(jīng)授權(quán)行為之效果，而不必由法律越俎代庖，強令無效?！浚?）此處所謂“民事責任”，當解釋為“法律效果”。理由：依概念的普通使用方法，僅在違反義務或侵害權(quán)利時，才產(chǎn)生“民事責任”——《民法通則》第6章所規(guī)定之“民事責任”可資佐證，而代理行為作為法律行為，以根據(jù)當事人意志發(fā)生對應法律效果為內(nèi)容，并不直接指向“民事責任”。2．對于未經(jīng)追認的無權(quán)代理行為，若無權(quán)代理人善意不知自己無代理權(quán)，承當何種責任？若無權(quán)代理人明知自己無代理權(quán)，又承當何種責任？參考答案：善意無權(quán)代理人對第三人承當信賴利益（消極利益）賠償責任，惡意無權(quán)代理人則負有推行義務或承當推行利益（主動利益）賠償責任。理由：我國實證法雖未分辨無權(quán)代理人的善意與否分別作出規(guī)范，但對于第三人的保護程度，應與代理人之善意與否有關(guān)，法律解釋時應作漏洞彌補。詳言之，善意無權(quán)代理人（即不知自己欠缺代理權(quán)之人）所承當?shù)呢熑危斴^之明知自己無代理權(quán)之惡意代理人為輕。這意味著，惡意代理人所應承當?shù)呢熑?，不應僅限于信賴利益賠償，否則，無法體現(xiàn)惡意與善意無權(quán)代理人的區(qū)別看待。再者，若代理人明知自己無代理權(quán)而實施代理行為，當可推斷，代理人甘于自冒無法得到追認之風險，令其承當相稱于被代理人之責任，殊無不當。據(jù)此，第三人享有選擇權(quán)：或者請求代理人推行，或者請求代理人賠償因不推行而產(chǎn)生的損害（推行利益損害）。代理人可能對于自己欠缺代理權(quán)并不知情，例如，授權(quán)人系精神病患者或未得到法定代理人同意之限制行為能力人，代理人將其誤作完全行為能力人而與第三人實施代理行為，此時，令代理人承當明知無代理權(quán)之責任，顯然有失公允。因此，當代理人不知代理權(quán)之欠缺而實施代理行為時，責任關(guān)系比照基于錯誤而撤銷法律行為情形，僅生信賴利益損害賠償責任。該責任亦不以過失為要，唯其賠償額度不得超出推行利益。3．若無權(quán)代理人為限制行為能力人，且該限制行為能力人充任代理人未獲其法定代理人同意，第三人與否有權(quán)請求該限制行為能力人承當責任？若已獲法定代理人同意，第三人與否有權(quán)請求該限制行為能力人承當責任？參考答案：限制行為能力人未獲法定代理人同意而充任無權(quán)代理人時，第三人無權(quán)請求該限制行為能力人承當責任；若已獲法定代理人同意，則有權(quán)請求。理由：我實證法未對限制行為能力人充任意定代理人問題作出規(guī)定，故亦須進行漏洞彌補。在規(guī)范意旨上，代理人的行為屬于中性行為，雖對代理人無利益，但亦不致產(chǎn)生損害，故法律不必嚴禁。然而，一旦允許限制行為能力人進入代理領(lǐng)域，以普通的無權(quán)代理規(guī)則，可能由于欠缺代理權(quán)而遭受不利，基于限制行為能力人保護優(yōu)先于交易安全保護之原則，第三人的請求權(quán)將被排除。限制行為能力人充任代理人獲其法定代理人同意又另當別論，由于此時限制行為能力人已處在法定代理人的保護之下。4．若第三人明知代理人無代理權(quán)，與否有權(quán)請求無權(quán)代理人承當責任？此時無權(quán)代理人的善意與否對于第三人的請求權(quán)與否構(gòu)成影響？參考答案：明知無代理權(quán)的第三人無權(quán)請求無權(quán)代理人承當責任；無權(quán)代理人的善意與否不生影響。理由：法律所保護者，僅是第三人的善意信賴。因此，若第三人明知或因重大過失而不知代理人無代理權(quán)仍與之實施代理行為，該自涉風險行為即不值得保護。第三人除對被代理人享有催告權(quán)外，既不得撤回其意思表達，在被代理人回絕追認時，亦不得請求代理人承當責任?！灸苓M而作下列回答者，予以加分：對于第三人明知，《民法通則》第66條第4款規(guī)定：“第三人懂得行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給別人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任?！贝颂幰?guī)定偏離了規(guī)范重心。對于第三人明知的無權(quán)代理，首要解決的是代理行為效力以及第三人與否根據(jù)該代理行為享有請求權(quán)之問題。代理人與第三人須對被代理人承當責任乃至連帶責任情形，反倒普通已逸出代理法領(lǐng)域，而進入侵權(quán)法領(lǐng)域，例如，第三人明知無代理權(quán)而受讓代理人以被代理人名義處分之物，被代理人就其全部權(quán)損害，得以侵權(quán)為由請求代理人與第三人承當連帶責任。但將第三人與行為人并列的規(guī)范方式，可間接表明第三人對于行為人（代理人）無請求權(quán)?！?．若第三人善意不知代理人無代理權(quán)，與否因滿足《合同法》第49條“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”之要件而合用《合同法》第49條？參考答案：并不固然滿足“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”的要件，未必造成《合同法》第49條之合用。理由：第三人善意不知代理人無代理權(quán)并不直接意味著“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”從而構(gòu)成表見代理。表見代理系以犧牲被代理人的追認自由為代價，申言之，無權(quán)代理構(gòu)成表見代理時，被代理人即失去回絕追認之權(quán)利，而有義務承受代理行為之法律后果。顯然，在利益天平上，第三人的主動信賴保護獲得較之被代理人追認自由更重的分量。若是法律外觀之形成歸因于被代理人——由被代理人行為所造就，此等利益格局尚可接受，并且法律外觀既然被置于被代理人行為控制之下，被代理人便擁有避免該外觀形成之最后機會，不至于太過被動。但若歸因于別人的法律外觀亦構(gòu)成表見代理，無異于規(guī)定被代理人為別人行為負責，這一嚴重背離私法自治理念的格局于被代理人難免過于嚴苛。因而，《合同法》第49條雖未明確規(guī)定法律外觀系被代理人所造就，但解釋時應作限縮，將非歸因于被代理人之法律外觀排除出“有理由相信”范疇之外，如此方才合乎表見代理之規(guī)范意旨。為此，代理人所出示的代理權(quán)證書、蓋有被代理人印章的空白合同書等文獻即便令第三人信其擁有代理權(quán)，但若該文獻系拾得、盜得或者偽造而來，被代理人即不必承當授權(quán)之責。6．在構(gòu)成表見代理的狀況下，相對人與否有權(quán)放棄《合同法》第49條的保護，而主張在無權(quán)代理的脈絡下依《民法通則》第66條與《合同法》第48條之規(guī)定請求無權(quán)代理人承當責任？換言之，表見代理的相對人與否有權(quán)在被代理人與無權(quán)代理人之間選擇請求權(quán)相對人？參考答案：構(gòu)成表見代理時，相對人無權(quán)在被代理人與無權(quán)代理人之間選擇請求權(quán)人。理由：《合同法》第49條將表見代理直接規(guī)定為“有效”，在文義上，該“有效”應是同時針對被代理人與第三人雙方，換言之，第三人主張合用無權(quán)代理規(guī)則之選擇權(quán)已被排除，既不得撤回已生效的意思表達，亦因表見代理無需追認而不存在未獲追認時以代理人為請求權(quán)相對人的機會。此亦德國通說之見解。其正當性在于：有權(quán)代理時，第三人的請求權(quán)只能針對被代理人，并無相對人選擇自由，表見代理終究為無權(quán)代理，令被代理人負授權(quán)之責已是對第三人的特別保護，沒有理由進而賦予第三人選擇自由，從而獲得較之有權(quán)代理情形下更為優(yōu)越的法律地位?！灸茏鱿铝羞M一步分析者，予以加分：但是，上述實體權(quán)利配備格局雖屬正當，卻對訴訟實務有所無視。表見代理舉證負擔較之無權(quán)代理為重，當?shù)谌酥鲝埍硪姶韰s無法完畢舉證時，法律關(guān)系將回落至無權(quán)代理領(lǐng)域。這意味著，借助舉證風險分派制度，第三人在無法獲得表見代理制度保護時，仍可退而謀求合用無權(quán)代理規(guī)則。再者，糾紛發(fā)生后，主張依表見代理或無權(quán)代理規(guī)則解決，取決于第三人的訴訟請求。正是在此意義上，許多學者認為，第三人的選擇自由其實無法否認。事實上，第三人基于訴訟風險的考慮衡諸訴訟方略，未必對應于實體法上的選擇權(quán)。申言之，表見代理未得到證明時合用無權(quán)代理規(guī)則，此非第三人享有選擇權(quán)的體現(xiàn)，由于，未獲證明之事，在法律上即不存在——此時僅構(gòu)成無權(quán)代理，自然無所謂“表見代理之第三人的選擇權(quán)”。其間核心因而在于，若表見代理已得到證明，第三人與否仍有權(quán)主張合用無權(quán)代理規(guī)則？既然表見代理使得代理行為“有效”，答案應當與否認的，否則，被代理人與代理人將一并處在第三人請求權(quán)的籠罩之下。】三、敘述題1．《民法通則》在傳統(tǒng)“法律行為”概念的基礎(chǔ)上發(fā)明了“民事法律行為”之術(shù)語，作出這一概念發(fā)明系基于何等考慮？此等考慮與否有說服力？參考答案：《民法通則》發(fā)明民事法律行為概念之重要意義，如佟柔先生所指出的：“民事法律行為”之術(shù)語，首先通過“民事”二字劃定了行為所屬法域，另首先又通過“法律”二字界定了正當性特性。（1）有關(guān)正當性特性反對者認為：以法律行為為正當行為，首先，難以解釋為什么卻又存在無效、可撤銷或效力待定法律行為之現(xiàn)象；另首先，難以解釋為什么其下位概念合同及遺囑卻又存在正當與不正當之別的現(xiàn)象；再次，既造成我國民法概念體系的混亂，且不利于對外交流；最后，這一背離概念傳統(tǒng)的做法并無充足的根據(jù)。但事實上，德國法學中，但凡有正當行為類型，之下的亞分類就必然包含法律行為，這一傳統(tǒng)始終延續(xù)至今。至于正當?shù)姆尚袨闉槭裁从挚赡軣o效之問題，事關(guān)概念定義的類型。概念的本質(zhì)定義旨在揭示概念的本質(zhì)或稱“共相”。例如，“人是理性的動物”系本質(zhì)定義。其意義在于指明，在抽象的層面，人與動物的本質(zhì)區(qū)別在于前者擁有理性，而不是說，構(gòu)成一種具體人，必須含有理性要素。因而，“非理性人是人”命題不與“人是理性動物”之定義相抵觸。即使均在使用“人”這一概念，但論域不同，概念所指其實并不相似。其中，“非理性人”之“人”對應具體的個人，而“人是理性的動物”之“人”，則為人之共相，系抽象之人。以此返觀法律行為的定義。學術(shù)上，稱“法律行為是根據(jù)意思表達內(nèi)容發(fā)生對應法律效果的正當行為”，系本質(zhì)定義。此時所謂“法律行為”，乃是法律行為的抽象共相。它與“無效法律行為是法律行為”之命題并不抵觸，由于，“無效法律行為”對應的是具體的法律行為。這一觀念，事實上早在德國民法典制訂之初，即已為齊特爾曼（ErnstZitelmann）所揭示：“概念定義，乃是針對正常的法律行為而論，多個非正常狀態(tài)對之不構(gòu)成影響。”所謂“正常的法律行為”，體現(xiàn)的正是共相之謂。（2）有關(guān)法域分辨除解決正當性矛盾之外，《民法通則》發(fā)明民事法律行為概念的另外一項奉獻被歸結(jié)為，“民事”二字把民法領(lǐng)域的法律行為從其它法域中分辨出來。顯然，想要印證此項奉獻，就必須回答：法律行為與否同樣存在于其它法域？如果能夠理解，法律行為概念之發(fā)明，系用以指稱私法領(lǐng)域中法律效果為意志所規(guī)定的自治行為，那么，以之為私法專有概念，實屬理所固然。由于，在私法之外的其它法律（公法）領(lǐng)域中，當事人行為并不奉行自治原則。就此而言，無論法學理論如何發(fā)展，只要公法與私法的界分仍屬必要，法律行為就不可能擴及至私法之外的其它法域。再者，若是認為，法律行