國際私法課件第10章

第十章法定之債本章闡述了一般侵權(quán)行為、幾種特殊的侵權(quán)行為和不當(dāng)?shù)美蜔o因管理幾種法定之債。本章要掌握的重點(diǎn)是：一般侵權(quán)行為幾種特殊的侵權(quán)行為1第十章法定之債

第一節(jié)一般侵權(quán)行為

第二節(jié)幾種特殊的侵權(quán)行為

第三節(jié)不當(dāng)?shù)美蜔o因管理2第一節(jié)一般侵權(quán)行為

一、適用侵權(quán)行為地法二、適用法院地法三、適用與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的法律(侵權(quán)行為自體法)四、以侵權(quán)行為地法為主，而以法院地法加以限制五、一般以侵權(quán)行為地法為主，但以最密切聯(lián)系或以“利益導(dǎo)向”加以限制六、有條件地選擇適用侵權(quán)行為地法和共同屬人法七、在侵權(quán)沖突法上開始引進(jìn)當(dāng)事人意思自治八、原有法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人之間的侵權(quán)行為的法律適用九、中國關(guān)于涉外侵權(quán)行為法律適用的一般規(guī)定3一、適用侵權(quán)行為地法

在適用侵權(quán)行為地法時，有一個必須解決的問題，即侵權(quán)行為實(shí)施地和損害結(jié)果發(fā)生地在不同地方時，究竟以何者為行為地？對此，在立法上常有歧異，主要做法有：(1)適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律。(2)適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。(3)無條件選擇適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律或者侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。(4)有條件選擇適用侵權(quán)行為實(shí)施地法和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。(5)適用待確定的侵權(quán)行為地法。

4二、適用法院地法

在為數(shù)不多的采法院地法的國家中，少數(shù)硬性規(guī)定侵權(quán)行為只適用法院地法。大多數(shù)只是有條件適用法院地法。

5三、適用與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的法律該主張由英國著名國際私法學(xué)家莫里斯提出，認(rèn)為仿照“合同自體法”的公式，對侵權(quán)行為也以“侵權(quán)行為自體法”(properlawoftorts)為準(zhǔn)據(jù)法表述公式，是十分有必要的，即侵權(quán)行為應(yīng)適用與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的法律。在實(shí)踐中，早在1963年美國紐約州法院審理巴蓓科克訴杰克遜一案已經(jīng)是這樣做了，并在里斯作報告人的《美國第二次沖突法重述》第145條中作為一條新的規(guī)則收入該重述。

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【經(jīng)典案例】巴蓓科克訴杰克遜案（1963年美國紐約州法院審理）巴蓓科克小姐應(yīng)友人杰克遜夫婦之邀于周末乘他們的汽車出游加拿大，不料車子在安大略省出了事故，致巴蓓科克負(fù)傷?；氐郊~約后，巴蓓科克向杰克遜先生提出損害賠償之訴。紐約州法院于審理時發(fā)現(xiàn)，如依傳統(tǒng)規(guī)則，以安大略法律為行為地法，則因該省法律規(guī)定凡免費(fèi)乘客因車禍而受損害，車主不負(fù)賠償責(zé)任，巴蓓科克無損害賠償請求權(quán)。但法院認(rèn)為，該案除了事故偶發(fā)于安大略省外，其他所有重要因素均集中于紐約州，紐約州的法律當(dāng)更為合理；而紐約州的法律對車主并無這種免責(zé)的規(guī)定，因而判決滿足了巴蓓科克的請求。7四、以侵權(quán)行為地法為主，而以法院地法加以限制如1939年《泰國國際私法》第15條規(guī)定：因不法行為而產(chǎn)生之債，依不法行為發(fā)生地法。但泰國法律不承認(rèn)在外國發(fā)生的事實(shí)為不法行為時，不適用本條規(guī)定。

8五、一般以侵權(quán)行為地法為主，但以最密切聯(lián)系或以“利益導(dǎo)向”加以限制最明確采此立法方式的當(dāng)數(shù)1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》，其第48條規(guī)定：(1)非合同損害求償權(quán)，依造成此種損害的行為發(fā)生地國家的法律，但如所涉及的人均與另外一個國家的法律具有更密切聯(lián)系，當(dāng)適用該國法律；(2)因不正當(dāng)競爭而發(fā)生的損害與其他求償權(quán)，依受此競爭影響的市場所在國的法律。

9六、有條件地選擇適用侵權(quán)行為地法和共同屬人法在侵權(quán)行為案件中，有條件選擇適用侵權(quán)行為地法和雙方當(dāng)事人共同的屬人法，可說是為了克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范缺陷而從20世紀(jì)50年代出現(xiàn)的對傳統(tǒng)沖突規(guī)范進(jìn)行“軟化處理”的思潮在立法上的表現(xiàn)之一。在采此種立法例時，盡管對于侵權(quán)行為通常是適用侵權(quán)行為地法，但如果在侵權(quán)事件中加害人和被加害人具有共同屬人法的，則適用他們共同屬人法。

10七、在侵權(quán)沖突法上開始引進(jìn)當(dāng)事人意思自治這方面的代表，當(dāng)首推1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第133條的規(guī)定，只是它僅允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院地國的法律。1995年《意大利國際私法制度改革法》則將選擇法律的權(quán)利只賦予受害方，而且可選擇的法律也有限制。

11八、原有法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人之間的侵權(quán)行為的法律適用對于在原有法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人之間的侵權(quán)行為，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第133條第3款主張適用原來法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。即如原有合同關(guān)系的一方當(dāng)事人對他方造成侵權(quán)，即依合同準(zhǔn)據(jù)法加以處理。

【思考】結(jié)合侵權(quán)之債法律適用的各種做法，評述沖突法的發(fā)展趨勢。12九、中國關(guān)于涉外侵權(quán)行為法律適用的一般規(guī)定中國《民法通則》第146條規(guī)定，侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。中國2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條對此作了新規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。對于侵權(quán)行為地如何確定這一問題，中國最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條規(guī)定：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！彼刺岢鰶Q斷的依據(jù)是與案件有最密切聯(lián)系，或是更有利于受害人的保護(hù)。這不能不說有所缺失。13第二節(jié)幾種特殊的侵權(quán)行為

一、空中侵權(quán)行為

二、涉外公路交通事故

三、涉外產(chǎn)品責(zé)任

四、不正當(dāng)競爭和限制競爭的法律適用五、侵犯人格權(quán)的侵權(quán)行為六、跨國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為14一、空中侵權(quán)行為（一）一般做法

1．對于發(fā)生在航空器內(nèi)部的侵權(quán)行為，多數(shù)國家主張適用航空器登記國法。

2．對于因航空器碰撞或航空器與其他物體碰撞所發(fā)生的侵權(quán)行為，一般是主張適用被碰或受害方的航空器登記地國法。

3．對于因航空器事故致旅客死傷或物品毀損的侵權(quán)行為，目前主要適用有關(guān)的國際公約。對于此類侵權(quán)行為，目前主要適用有關(guān)的國際公約。目前調(diào)整這一問題的國際立法主要有：1929年《華沙公約》、1955年《海牙議定書》和1961年《瓜達(dá)拉哈拉公約》以及1999年《蒙特利爾公約》。

（二）中國的立法實(shí)踐中國《民用航空法》第189條規(guī)定：“民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法。民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律?！?5二、涉外公路交通事故

1971年《公路交通事故法律適用公約》。（一）準(zhǔn)據(jù)法的確定

1．公路交通事故的準(zhǔn)據(jù)法原則上應(yīng)該是事故發(fā)生國家的內(nèi)國法。但以下情形除外：

其一，如果只有一部車輛卷入事故，且它是在非事故發(fā)生地登記注冊的，在此種情況下，就適用車輛登記國的內(nèi)國法來決定駕駛員、所有人或其他實(shí)際控制車輛或?qū)囕v有利害關(guān)系的人的責(zé)任；其二，如果有兩部或兩部以上車輛卷入事故且所有車輛均于同一國家登記時，適用該登記國的法律；其三，如果在事故發(fā)生地，車外的一人或數(shù)人卷入事故并可能負(fù)有責(zé)任，且他們均于車輛登記國有慣常居所，適用該登記國的法律，即使這些人同時也是事故受害人亦同。16二、涉外公路交通事故

2．在應(yīng)適用車輛登記國法時，如果車輛未經(jīng)登記或在幾個國家內(nèi)登記，則以它們慣常停駐的國家的內(nèi)國法代替適用。

3．在確定責(zé)任時，無論適用什么法律作準(zhǔn)據(jù)法，都應(yīng)考慮事故發(fā)生時發(fā)生地有效的有關(guān)交通管理規(guī)則和安全規(guī)則。（二）準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍

責(zé)任的根據(jù)及其范圍；免除責(zé)任以及任何限制責(zé)任和劃分責(zé)任的理由；可能會導(dǎo)致賠償?shù)那趾驌p害是否存在及其種類；損害賠償?shù)姆绞郊捌浞秶?；損害賠償請求權(quán)可否轉(zhuǎn)讓或繼承問題；遭到損害并能直接請求損害賠償?shù)娜?；本人對其代理人的行為或雇主對其雇員的行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；時效規(guī)則。案例12.1教材第269頁。17三、涉外產(chǎn)品責(zé)任（一）國內(nèi)法絕大多數(shù)國家把產(chǎn)品責(zé)任視為一般侵權(quán)責(zé)任，按照解決一般侵權(quán)行為法律適用的原則來確定產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法。但也有一些國家在新頒布的國際私法中對產(chǎn)品責(zé)任的法律適用作了專門規(guī)定，如1995年《意大利國際私法制度改革法》第63條第1款規(guī)定：“關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任，被損害人可以選擇適用制造商所在地法，或者制造商的管理機(jī)構(gòu)所在地法，或者產(chǎn)品銷售地法，除非制造商能證明該產(chǎn)品未經(jīng)其同意而在那個國家上市銷售?！保ǘ懂a(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》

1．《公約》的適用范圍

2．產(chǎn)品責(zé)任準(zhǔn)據(jù)法，規(guī)定了繁瑣的四種適用順序18三、涉外產(chǎn)品責(zé)任第一適用順序：適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內(nèi)國法，只要該國同時又是被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地；或直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序：如果不存在第一順序的情形，適用侵害地國家的內(nèi)國法，但也需符合下列條件之一：一是該國同時又是直接遭受損害的人的慣常居住地；二是該國同時又是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；三是該國同時又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第三適用順序：如果不存在第一、第二順序的情形，原告可以主張適用侵害地國家的內(nèi)國法。第四適用順序：如果不存在第一、第二順序的情形，并且原告沒有提出主張適用侵害地國家的內(nèi)國法時，則適用被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。3.準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。19四、不正當(dāng)競爭和限制競爭的法律適用1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第136條：因不正當(dāng)競爭而提出的索賠，適用該不正當(dāng)行為對其有影響的市場所在地國家的法律；如果不正當(dāng)競爭行為專門針對某一特定受害人的經(jīng)營利益，則適用受害人營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地國家的法律。如果基于侵權(quán)行為違反了加害人和受害人之間既存法律關(guān)系的請求，受適用于既存法律關(guān)系的法律支配。該法第137條規(guī)定，因限制競爭而提出的索賠，適用限制競爭行為直接給受害人造成影響的市場所在地國家的法律。但是，基于限制競爭而提出的索賠，如果由外國法律支配，除符合瑞士法律規(guī)定的損害賠償外，不得在瑞士給予其他損害賠償。20五、侵犯人格權(quán)的侵權(quán)行為侵犯名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)等人格權(quán)的特殊侵權(quán)行為的法律適用也日益受到重視。2007年《日本法律適用通則法》第19條規(guī)定：因侵犯他人名譽(yù)或者信用的侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債權(quán)的成立與效力，依被害人經(jīng)常居所地法。被害人為法人及其他社團(tuán)或財團(tuán)時，依其主要營業(yè)所所在地法。中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第46條規(guī)定，通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。21六、跨國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過互聯(lián)網(wǎng)侵害國家、集體或他人的民事權(quán)益而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的行為。網(wǎng)絡(luò)中侵權(quán)行為的范圍有別于傳統(tǒng)國際私法中侵權(quán)行為的范圍，它主要是指侵犯人身權(quán)，包括侵犯肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)與隱私權(quán)，以及侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，單獨(dú)侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為比較少。1.傳統(tǒng)侵權(quán)行為地在網(wǎng)絡(luò)空間的重新定義2.有限制的“意思自治原則”的運(yùn)用3.“侵權(quán)行為自體法”運(yùn)用22【案例分析】美國杜邦公司訴北京國網(wǎng)信息有限公司計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名侵權(quán)糾紛案（李雙元、歐福永主編：《國際私法教學(xué)案例》，北京大學(xué)出版社2007年版，第203—206頁）原告杜邦公司在美國、德國、加拿大、俄羅斯等17個國家注冊的三級域名，均為“.行政區(qū)縮寫”或“dupont.行政區(qū)縮寫”或“dupont.Co.行政區(qū)縮寫”模式。被告國網(wǎng)公司于1996年3月注冊成立，經(jīng)營范圍為計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息咨詢服務(wù)、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)在線服務(wù)、電子計算機(jī)軟硬件的技術(shù)開發(fā)等。1998年11月2日，該公司在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心注冊了域名“”，至今一直沒有實(shí)際使用。1999年3月，原告杜邦公司在中國的子公司中國杜邦有限公司致函被告國網(wǎng)公司，要求立即停止使用DUPONT域名，并立即撤銷對“”域名之注冊。由于國網(wǎng)公司置之不理，杜邦公司向北京市第一中級人民法院提起訴訟。23被告辯稱：一、本案不屬于民事訴訟的范疇。被告是因域名行政主管機(jī)關(guān)的具體行政許可行為而取得dupont域名，如該行政許可行為不合法而侵害原告的合法權(quán)益，在經(jīng)行政異議程序不能解決的情況下，原告應(yīng)以中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心為被告提起行政訴訟；二、原告的“

DU

PONT”商標(biāo)未經(jīng)行政程序認(rèn)定，不屬馳名商標(biāo)；三、商標(biāo)與域名是兩個領(lǐng)域中完全不同的概念。互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名的注冊及使用，均不在商標(biāo)法調(diào)整的范圍之內(nèi)，商標(biāo)法所列舉的商標(biāo)具體侵權(quán)行為，也沒有注冊與他人注冊商標(biāo)相同的域名的行為這一項；四、被告注冊域名“”，不可能導(dǎo)致人們對原告商品的誤認(rèn)，該行為不屬于巴黎公約和反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定的不正當(dāng)競爭。241999年11月4日，受原告杜邦公司委托，香港永新專利商標(biāo)代理有限公司申請北京市公證處對被告國網(wǎng)公司在互聯(lián)網(wǎng)上的網(wǎng)頁進(jìn)行公證。公證證明，國網(wǎng)公司的網(wǎng)頁上有如下文字內(nèi)容：域名是企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的“商標(biāo)”，是其他企業(yè)用戶識別和訪問企業(yè)網(wǎng)站最為重要的線索。從商界看，域名已被譽(yù)為“企業(yè)的網(wǎng)上商標(biāo)”，沒注上域名比商標(biāo)被搶注更頭痛。國網(wǎng)公司提供包括域名注冊、虛擬主機(jī)等一整套企業(yè)信息化解決方案，協(xié)助企業(yè)實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)。該網(wǎng)頁上還載有注冊域名的條件，其中就有“不得使用他人已在中國注冊過的企業(yè)名稱或商標(biāo)名稱”的內(nèi)容。原告杜邦公司為本案訴訟支出的調(diào)查取證費(fèi)共計2700元?！痉ㄔ号袥Q】一審人民法院認(rèn)為：

第一，本案是民事權(quán)益糾紛，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。第二，原告杜邦公司在美國注冊設(shè)立，是美國法人。我國與美國均為巴黎公約的成員國，本案處理應(yīng)適用我國法律和巴黎公約的規(guī)定。

第三，商標(biāo)是否馳名，是一種客觀存在。對馳名商標(biāo)的認(rèn)定，實(shí)質(zhì)上是對涉及民事權(quán)利的客觀事實(shí)的確認(rèn)。因此，人民法院有權(quán)就案件涉及的商標(biāo)是否馳名作出判定。對馳名商標(biāo)的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)理解為可以將保護(hù)的客體擴(kuò)大到商標(biāo)注冊時所指定的或其實(shí)際使用的商品以及服務(wù)不相類似的商品或服務(wù)上。25第四，域名是互聯(lián)網(wǎng)用戶在網(wǎng)絡(luò)中的名稱和地址。域名具有識別功能，是域名注冊人在互聯(lián)網(wǎng)上代表自己的標(biāo)志。商標(biāo)權(quán)人應(yīng)有權(quán)以域名的方式使用自己的馳名商標(biāo)，在互聯(lián)網(wǎng)上享受該馳名商標(biāo)所帶來的利益。因此，將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的行為，必然