小產(chǎn)權房法律問題探究

目前，隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，特別是城市化的不斷加速和城鄉(xiāng)差距的不斷減小，“小產(chǎn)權房”帶來的各種社會問題日益凸顯。然而，現(xiàn)實生活中解決這一問題的法律法規(guī)并未健全，僅僅出臺的禁止性規(guī)范沒有形成系統(tǒng)的解決方案和長效的解決機制，因此導致了利益糾紛協(xié)調(diào)、處理等一系列沖突的產(chǎn)生，引發(fā)大量民事訴訟甚至刑事訴訟。小產(chǎn)權房利益糾紛主要存在于我國農(nóng)村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、城鄉(xiāng)結(jié)合部以及尚未完成改造的城中村等地域，該層次地區(qū)屬于我國社會矛盾易發(fā)多發(fā)地帶，具有分布廣泛、群體敏感性強等特點，該問題能否切實解決對維護我國社會和諧穩(wěn)定、經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展具有舉足輕重的重要意義。

國家及各級地方政府雖然對于小產(chǎn)權的開工建設以及銷售等嚴令禁止，但小產(chǎn)權房問題卻日益嚴峻，小產(chǎn)權房無論從數(shù)量還是范圍等幾乎沒有任何大的改觀。這就需要我們以全新的思維重新審視我們采取的政策法規(guī)，是“堵”還是“疏堵結(jié)合”？

本文將將從小產(chǎn)權房的概念、現(xiàn)狀入手，通過分析小產(chǎn)權房的法律困境與法律風險等探討解決小產(chǎn)權房這一社會、法律難題的有效途徑。

具體而言，本文的結(jié)構大致包括如下幾個部分：

第一部分，小產(chǎn)權房概述。主要分析小產(chǎn)權房的概念、特征、現(xiàn)狀，目的是是初步對小產(chǎn)權房的法律性質(zhì)等有一個法律定位，是我們對小產(chǎn)權房有一個大體的認知，為后續(xù)的探討做鋪墊；第二部分，通過對小產(chǎn)權房法律困境產(chǎn)生的社會背景等因素的分析來闡述小產(chǎn)權房產(chǎn)生的主要法律困境以及其產(chǎn)生問題的更深一層次的原因，為進一步闡述小產(chǎn)權房已經(jīng)或者可能導致的各項風險；第三部分，通過對小產(chǎn)權房法律風險的分析，明確小產(chǎn)權房法律問題的嚴峻性和迫切性，也為下一部分小產(chǎn)權房問題解決做好針對性的鋪墊；第四部分從小產(chǎn)權房存在的突出問題入手思考小產(chǎn)權房法律問題解決的有效途徑。

關鍵詞：小產(chǎn)權房法律困境法律風險法律解決機制

Abstract

Atpresent,withtheconstantdevelopmentofoureconomy,especiallythecityofconstantaccelerationandthegapbetweenurbanandruralareascontinuestodecreasethe"smallpropertyroom"tobringallsortsofsocialproblemshavebecomeincreasinglyprominent.However,inreallife,solvetheproblemoflawsisnotsound,justpublishedtheprohibitivenormhasnotformedasystemsolutionsandlong-termsettlementmechanism,thusleadstothedisputesofinterestscoordination,processingandaseriesofconflict,causedalargenumberofcivillitigationandcriminallitigation.Smallpropertydisputesmainlyexistsinourcountryside,villagesandtowns,urbanaswellasyettocompletethetransformationofvillageincityandregionallevel,theareabelongstothecontradictionofourcountrysocietyproneareas,hasawidedistribution,populationsensitivityisstrongwaitforacharacteristic,theproblemcanbeeffectivelysolvedformaintainingthestabilityandharmonyofourcountry,economicsustainabledevelopmentistheimportantplayadecisiverole.

Thispaperwillbesmallpropertyroomconcept,currentsituation,throughtheanalysisofthehousingofsmallpropertyrightlegaldilemmaandlegalrisksofthehousingofsmallpropertyrightthissocial,legaleffectiveapproach.

Specifically,thisstructureisgenerallyconsistsofthefollowingparts:

Thefirstpartistheoverviewofsmallpropertyrightroom.Primaryanalysisofthehousingofsmallpropertyrightconcept,characteristics,status,purposeispreliminarytothesmallpropertyrightroomlegalnaturehasalegalposition,asthefollow-updiscussion;thesecondpart,throughtothehousingofsmallpropertyrightlegaldilemmaofsocialbackgroundandotherfactorsofthehousingofsmallpropertyrightproducesdeepreasonandlegalrisk;thefourthpartfromthepropertyofthehousingproblemsofthehousingofsmallpropertyrightlegalproblemsoneffectivewaystosolve.

Keywords:Thehousingofsmallpropertyright；Legaldilemma；Legalrisk；mechanismofLegalsettlement

目錄

摘要..................................................3

Abstract.................................................4

引言..................................................6

一、小產(chǎn)權房概述........................................7

（一）小產(chǎn)權房的概念...................................7

（二）小產(chǎn)權房的特征...................................8

（三）小產(chǎn)權房的現(xiàn)狀...................................9

1.小產(chǎn)權房現(xiàn)況案例分析.............................9

2.小產(chǎn)權房分類以及與其他性質(zhì)房屋的對比.............11

3.目前國家對于小產(chǎn)權房交易方面的法律、政策規(guī)定......13

二、小產(chǎn)權房法律困境分析................................14

（一）小產(chǎn)權房目前主要法律困境.........................14

（二）小產(chǎn)權房法律困境產(chǎn)生的原因.......................15

1.小產(chǎn)權房法律困境產(chǎn)生的社會背景...................15

2.小產(chǎn)權房法律困境產(chǎn)生的法治因素...................16

3.小產(chǎn)權房法律困境產(chǎn)生的根源......................16

三、小產(chǎn)權房存在的法律風險..............................17

（一）小產(chǎn)權房法律定性不明確的社會風險.................17

（二）小產(chǎn)權房交易存在的法律風險.......................18

四、解決小產(chǎn)權房問題的法律思考..........................19

（一）小產(chǎn)權房目前存在的突出問題.......................19

（二）解決小產(chǎn)權房問題的法律方面應急方案...............20

（三）建立以法律為主導的解決小產(chǎn)權房問題的長效機制......23

1.集體土地使用權合法流轉(zhuǎn)是解決小產(chǎn)權房問題的核心...23

2.解決小產(chǎn)權房問題的具體法律機制..................24

3.解決小產(chǎn)權房問題其他機制........................25

（四）小產(chǎn)權房國家法律、政策預測.......................29

結(jié)語.................................................31

參考文獻................................................32

致謝....................................................33

小產(chǎn)權房法律問題探究

引言

雖然中央以及國土資源部等已經(jīng)出臺相應政策法規(guī)明令禁止小產(chǎn)權房買賣，但中國目前的國情無法阻止該問題的繼續(xù)發(fā)酵膨脹，加之早已完成的大量小產(chǎn)權房交易必將使中國的小產(chǎn)權房問題日益突出。

小產(chǎn)權房的出現(xiàn)從某種程度上說，有它存在的合理性的因素，所以我們在處理小產(chǎn)權房的問題上不能過于草率。國家相關部門雖然一直嚴禁小產(chǎn)權房買賣，但是總體看來國家對于小產(chǎn)權房的現(xiàn)狀沒有一個較為明確、統(tǒng)一的處理方案。

小產(chǎn)權房的存在有積極意義也有消極影響，但一個法治國家不能容忍違法現(xiàn)象的長期存在，所以我們必須加快小產(chǎn)權房的處理進度。在處理過程中，必須依法進行。如果這方面的法制不健全，那我們就應該加快立法?？傊?，小產(chǎn)權房法律問題的處理進程必須及時進行，越拖就越棘手。

建立相應的小產(chǎn)權房法律問題系統(tǒng)研究理論，在深入挖掘當前存在的各種問題實質(zhì)加以分析的基礎上進一步完善解決這一問題的理論研究并為相應法律制度建設提供有益幫助，為社會經(jīng)濟生活的和諧建設提供某種法學理論指導，這對建設當代中國社會主義和諧社會來說具有重要的實踐價值。

目前，基于缺乏一部完善的法律對小產(chǎn)權房問題、特別是小產(chǎn)權房問題解決的法律機制等加以系統(tǒng)規(guī)范，理論界與實務界又眾說紛紜。因此，本文將從小產(chǎn)權房的概念、現(xiàn)狀入手，通過分析小產(chǎn)權房的法律困境與法律風險等探討解決小產(chǎn)權房這一社會、法律難題的有效途徑。本文擬用理論與社會現(xiàn)實相結(jié)合以及系統(tǒng)分析的方法把小產(chǎn)權房問題作為一個系統(tǒng)探討，對該問題各要素進行綜合分析，找出解決問題的最終可行性方案。

一、“小產(chǎn)權房”的概述

（一）“小產(chǎn)權房”的概念

“小產(chǎn)權房”一詞并沒有政府官方正式的概念界定，它基本來源于互聯(lián)網(wǎng)、報紙等各種官方及非官方媒介宣傳。政府文件中也經(jīng)常出現(xiàn)“小產(chǎn)權房”的稱謂。另外，很多專家學者、司法系統(tǒng)的工作人員以及普通百姓等社會各界也都經(jīng)常提到“小產(chǎn)權房”。人們對于小產(chǎn)權房的一詞的來源認識并不一樣，理論及實務界也沒有公認的一致意見。有學者認為我國小產(chǎn)權房的產(chǎn)生應該自1962年頒布的《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》開始，因為自該草案起農(nóng)村居民就不再享有房屋宅基地的所有權[1]。也有人認為，小產(chǎn)權自古就有，它泛指一切沒有獲得完整所有權的房屋[2]。筆者認為，目前我們社會上流行的“小產(chǎn)權房”一詞的產(chǎn)生大約應該是上世紀90年代初期伴隨著我國房地產(chǎn)市場商品化而逐步形成的，用以區(qū)分市場經(jīng)濟條件下商品房等規(guī)范、合法的房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)建設的房屋。

要提小產(chǎn)權房概念的由來，必須首先講一下我國房地產(chǎn)市場的發(fā)展。我以北京市為例分析，北京市的房地產(chǎn)市場發(fā)展較早，約從90年代初就開始了。鄧小平巡視南方各省并發(fā)表重要講話以后，北京市就開始有商品化的房地產(chǎn)開發(fā)。我們國家的《城市房地產(chǎn)管理法》是自1995年1月1日開始實施的。我國房地產(chǎn)開發(fā)最初步的階段是處在違法開發(fā)的狀態(tài)之下，日后日漸成熟、規(guī)范。從1992年起以后的6年算是一個發(fā)展階段，在這個初步發(fā)展階段當中，房地產(chǎn)開發(fā)所占用的土地很多是農(nóng)村集體所有的土地?，F(xiàn)在城市里、城市郊區(qū)很多商品房，尤其是郊區(qū)的商品房占用的大多數(shù)土地都是農(nóng)村集體土地，隨著城市的發(fā)展，農(nóng)村的集體土地就征為國有了。北京的城市不斷地擴展，城市的邊緣不斷地在擴大，擴大的過程當中，農(nóng)村集體土地逐漸變?yōu)閲械耐恋亍?/p>

“小產(chǎn)權房”的形成實際上就是隨著房地產(chǎn)開發(fā)過程當中形成的，不規(guī)范、不是按照法律規(guī)定嚴格開發(fā)的過程中，形成了很多“小產(chǎn)權房”。小產(chǎn)權房這一概念也就在這一階段當中逐步形成的。第二階段，商品房的開發(fā)逐漸走向規(guī)范。1998年到2004之間，房地產(chǎn)的市場在不斷發(fā)展，迅速擴張，但不是很成熟。這一時期，城市的房屋買賣合同糾紛非常多；也正是在這個時候，房地產(chǎn)開發(fā)商、農(nóng)村村民委員會等組織和個人注意到了農(nóng)村集體所有的土地價值，尤其是農(nóng)村宅基地的商業(yè)價值。于是，在利潤的推動下，各種違法違規(guī)形式的小產(chǎn)權房開發(fā)迅速蔓延。

上述的這種情形持續(xù)發(fā)酵，越來越多的城里人開始在城中村及周邊農(nóng)村購房，甚至富裕起來的農(nóng)民也在這些地方購房，引發(fā)了目前房地產(chǎn)市場的混亂格局。

2005年到現(xiàn)今，房地產(chǎn)市場可以說是炙手可熱，高房價令普通的老百姓“望房興嘆”，由此也催熱了小產(chǎn)權房市場。某種程度上可以說正是由于房價的過度高起才使得小產(chǎn)權房問題日益嚴峻。

社會各界對于“小產(chǎn)權房”含義也是眾說紛紜。有些人認為“小產(chǎn)權房”是針對城市當中的商品房而言的。城市中的商品房是“大產(chǎn)權房”，農(nóng)村中的各類性質(zhì)的房屋就是“小產(chǎn)權房”；有些人認為，在農(nóng)村集體土地上建設的房屋本身沒有房產(chǎn)證只有土地證，這種房子就是“小產(chǎn)權房”[3]；農(nóng)村集體土地上所建設的房屋，這種土地有的是占據(jù)耕地，有的是建設用地，有的因為符合規(guī)劃并經(jīng)上級主管部門審批而合法，有的不合法，大家都習慣上把這些房屋稱之為“小產(chǎn)權房”；有的人認為城市國有土地上建設的一部分房屋也是“小產(chǎn)權房”，例如：沒有交過土地出讓金的房子是“小產(chǎn)權房”[4]；另外，還有人將農(nóng)村集體土地上建設的畜牧業(yè)養(yǎng)殖園、家庭農(nóng)場之類的房屋和其他構筑物其附屬設施都歸納到“小產(chǎn)權房”的范疇[5]。

綜上，不同的人所說的“小產(chǎn)權房”特指是什么樣的房屋并不一致，有“小產(chǎn)權房”這個名詞，但是針對性不唯一。因此，我們要討論“小產(chǎn)權房”的法律問題，首先要將討論的“小產(chǎn)權房”的概念、含義、特征等進行明確界定。

在我國目前的法學理論著作及頒布實施的所有的法律法規(guī)中都沒有對“小產(chǎn)權房”進行系統(tǒng)、統(tǒng)一界定，可以說“小產(chǎn)權房”并不是成熟的專業(yè)術語。筆者認為本文探討的“小產(chǎn)權房”的概念應該理解為：村委會、村民自治小組等農(nóng)村集體組織或是村民個人以及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)等單獨建設或者合作建設并用于違法銷售的、在集體土地上建造的房屋。

（二）小產(chǎn)權房的特征

1．“小產(chǎn)權房”的建設、銷售環(huán)節(jié)在程序上違反我國現(xiàn)行法律規(guī)定

我國現(xiàn)行的相關法律、行政法規(guī)等明確規(guī)定，無論企業(yè)還是其他相關組織開發(fā)建設和銷售（預售）商品房，必須具備國家相關部門頒發(fā)的五種資質(zhì)證件，即：土地使用證、規(guī)劃許可證、開工證、預售許可證、銷售（預售）許可證。然而，“小產(chǎn)權房”的開發(fā)建設方首先就沒有取得合法的土地使用證，更無法辦理規(guī)劃許可證等其他相關手續(xù)，也不可能按規(guī)定上繳給國家土地出讓金和各項稅費，其開發(fā)建設、銷售房屋的程序明顯不符合法律、法規(guī)規(guī)定。

2.“小產(chǎn)權房”是建設在農(nóng)村集體土地之上的房屋

依據(jù)目前法律、行政法規(guī)規(guī)定，在農(nóng)村集體所有的土地上建設商品化房屋，必須先由國家征收土地，并將其轉(zhuǎn)化為建設用地，然后由國家出讓的方式轉(zhuǎn)給建設開發(fā)企業(yè)（組織），開發(fā)建設單位等依法向國家相關部門繳納相應的土地出讓金，開發(fā)建設成商品房后出售給購房人，由法定的政府機關頒發(fā)土地使用權證書和房屋所有權證書，確認購房人對該房屋的所有權。而小產(chǎn)權房是由開發(fā)建設單位及個人等直接在農(nóng)村集體所有的土地上開發(fā)建設房屋并出售給購房人，未將集體所有的土地征用為國家用地并轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO用地，未辦理土地出讓手續(xù)并按規(guī)定上繳給國家土地出讓金和稅費，所建房屋因用地不符合法律規(guī)定的程序和條件，小產(chǎn)權房所占有的土地屬于非法用地。

3.小產(chǎn)權房沒有國家相關部門頒發(fā)的合法產(chǎn)權證明

根據(jù)我國《物權法》第9條的規(guī)定，“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力”。房屋從法律上屬于不動產(chǎn)的范疇，即：公民和組織等必須要經(jīng)過國家規(guī)定的政府部門登記、頒發(fā)相應的證書才依法對其房屋享有完整意義上的產(chǎn)權。另外，我根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第60條以及《中華人民共和國土地管理法實施條例》第6條規(guī)定，商品房房屋登記部門應該是縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門。也就是說，沒有縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理機構頒發(fā)的房屋所有權證書的房屋都屬于無合法產(chǎn)權證明的不動產(chǎn)，其他任何單位或部門都不能隨意頒發(fā)房屋所有權證書。由此，農(nóng)村集體組織或鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府頒發(fā)的所謂的“房屋產(chǎn)權證”不具有完整的房屋產(chǎn)權證的法律效力，而小產(chǎn)權房并無法律意義上的產(chǎn)權證明，購買此類房屋者對其所購買的房屋的所有權存在較大的權利瑕疵。

4.價格較為便宜，一般遠遠低于市場同比商品房價格

小產(chǎn)權房因為從“拿地”到“銷售”的各個環(huán)節(jié)都脫離國家法律監(jiān)控并逃避國家各項稅收征管等因素，所以其銷售價格遠遠低于同比的商品房銷售價格。根據(jù)筆者調(diào)查，山東省日照市小產(chǎn)權房價格一般為同地段類似商品房價格的二分之一左右，有的在建和已建成的小產(chǎn)權房銷售價格甚至于僅為同地段商品房的三分之一。也正是這一特質(zhì)導致了我國小產(chǎn)權房交易市場的日趨膨脹，產(chǎn)生了一系列的社會問題。

（三）“小產(chǎn)權房”的現(xiàn)狀

“小產(chǎn)權房”在我國各地范圍非常廣泛，現(xiàn)在所占的市場份額、比例數(shù)量非常巨大，以深圳舉例，2010年底深圳住宅總面積為2.6億平方米，其中1.6億平方米為小產(chǎn)權房[6]。針對現(xiàn)在“小產(chǎn)權房”各種形式多樣、不同情況的現(xiàn)狀，引起了國家的高度重視。“小產(chǎn)權房”不僅僅是一個社會現(xiàn)象，或者經(jīng)濟現(xiàn)象，它會影響國家政治的穩(wěn)定、社會的穩(wěn)定，涉及到“三農(nóng)”問題。“小產(chǎn)權房”的現(xiàn)狀從法律上并沒有一個非常好的體系來完善，現(xiàn)實擺在了目前，政府要重視，包括現(xiàn)在的國土部等國家部門機關，在以后一兩年的過程當中，對“小產(chǎn)權房”的認定，怎么去規(guī)范，怎么去發(fā)展，現(xiàn)在都處在研究當中，并沒有很好的策略，這是目前的現(xiàn)狀。

筆者認為我們需要對社會的各種現(xiàn)狀有一個理性的分析，對各種現(xiàn)象在法律上有一個明確的認識?，F(xiàn)在社會上的各種“小產(chǎn)權房”的現(xiàn)狀，已經(jīng)發(fā)生了大量民事、行政糾紛。

這種糾紛一方面是平等主體之間的，比如宅基地上的房屋進行買賣，雙方發(fā)生糾紛。另外涉及到“小產(chǎn)權房”合法性的問題，占用農(nóng)村集體土地，有的是耕地，有的是非農(nóng)建設的土地。這類問題目前還沒有上升到通過法院去解決這個問題，大多數(shù)都是行政機關介入。

1.小產(chǎn)權房現(xiàn)況案例分析

要從法律角度分析“小產(chǎn)權房”的現(xiàn)狀以及問題的解決，筆者通過幾個典型案例對相關法律問題進行分析，會更有明確性。

迄今為止，小產(chǎn)權房法律糾紛最著名的就算北京通州區(qū)宋莊畫家與村民房屋買賣合同案，一般簡稱“北京畫家村房屋糾紛案”或者“北京畫家村事件”?？梢哉f，這個案例開始讓全民關注小產(chǎn)權房的法律問題，具有典型的普法宣傳作用。這個案例法院最終判決房屋買賣行為無效，判決依據(jù)的是《土地管理法》第63條的規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！锻恋毓芾矸ā返?2條也規(guī)定：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。農(nóng)村村民建住宅，應當符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。另外，國務院辦公廳發(fā)布的《關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中也明確規(guī)定農(nóng)村宅基地上建造的房屋不能違法出售給城鎮(zhèn)居民。

《北京市高級人民法院關于印發(fā)農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》【京高法發(fā)[2004]391號】也對小產(chǎn)權房的法律問題處理進行了非常詳細的分析說明，即對于小產(chǎn)權房的買賣嚴厲禁止，幾乎所有的買賣行為都會被認定為無效。這個會議紀要文件雖然從表面上看僅僅是北京市高院會議記錄，但是在司法實踐領域，下屬法院在判案件過程當中幾乎都在嚴格遵循，其實際效力不亞于任何一部法律法規(guī)。同樣，山東省高院制定的《全省民事審判工作座談會紀要》（魯高法〔2005〕201號）規(guī)定：農(nóng)村私有房屋買賣合同的效力應以認定無效為原則，以認定有效為例外。只有房屋買賣的雙方均是同一集體經(jīng)濟組織的成員的，可以認定合同有效。另外，山東省高級人民法院在《山東省高級人民法院關于審理房地產(chǎn)案件若干問題的意見》第56條更加明確的規(guī)定：“農(nóng)村宅基地使用權的轉(zhuǎn)移，必須經(jīng)合法批準，未經(jīng)審查批準，宅基地使用權不能隨房轉(zhuǎn)移給買主，房屋買賣、贈與等行為也應認定為無效?！?/p>

從以上案例及幾家高級人民法院的審判觀點中可以看到，在司法審判實踐中，總的來說，農(nóng)村房屋買賣合同的效力以認定無效為原則，以認定有效為例外。

除以上筆者分析到的畫家村房屋買賣合同糾紛案例外，還有很多國土資源部門查處違法占用農(nóng)村集體土地的代表案例：例如北京市懷柔區(qū)楊宋鎮(zhèn)銷售農(nóng)村集體土地建房一案以及遼寧省沈陽市蒲河灣農(nóng)業(yè)科技有限公司涉嫌違法租用農(nóng)村集體土地建房一案等等。

另外，筆者通過對居住地山東省日照市調(diào)查發(fā)現(xiàn)，本市同樣存在大量的小產(chǎn)權房方面的法律糾紛。甚至于因為關于小產(chǎn)權房的法律糾紛太多而一度導致法院不得不暫時對該類案件不予受理。日照市小產(chǎn)權房糾紛較為典型的案例很多是城中村改造過程產(chǎn)生的。日照是一個風景優(yōu)美的旅游城市，包括大量游客在內(nèi)的本、外地公民在日照市城區(qū)購買了農(nóng)村集體土地上建設的民房（平房）。然而隨著日照城市化進程的加速，拆遷進程中產(chǎn)生的巨額補償使很多賣掉房子的人想通過訴訟的方式獲取一定的利益，于是大量的相關訴訟就產(chǎn)生了。例如，王某訴李某房屋買賣合同糾紛一案。王某系日照市東港區(qū)秦樓街道某村村民，2004年2月將本村自有產(chǎn)權民房一處以9萬元價格賣與黑龍江省某城市居民，房屋產(chǎn)權登記因為小產(chǎn)權房性質(zhì)無法辦理過戶。2010年，因城市改造涉案房屋面臨拆遷，拆遷補償標準為總面積為170平米的大小樓房兩套，另加15萬元現(xiàn)金補償。面對巨額補償利益，雙方就利益分配產(chǎn)生巨大糾紛。目前，日照市對于該類案件一旦受理，一般會依法認定無效。然而對于涉案房屋在交付后的升值部分如何劃分，目前并沒有有效法律予以規(guī)范。

2.小產(chǎn)權房分類以及小產(chǎn)權房與其他性質(zhì)房屋對比

對于小產(chǎn)權房，筆者根據(jù)其占用的土地性質(zhì)不同，筆者將其主要分為兩類：

（1）占用耕地、林地等農(nóng)業(yè)用地建成的房屋。

對于占用耕地、林地等農(nóng)業(yè)用地建成的房子，《土地管理法》第36條有明確規(guī)定：“禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等。”予以嚴厲禁止并取締。另外《土地管理法》第63條也規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設”。這一法律、政策的制定與貫徹是基于農(nóng)業(yè)為國民生存命脈的基本國策。對此，筆者也觀察到，各地政府部門對于此類小產(chǎn)權房基本都采取“不管房屋是否已經(jīng)建成還是已經(jīng)銷售完畢，一律強制拆除”的做法。因此，對于此類小產(chǎn)權房購房人來說，千萬要審慎購買占用耕地等農(nóng)業(yè)用地建成的小產(chǎn)權房，因為一旦該類房屋被拆除，基本上是拿不到一點補償，只能向銷售者追償，而且因為購買者與銷售者同樣具有過錯，所以一般很難將損失全部追回。

（2）在農(nóng)村宅基地或者其他農(nóng)村建設用地上建設的房屋。

此類小產(chǎn)權房因為建設過程具有一定的合法合理性，因此國家相關部門在拆遷補償過程中一般不會一點補償都沒有。但這并不是說，國家政策法規(guī)就允許此類小產(chǎn)權房的市場流通。在宅基地上建設的符合農(nóng)村建房規(guī)劃的小產(chǎn)權房一般只能在本集體成員內(nèi)部買賣，非本集體成員不得購買。另外，在農(nóng)村建設用地上建設的房屋一般要求至少鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府批準以用于非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)等。

“小產(chǎn)權房”有相當大比例是由房地產(chǎn)開發(fā)商和農(nóng)村村委會合作或者村委會自行組織在農(nóng)民集體所有的土地上違規(guī)違法建設的向社會公眾租售的房屋，一般向購房者發(fā)放由鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府制作的所謂“房產(chǎn)證”[7]，甚至根本沒有任何證件。我們將其與利用國有出讓土地建成并由國家建設主管部門頒發(fā)房、地產(chǎn)權證的商品房相比較，可以看出二者之間的顯著差距：

第一，商品房占用的土地是國有土地，小產(chǎn)權房占用的土地是集體所有的土地；

第二，商品房因占用的土地是開發(fā)商以出讓方式獲得使用權，繳納了土地使用權出讓金等費用，故房價較高，而小產(chǎn)權房因直接使用了集體所有的土地，未經(jīng)過征為國有并出讓的程序，未繳納土地出讓金及有關稅費等，故房價較低。

第三，商品房應當是按照批準的規(guī)劃建設，符合土地利用總體規(guī)劃，小產(chǎn)權房一般因土地利用不合法，建設亦不會向有關規(guī)劃行政主管部門報批，未必符合土地利用總體規(guī)劃；

第四，按照規(guī)定，商品房可以在達到一定條件時預售或銷售，而小產(chǎn)權房因其為非法建成的房屋，不允許上市交易，違規(guī)銷售時均未必達到有關規(guī)定要求商品房預銷售必須達到的條件；

第五，商品房系依法經(jīng)過規(guī)劃、土地、建設等部門的審批建成，竣工驗收又有國家質(zhì)量監(jiān)督部門的監(jiān)督，質(zhì)量有保障；小產(chǎn)權房因沒有經(jīng)過規(guī)劃、土地、建設等部門的審批，在房屋質(zhì)量、配套設施、物業(yè)管理、水電等方面都可能存在問題。

另外，商品房系由開發(fā)商依法開發(fā)并銷售，法律關系明確，不容易因銷售主體問題產(chǎn)生爭議，而小產(chǎn)權房因占用村集體所有的土地，村委會處分該等房屋適用村民委員會組織法，容易因銷售主體權限問題引發(fā)糾紛。

3.目前國家對于小產(chǎn)權房交易等方面的法律、政策規(guī)定

我國目前涉及到小產(chǎn)權房交易的主要的法律法規(guī)主要包括以下部分[8]：

（1）《中華人民共和國憲法》，農(nóng)村集體土地所有權的性質(zhì)在憲法當中規(guī)定得非常明確。憲法最后修訂是2004年。憲法從五四憲法、八二憲法，以后多次的修改，土地使用權的制度很早就確定了，沒有大的變化。

（2）《中華人民共和國土地法》，這是非常重要的法律，是在2004年修正后的。目前國務院法制辦在探討，社會也在討論準備修改這部重要法律?？梢哉f，很多被認定無效的小產(chǎn)權房買賣合同都是參照這部法律的相關規(guī)定。

（3）《中華人民共和國土地法實施條例》于1998年頒布，1991年1月1日生效，也是一部很重要的法律。

（4）《中華人民共和國物權法》于2007年頒布，《物權法》在目前來講是比較重要的一部法律。很多法律條款涉及到農(nóng)村集體土地使用權的問題、農(nóng)村宅基地的問題。

（5）《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2007年頒布，這部法律頒布以后，過去的《城市規(guī)劃法》就作廢了，所以現(xiàn)在把城市、鄉(xiāng)村的規(guī)劃作為一體。這個規(guī)劃法是認定目前農(nóng)村集體土地是否違法用地的法律。

（6）《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（2002年），該部法律對于農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)以及耕地保護有重大意義。

（7）《村莊和城鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》（1993年），這部法律可能很多人不熟悉。行政法規(guī)當中明確規(guī)定了農(nóng)村的房屋建設應當辦理審批手續(xù)，應當向村委會申請，向鄉(xiāng)政府、區(qū)政府申請，最后由土地管理部門、規(guī)劃部門審批。

（8）《中華人民共和國擔保法》（1995年）涉及到農(nóng)村房屋、集體土地能不能抵押的問題。

（9）《中華人民共和國村民組織法》（1998年），這對農(nóng)村的管理、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、組織形式、組織的產(chǎn)生等等，規(guī)定得非常清楚。

土地法的修改在十年前已經(jīng)有人提出?！蛾P于<中華人民共和國土地管理法（修訂草案）>的說明》于1998年4月26日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議上進行?，F(xiàn)在的修訂仍然在討論過程當中。這些核心問題就是土地制度的問題。土地法再怎么修改，憲法是不可能修改的。

另外，涉及小產(chǎn)權房交易還存在大量的部門規(guī)章以及其他規(guī)范性法律文件，主要搜集整理如下：

（1）北京市人民政府關于加強農(nóng)村村民建房用地管理若干規(guī)定（市政府令1989年第39號）

（2）國家土地管理局《關于以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的具體應用問題請示的答復》（［1990］國土函字第97號）

（3）確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定（1995年3月11日國家土地管理局[1995]國土籍字第26號發(fā)布）

（4）中共中央國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知（1997年5月18日）

（5）國務院辦公廳關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知（國辦發(fā)[1999]39號）

（6）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法

《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》已于2005年1月7日經(jīng)農(nóng)業(yè)部第2次常務會議審議通過，現(xiàn)予公布，自2005年3月1日起施行。

（7）國土資源部限制用地項目目錄（2006年本）

（8）杭州市國土資源局關于印發(fā)《杭州市土地使用權變更登記若干規(guī)定》的通知(2006-5-16)

（9）國務院辦公廳關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知（國辦發(fā)〔2007〕71號）

（10）關于加快推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)工作的實施意見

宅基地房屋買賣合同的主體一個是要有宅基地，宅基地是合法的使用權人，作為一個個人；購買人也是個人，是平等的民事主體，判斷一個合同是否有效還是無效，根據(jù)《合同法》的司法解釋二，認定合同無效必須是滿足法律規(guī)定的條件。這里面合同的主體是沒有問題，權利義務也很清楚。有爭議的一點是這個合同是否違反國家法律法規(guī)。國務院所有的文件是否可以視為行政法規(guī)，這是一個焦點問題。

《立法法》第五十六條：“國務院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)?！靶姓ㄒ?guī)可以就下列事項作出規(guī)定：

“（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；

“（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項。

“應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據(jù)全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律?！?/p>

第五十八條：“行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”

第五十九條：“行政法規(guī)起草工作完成后，起草單位應當將草案及其說明、各方面對草案主要問題的不同意見和其他有關資料送國務院法制機構進行審查。

“國務院法制機構應當向國務院提出審查報告和草案修改稿，審查報告應當對草案主要問題作出說明?！?/p>

第六十條：“行政法規(guī)的決定程序依照中華人民共和國國務院組織法的有關規(guī)定辦理?！?/p>

第六十二條：“行政法規(guī)簽署公布后，及時在國務院公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。

“在國務院公報上刊登的行政法規(guī)文本為標準文本。”

通過《立法法》的相關規(guī)定，我們可以看到行政法規(guī)在《立法法》當中有非常明確的規(guī)定。

作為農(nóng)村房屋的產(chǎn)權人，有占有、使用、收益、處分房產(chǎn)權利，這是法律對所有權的基本定義。農(nóng)村宅基地上的房屋是一個買賣的問題，宅基地上的房屋能不能租賃、出租，因此出租完全是合法有效的?，F(xiàn)實當中，農(nóng)村宅基地上房屋出租現(xiàn)象大量存在，誰也不要去干涉它，只要符合一般出租條件，不要從事違法活動，就沒有什么問題。

除了上述法律法規(guī)對小產(chǎn)權房法律問題進行的規(guī)范外，各省市也都出臺了大量的地方法規(guī)以及各省高院的民事審判會議紀要等。

二、小產(chǎn)權房法律困境分析

（一）小產(chǎn)權房目前主要法律困境

國家對小產(chǎn)權房問題一直都很關注，也通過一系列的法律法規(guī)進行調(diào)控，然而為什么現(xiàn)今小產(chǎn)權房問題沒有改觀，反而有愈演愈烈之勢？在此，小產(chǎn)權房似乎進入了法律規(guī)范的困境之中。小產(chǎn)權房法律困境主要包括以下兩個方面：

1．小產(chǎn)權房問題日益突出，超出目前法律有效調(diào)控范圍。

“民，居有其所”是一個社會穩(wěn)定、長遠發(fā)展的必備條件。小產(chǎn)權房問題日益突出、得不到合理解決必將加劇社會矛盾的激化。然而，我國目前雖然不斷出臺相關政策嚴禁小產(chǎn)權房市場流通，卻缺乏一部有效法律予以規(guī)范，小產(chǎn)權房問題已經(jīng)嚴峻到脫離法律有效監(jiān)控的地步。2012年國家開始系統(tǒng)整頓小產(chǎn)權房問題，相信不久將來一定會出臺一部行之有效的相關法律。

2.小產(chǎn)權房問題根本解決的法律機制缺失。

針對小產(chǎn)權問題日益突出的形勢，我國相關部門并未采取有效措施建立相關法律機制對其產(chǎn)生的不利社會影響予以處理。對大量存在的小產(chǎn)權房，政府將來如何通過法律途徑解決，政府缺乏一個明確的構思，筆者甚至感覺很多政府部門基于各種因素對小產(chǎn)權房問題的日益嚴峻聽之任之。目前存在的大量政策法規(guī)僅僅嚴令禁止流通，各地法院也是對于小產(chǎn)權房買賣原則上一律判決無效[9]。然而，這并不能從根本上解決小產(chǎn)權房問題，反而使得這一問題日趨惡化。

（二）小產(chǎn)權房法律困境產(chǎn)生的原因

1.小產(chǎn)權房法律困境產(chǎn)生的社會背景

首先，是經(jīng)濟市場需求鏈的拉動。最近幾年，我國各省市的商品銷售房價格都在持續(xù)不斷地大幅上揚，房價已經(jīng)是普通老百姓不能承受之重。小產(chǎn)權房購房者購買這類房屋的主要原因就是房屋價格相對低廉。以山東省日照市為例，小產(chǎn)權房主要集中銷售點是城中村，房屋銷售價格一般在每平方米2000元到4000元之間，有的小產(chǎn)權房甚至低于每平米1000元，僅為同地段商品房價格的30%-40%，這甚至遠遠低于政府推出的經(jīng)濟適用房等政策性房屋的價格，自然就最受低收入群體的青睞。

就購買小產(chǎn)權房的群體的購房目的而言，大多數(shù)購房者是以居住為目的的，少部分購房者為投資及其他目的。另外，筆者從購買者的身份信息分析，除了房屋所在地本村集體的少數(shù)成員外，城鎮(zhèn)居民的購房者主要包括三種類型：

（1）具備購買正規(guī)商品房經(jīng)濟能力的群體，但是這一類人數(shù)目不多，他們購買小產(chǎn)權房的目的基本上是為了房屋增值投資。

（2）沒有購買合法商品房（即對應所稱的“大”產(chǎn)權房）的購買能力，但是他們又不符合購買經(jīng)濟適用房或其他政策性限價房的條件，這一部分人為了能擁有自己的住房，于是不得不選擇價格相對較低的小產(chǎn)權房。

（3）第三類屬于雖然符合購買經(jīng)濟適用房或限價房的條件，但因為他們的經(jīng)濟條件較差以及購買該類房屋的其他原因轉(zhuǎn)而購買小產(chǎn)權房的人群。

對于處于社會底層的低收入困難群體，他們購房目的僅僅是為了滿足基本生活保障，在這種情況下，讓他們選擇“低價違法”還是“高價合法”，可能他們還是會選擇前者，以實現(xiàn)“居者有其屋”的夢想，這是人的本能，從某種程度上可以說“無可厚非”。筆者曾在山東省日照市做過“你是否會選擇小產(chǎn)權房？”的問卷調(diào)查，在600多份回復中，有近70%的人明確表示“如果價格低廉，會考慮購買”。由此可見，在普通購房者當中，較為低廉的房屋價格顯然比合法的房屋產(chǎn)權更為重要。另外，從媒體報道以及周邊地區(qū)正在發(fā)生的事實來看，小產(chǎn)權房的交易的市場正在形成并初具規(guī)模，違法交易屢禁不止。小產(chǎn)權房雖然觸及國家法度，但是既然有合理存在的市場，政府就應該正確引導而非一味嚴令禁止，否則不但達不到目的反而會加重小產(chǎn)權房問題朝著更加復雜的方向發(fā)展。

正是因為商品房價格太高，已經(jīng)遠遠超過了絕大數(shù)普通百姓購買能力，而購房者剛性購房需求不得不更多地將目光轉(zhuǎn)向房價便宜的郊區(qū)、農(nóng)村。旺盛的購房需求又進一步刺激了小產(chǎn)權房的大面積地開發(fā)建設，村集體或鄉(xiāng)鎮(zhèn)瞅準了“商機”，以社會主義新農(nóng)村建設的名義在集體的土地上開發(fā)建設商品房并對外銷售。

其次，開發(fā)建設者的經(jīng)濟利益驅(qū)動。商品房的開發(fā)銷售利潤大的驚人，這個眾人皆知。據(jù)相關調(diào)查材料[10]顯示，房地產(chǎn)開發(fā)商的凈利潤率高達30%以上，有的樓盤銷售利潤甚至超過50%。房地產(chǎn)市場利潤收益率遠遠高于其他行業(yè)。因此，中國福布斯財富榜中排名靠前的眾多房企老板們才會出現(xiàn)。正是由于房地產(chǎn)行業(yè)的暴利以及購房者、炒房者們的大量需求，才吸引了眾多投資者投資于房地產(chǎn)行業(yè)。這些投資者中也包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者農(nóng)村集體組織，他們單獨或與開發(fā)商合作開發(fā)建設的房屋價格雖然遠遠低于合法的商品房樓房，但由于小產(chǎn)權房樓盤不存在國有土地土地出讓金、各項稅費等較大成本，因此小產(chǎn)權房即使以合法商品房價格的50%銷售仍能獲取較大利潤?？梢哉f，小產(chǎn)權房開發(fā)利潤一點都不亞于合法商品房。

總之，小產(chǎn)權房開發(fā)、銷售無論對于開發(fā)建設者還是購房者，都是有利的。但開發(fā)建設小產(chǎn)權房沒有依法繳納土地出讓金以及各項稅費，國家將因此而遭受巨大的經(jīng)濟損失，另外因為缺乏監(jiān)管部門有效監(jiān)督，樓房質(zhì)量可能會有安全隱患，更為嚴重的是破壞了國家土地管理方面的法律、法規(guī)，影響國家政策的貫徹實施。

2.小產(chǎn)權房法律困境產(chǎn)生的法治因素

小產(chǎn)權房法律困境的產(chǎn)生有著各方面的因素，其中少不了法治因素，任何社會問題的產(chǎn)生基本都可以歸納為法律調(diào)解失衡的結(jié)果[11]。伴隨著我國房屋建設、分配領域的商品化，小產(chǎn)權房問題日益突出。然而，與商品房市場規(guī)范性法律不斷出臺的同時，國家對小產(chǎn)權房并未有著相應的制度設計，例如，對于小產(chǎn)權房國家甚至沒有一個規(guī)范性的界定。雖然，目前國家也有部分法規(guī)及部門規(guī)章等嚴厲禁止小產(chǎn)權房的市場化流通，但紙包不住火，僅靠禁止性措施并不能從根本解決問題，社會現(xiàn)實已經(jīng)說明了這一點。

3.小產(chǎn)權房法律困境產(chǎn)生的根源

現(xiàn)行土地制度是小產(chǎn)權房法律困境產(chǎn)生的根本原因。按照《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，農(nóng)村集體所有的土地使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設，任何單位和個人進行建設需要使用土地的，都必須依法申請使用國有土地。除本集體經(jīng)濟組織成員使用本集體經(jīng)濟組織的土地辦企業(yè)或建住房除外，任何個人或組織開發(fā)建設商品房須依法申請使用國有土地。因此，在農(nóng)村集體所有的土地上興建商品房出售，必須由國家先依法征收土地，轉(zhuǎn)為建設用地，再由各地政府部門出讓給建設開發(fā)企業(yè)，開發(fā)建設企業(yè)依法向國家繳納土地出讓金等稅費后才能開發(fā)建設商品房，面向社會出售。正是這種所謂的合法但卻很不合理的邏輯，才出現(xiàn)了今天所謂的小產(chǎn)權房問題。我國現(xiàn)行具有中國特色的兩種不同的土地所有權制度才是小產(chǎn)權房出現(xiàn)的根本原因所在，這也就是為什么小產(chǎn)權房問題具有中國特色的根本原因。

依據(jù)我國《憲法》、《土地管理法》等相關法律的規(guī)定，農(nóng)村集體土地屬于全體村民共同所有。另外，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，財產(chǎn)所有權包括占有、使用、收益、處分四項權能。但是，農(nóng)村集體組織恰恰不享有最重要的處分權。任何組織和個人要開發(fā)建設商品房，必須先由國家或者說政府征用，然后由國家再賣給開發(fā)商，由開發(fā)商建設商品房。政府一方面是農(nóng)村土地征用的唯一合法主體；另一方面，各級地方政府又是向房地產(chǎn)商提供開發(fā)利用土地的唯一提供者。如此一來，政府從兩頭壟斷土地市場，進而進行“中介經(jīng)營”。在這種情形下，農(nóng)村集體土地的使用者為了追求較大的利潤，違背法律規(guī)定，擅自在自己使用的土地上建設商品房向他人出售，其所開發(fā)建設的商品房成為非法，購房者在目前法律背景下永遠無法取得政府頒發(fā)的房屋產(chǎn)權證書。

從中國現(xiàn)行的法律對農(nóng)村集體土地所有權制度的規(guī)定可以看出，集體土地所有權和使用權并不具備完整的權益。無論是村集體還是農(nóng)民個人，從法律上都只有利用這些土地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的權利，要從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，特別是從事商品化開發(fā)建設則必須先出賣給國家，轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋亍＿@種不合理的法律制度，把農(nóng)村集體土地和國有土地劃分為兩個權益不平等的陣營。而隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，土地作為一種不可再生財產(chǎn)，其商品價值逐步得到提升。農(nóng)村集體土地被征用的供給價格和土地的市場價格差距非常大。正是這種土地價值的提升過程給不完善的集體土地使用制度帶來了巨大的獲利機會，所以集體土地所有者受利益自然地驅(qū)動產(chǎn)生了以超法律的形式主動進入土地商品化市場的動機?；诖耍F(xiàn)行的法律制度或土地利用體制才是小產(chǎn)權房各項法律問題產(chǎn)生的根本所在。

土地是不可再生的自然資源，為了嚴格控制農(nóng)用地非法使用，國家現(xiàn)行法律對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地進行嚴格控制是必須的，無可厚非。但是，從公平的角度講，如果將農(nóng)用轉(zhuǎn)為建設用地必須先賣給政府，既沒有必要，也不合理。因為無論哪種形式轉(zhuǎn)化，其結(jié)果都是農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地，同樣是農(nóng)村耕地減少。所以，禁止小產(chǎn)權房是為了保護農(nóng)村耕地的解釋并不能成立，該種觀點些片面。筆者認為該觀點是農(nóng)村集體建設用地和城市建設用地產(chǎn)權地位不平等的表現(xiàn)，這種不平等表現(xiàn)主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）城市國有建設用地有正式的土地使用權拍賣市場，實行市場自由定價，然而農(nóng)村集體建設用地流轉(zhuǎn)的使用權市場經(jīng)濟體系和價格定價制度一直沒有建立起來，以致造成同地不同價的奇怪現(xiàn)象。

（2）城市建設用地使用者有使用權證，可以作為抵押物到銀行等金融、融資機構進行再融資以及資產(chǎn)評估等。但是，農(nóng)村建設用地沒有使用權證，也不能進行上述的抵押和融資行為，不具有資產(chǎn)的全部功能。與此同時，政府對農(nóng)村集體建設用地的用途還進行了嚴格的規(guī)定，一旦轉(zhuǎn)變用途還需要經(jīng)過國家相關部門的審批和征收。這些因素都直接導致了廣大農(nóng)民在作為不可再生資源的土地快速增值的過程中很難得到合理的經(jīng)濟利益補償。根據(jù)我國國研中心課題組的調(diào)查，在目前“合法的”房地產(chǎn)開發(fā)過程中，土地增值部分的收益分配中，只有20%-30%能夠留在鄉(xiāng)鎮(zhèn)以下。其中，農(nóng)民的補償款僅僅占5%-10%；地方政府拿走土地增值的20%-30%；房地產(chǎn)開發(fā)商則拿走土地增值收益的大頭，占40%-50%，甚至比例更多。

而小產(chǎn)權房則是農(nóng)民集體直接自發(fā)在其集體所有的集體建設用地和宅基地上建設的房產(chǎn)，不需要繳納類似開發(fā)商為獲取土地交給政府的土地使用權出讓金（其中包括由政府出面征收農(nóng)民集體土地支付的征地費用）；此外，由村集體牽頭開發(fā)，也省去了開發(fā)商；而建筑商就是當?shù)剞r(nóng)民。如此一來，小產(chǎn)權房的開發(fā)就又省去了基礎設施配套費等市政建設費用。另外工程設計建設的投入、配套開發(fā)建設費用（如學校）、應繳納的稅款、營銷費用等房地產(chǎn)商的成本費用也都大大節(jié)省。因而其開發(fā)成本，相比真正的商品房成本能低過三分之一。這也是小產(chǎn)權房市場價格低廉的決定性因素。而在這一開發(fā)過程中，農(nóng)民集體通過出售小產(chǎn)權房獲得的收益遠遠高于政府征收土地的補償金額。

三、小產(chǎn)權房存在的法律風險

因為小產(chǎn)權房價格相對于同等區(qū)域的商品房要偏宜很多，一些小產(chǎn)權房的價格有些僅是商品房的二分之一左右，“廉價”導致大量城鎮(zhèn)居民頂著無法獲取房屋產(chǎn)權的風險購買“小產(chǎn)權房”。對此，盡管國家從1999年就開始著重三令五申禁止小產(chǎn)權房的買賣[12]，但小產(chǎn)權房因其價格的優(yōu)勢依然在市場背后紅火起來。顯然“花很少的錢買一套大房子”的夢想吸引著眾多購房者前赴后繼爭相購買小產(chǎn)權房。

對于占用村民“宅基地”或其他建設用地建成的房子，目前各地尚無明確的處理辦法，但對于購房人而人，仍面臨諸多風險：

（一）小產(chǎn)權房法律定性不明確的社會風險

政府目前對小產(chǎn)權房缺乏有效的強制性法規(guī)予以明確界定，可以說雖然政府嚴令禁止小產(chǎn)權房買賣，但是對于小產(chǎn)權房并未“一棍子打死”，無論在立法層面還是司法實踐中都還對小產(chǎn)權房留有生存的空間。但是，這種法律定性的相對不明確正是小產(chǎn)權房存在較大社會風險的“導火索”[13]。這種社會風險有并不僅僅是針對購房者以及建設者、銷售者的，它產(chǎn)生的不利社會影響有可能嚴峻到影響社會穩(wěn)定，因為關系到公民切身住房里利益的問題得不到解決有可能會加劇貧富兩極分化，使得社會矛盾更加尖銳化。我們不希望看到這一天的到來，因此希望政府能及時制定一整套相關的法律法規(guī)以及政策指引，將小產(chǎn)權房有可能導致的社會風險最小化。

（二）小產(chǎn)權房交易存在的法律風險

首先，國務院辦公廳《關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（國辦發(fā)〔1999〕39號）規(guī)定：“嚴禁非法占用農(nóng)民集體土地進行房地產(chǎn)開發(fā)”，而根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》等的規(guī)定，進行房地產(chǎn)開發(fā)應當利用國有土地。此等規(guī)定表明，在農(nóng)民集體所有的建設用地上開發(fā)房地產(chǎn)亦屬于法律法規(guī)、政策禁止的行為，如果在房屋初建、而購房人已經(jīng)支付部分價款的階段被查處、責令停建，購房人的利益將受到威脅。

其次，購房者再次支付購房款的風險。2009年5月底，深圳市人大制定并頒布了《關于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》，此后大量媒體進行了跟蹤報道，普遍認為深圳的“小產(chǎn)權房”將在全國率先拿到“準生證”。這一話題當初也引起了社會的廣泛關注。筆者認為，這是否意味著深圳市認可小產(chǎn)權房的合法性有待檢驗。另外，深圳為歷史性遺留問題的“小產(chǎn)權房”開綠燈并不具有普遍性適用性，這只是深圳考慮到特殊背景下歷史遺留問題的一種特殊處理辦法[14]。而且，深圳市的處理方式也明確表明，對“小產(chǎn)權房”，即使不被拆除也必須補交土地出讓金使小產(chǎn)權房占用的土地變更為國有出讓土地，并補辦相關建設手續(xù)、補交各項國家稅費。但是，小產(chǎn)權房的開發(fā)銷售方一旦將房屋出售，要求他們補交有關稅費將變得非常困難。因此，購房者將不得不面臨再次支付購房款的風險。

再次，不能在市場合法交易的風險。房屋作為不動產(chǎn)，以登記作為獲取產(chǎn)權的有效證明。因為目前小產(chǎn)權房不受國家相關部門監(jiān)管，其自然無法獲取產(chǎn)權證明，也由此不受法律保護。因此，購買的小產(chǎn)權房一般只享有實際使用權，不能正常進行市場交易。除非購房者并不在乎房屋產(chǎn)權且同樣愿意承受相應法律風險，否則購買的小產(chǎn)權房將面臨賣不出去的尷尬。

最后，發(fā)生法律糾紛的風險。筆者曾經(jīng)看到過一篇新聞報道：“買了小產(chǎn)權房，官司打了一場又一場”，報道中的王先生購買小產(chǎn)權房后遇到房屋所在地村舊城改造，面對巨大的拆遷補償利益，原房主李某以小產(chǎn)權房買賣無效為由將王先生訴至法院。最后法院判決房屋買賣無效，李某對王某進行一定補償。這是小產(chǎn)權房法律糾紛的典型案例。小產(chǎn)權房因占用的是集體所有的土地，對該等土地以及地上房屋的處分適用村民委員會組織法的規(guī)定，即需要全體村民或村民代表大會決議通過。目前，大多數(shù)農(nóng)村管理制度不建全，村集體權力太大，其決策往往只代表了眼前利益，并且多未經(jīng)過全體村民或村民代表大會的決議程序。小產(chǎn)權房建成并銷售完成后，新一屆村委或全體村民可能以原來的房屋銷售未經(jīng)全體村民或村民代表大會通過侵害村民利益為由主張銷售無效，引發(fā)糾紛。

當然，購買小產(chǎn)權房還存在許多其他風險，比如，質(zhì)量問題不能得到有效解決或引發(fā)人身、財產(chǎn)損害的風險、因不符合規(guī)劃被強拆的風險、房屋毀損滅失不能得到補償且失去房屋所占用的土地之風險等等。

四、解決小產(chǎn)權房問題的法律思考

（一）小產(chǎn)權房目前存在的突出問題

1.規(guī)模及數(shù)量巨大，積重難返，導致小產(chǎn)權房問題不可能短時間有效解決。

小產(chǎn)權房問題的普遍存在已經(jīng)不是局限于某市某省，而是一個全國性的問題，而且發(fā)展之勢迅猛，使得國家在處理小產(chǎn)權房問題上不得不慎重，這也是國家遲遲無法出臺小產(chǎn)權房問題解決的法律、政策等相關對策的原因。說的嚴肅一點，不得不承認，我國小產(chǎn)權房問題已經(jīng)“尾大不掉”。[15]

2.開發(fā)建設過程缺乏有效監(jiān)管，房屋質(zhì)量相對低劣，存在安全隱患。

小產(chǎn)權的開發(fā)建設自始至終都處于法律及各部門監(jiān)管的空檔，房屋質(zhì)量等參差不齊，在建及建成的房屋大量存在安全質(zhì)量隱患。例如，小產(chǎn)權房的建設單位可能根本就沒有房屋建設方面的施工資質(zhì)，而且在建設過程中沒有房屋建設工程質(zhì)量監(jiān)督站的合格驗收環(huán)節(jié)，建筑商在建設過程中容易偷工減料，建成的房屋無法達標。

3.產(chǎn)生嚴峻的社會問題，影響社會的和諧穩(wěn)定。

小產(chǎn)權房目前在全國各地大量存在，且不可能迅速得到解決，這是一個不可回避的事實。以筆者對日照市城區(qū)商品房交易市場以及二手房交易的大量市場調(diào)查計算得出：小產(chǎn)權房已經(jīng)占據(jù)商品房交易數(shù)量的15%左右，在日照市城中村以及周邊城郊，已成片開發(fā)并形成了較大的規(guī)模，特別是伴隨著舊城改造項目的進行，大量外地及本市購房者都選擇相對便宜的小產(chǎn)權房。政府部門以非法建筑全部拆除顯然是行不通的，也不可能做到。即使全部強制拆除，那么對國家資源及社會財富的浪費也是驚人的。目前，從中央到地方一再強調(diào)社會穩(wěn)定，建立和諧社會，小產(chǎn)權房的大量存在甚至于在某些地區(qū)達到了“法不責眾”的地步。處理小產(chǎn)權房已不僅僅關系到小產(chǎn)權房的開發(fā)建設單位，最關鍵的是它已涉及到成千上萬家購房者，加上購房者的利害關系人更是不計其數(shù)。如果處理不好，必將引發(fā)社會問題，激化社會矛盾，有悖于建立和諧社會的大政方針[16]。

（二）解決小產(chǎn)權房問題的法律方面應急方案

關于小產(chǎn)權房的存在是利大于弊還是弊大于利眾說紛紜，筆者認為，討論利弊不如積極的解決問題。因此，本文就不再對小產(chǎn)權房的利弊進行衡量比較，而是直接以法律的視角探討如何解決好小產(chǎn)權房產(chǎn)生的一系列社會問題。

1.小產(chǎn)權房問題處理因遵循的原則

如何妥善處理現(xiàn)有的小產(chǎn)權房，杜絕以后繼續(xù)不良社會效應出現(xiàn)是一棘手的問題。筆者認為，對于小產(chǎn)權房的處理，我們首先應該確立其解決的原則，我們應堅持下述原則：

（1）小產(chǎn)權房以不拆除為基本方針。

針對已經(jīng)建成的小產(chǎn)權房和正在建設中的、主體工程已基本完工的小產(chǎn)權房，原則上不應該予以拆除，特別是符合市區(qū)綜合規(guī)劃和農(nóng)村土地用地規(guī)劃的小產(chǎn)權房，應盡可能的予以保留。當然，對于違法情節(jié)特別嚴重的小產(chǎn)權房，例如侵占耕地、違規(guī)建設的占地規(guī)模較大的別墅，以及剛剛開工的小產(chǎn)權房，可以根據(jù)情況及時予以拆除，恢復原狀?？傊诓焕速M資源等各方面考慮，對于違法違規(guī)程度不嚴重的已建小產(chǎn)權房應該以保留為原則，以拆除為例外。同時，政府應該加大對于小產(chǎn)權房開工建設的監(jiān)督監(jiān)管力度，嚴格禁止小產(chǎn)權房的違法開發(fā)。

據(jù)日照市房管部門粗略統(tǒng)計，目前僅在這座沿海小城（全市人口總數(shù)286萬）已售和在建的“小產(chǎn)權房”，將超過70萬平方米，如果以每平方米造價1500元計算，資產(chǎn)總額即已超過10億元。如果以每戶90平米計算，則涉及到近萬戶、4萬人左右的住房問題。若從全國范圍分析，牽扯的家庭和人員數(shù)量將是天文數(shù)字。因此，如果對于小產(chǎn)權房一律強行拆除，后果可能極為嚴重。

綜上，對于小產(chǎn)權房，政府相關執(zhí)法部門無論采取何種措施予以處理，都應盡可能做到公平合理并兼顧各方利益，使得社會利益盡可能地實現(xiàn)均衡。

（2）以不能損害國家集體利益為前提。

小產(chǎn)權房的處理必須以保障國家集體利益為基礎。例如，小產(chǎn)權房因為是直接在農(nóng)村集體土地上開發(fā)建設房屋，根本不可能向國家繳納土地出讓金，另外小產(chǎn)權房的市場流通等環(huán)節(jié)未繳納購房契稅等各項稅費，僅此就給國家造成巨大的稅收流失。因此，我們在處理小產(chǎn)權房問題時，如果其進入市場流通必須以保障交齊應繳稅費為前提[17]。

另外，在維護國家利益的同時，必須充分考慮和兼顧公民個人等社會成員的利益，不能打著維護國家利益的名頭作出損害公民及經(jīng)濟組織等社會成員的利益。我國《憲法》明確規(guī)定：公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯。我們必須把國家集體利益與私有利益放在平等的位置予以維護[18]。

（3）維護農(nóng)村、農(nóng)民的權益為基礎。

土地是農(nóng)民乃至全部國民生活的保障，是一個國家生存的根本，我們保護農(nóng)村、農(nóng)民的權益其實就是在保護我們整個國家的權益。另外，農(nóng)民在整個社會階層中也屬于社會底層，維護農(nóng)民權益有利于維護社會穩(wěn)定。因此在處理小產(chǎn)權房問題時必須充分考慮失地農(nóng)民的切身權益，最大限度地保護其權益。農(nóng)民的權益不能得到很好的保護，將加重三農(nóng)問題，給國家和社會造成不必要的負擔，甚至引起社會動亂。

（4）充分考慮小產(chǎn)權房購房者的利益為必備條件。

從全國范圍來看，小產(chǎn)權房的購買者人數(shù)非常巨大，而且大多數(shù)購房者處于社會階層的最底層，他們購買小產(chǎn)權房的主要原因在于買不起合法的高價商品房。許多小產(chǎn)權房購房者可能因購房花費了畢生積蓄?！熬佑衅渌笔翘熨x人權。公民購買能夠買得起的房子，實現(xiàn)自己家的生活理想，出發(fā)點并無過錯。而且，大多數(shù)購房者在購買小產(chǎn)權房的時候?qū)τ诜课葙I賣違法的情況并不知情，主觀并無惡性。因此，政府在處理小產(chǎn)權房問題時應該對購房者予以保護處理，至少應該區(qū)別對待，不能任意剝奪他們住房的權利。

2.對現(xiàn)有小產(chǎn)權房的處理。

小產(chǎn)權房是目前房地產(chǎn)市場發(fā)展過程的畸形產(chǎn)物，與我國的國家性質(zhì)及土地權屬等現(xiàn)實情況有關，政府應充分考慮小產(chǎn)權房產(chǎn)生的歷史原因等各方面因素，本著公平合理、兼顧各方利益的原則，妥善處理小產(chǎn)權房問題，而不能依據(jù)行政強制力強行拆除。筆者認為，對于小產(chǎn)權房的理性處理，相關政府部門應根據(jù)不同情況分別作不同對待：

（1）謹慎拆除部分違法違規(guī)嚴重的小產(chǎn)權房。

基于保護耕地的國家大局考慮，對于非法占用基本農(nóng)田建設的小產(chǎn)權房，后果較為嚴重的，國家執(zhí)法部門應該予以強制拆除，以維護法律的莊嚴并警示違法者。綜合考慮，筆者認為以下樓房可以考慮予以強制拆除：非法占用大量農(nóng)村基本農(nóng)田；開發(fā)建設別墅等豪華設施，造成的后果較為嚴重；危害國家國防安全等公共安全；違反防洪、防汛等法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，危害社會公共利益的。例如，在河道內(nèi)開發(fā)建設樓房、別墅；違反文物、名勝古跡保護的法律、行政法規(guī)，非法開發(fā)建設樓房等情況[19]。

但是，必須明確一點，那就是拆除的處理方式必須謹慎并嚴格按照法律進行，例如對于所建房屋已基本出售給購房者的情形，如果必須拆除，須事先做好拆除前后的妥善安置工作，決不能因為強行拆除而引發(fā)更多的法律糾紛和社會不安定因素，造成重復不利影響的惡果。

（2）要求購房者補辦手續(xù)、補交各項稅費，政府部門對其核發(fā)有所區(qū)別的產(chǎn)權證明。

對于絕大多數(shù)已建成的小產(chǎn)權房，特別是已經(jīng)出售給購房者的房屋，如若其并沒有嚴重侵害社會公共利益，那么可以由相關的政府機關補發(fā)產(chǎn)權證明，使小產(chǎn)權房有條件的合法化。但是為了區(qū)別于正規(guī)渠道合法開發(fā)的商品房產(chǎn)權證明，相關政府部門可以根據(jù)具體情況，加以區(qū)分對待，分別以下列三種方式發(fā)放不同的房屋產(chǎn)權證明：

第一、發(fā)放部分經(jīng)濟適用房產(chǎn)權證書或者限價房房屋產(chǎn)權證書

經(jīng)過相關執(zhí)法部分核實，符合經(jīng)濟適用房購房條件的購房者，發(fā)證機關可以直接核發(fā)經(jīng)濟適用房房屋所有權證書。符合限價房購房條件的人，可以核發(fā)限價房所有權證書。對于該兩種情況，購房條件、購房者未來轉(zhuǎn)讓時的轉(zhuǎn)讓條件等可參照經(jīng)濟適用房或限價房的相關規(guī)定來處理。

第二、發(fā)放特別房屋所有權證書

對于不符合經(jīng)濟適用房或限價房的購房人群，或者不愿意補繳土地出讓金的，核發(fā)特別房屋所有權證。持有該類房產(chǎn)證的購房者可以自己居住和繼承。但是，房屋所有人未來再出售時，應該因受讓人不同而區(qū)別對待：

（1）房屋所有人出售給政府。在出售給政府時，免繳相關稅費、土地出讓金等各項稅費。價格可以按轉(zhuǎn)讓時當?shù)厥袌鰞r格一定比例核定。政府購買后，可以出售給符合購買經(jīng)濟適用房條件的人員，或者用于廉租房出租等。

（2）出售給限定的受讓人。即直接出售給符合購買經(jīng)濟適用房或者限價房條件的購房人員。在此情況下，由政府核定購買價格，如，可以按經(jīng)濟適用房價格或限價房價格出售，并根據(jù)情況相應地降低補繳或者免繳土地出讓金及相關稅費。是免還是減，應根據(jù)具體購房者的具體情況確定。當然，出售給政府與出售給限定人員之間的政策應當協(xié)調(diào)一致。

（3）出售給其他普通購房者。購房者直接進入二手商品房市場，受讓人為普通購房者，但在出讓并辦理過戶手續(xù)時，必須補繳土地出讓金和相關稅費。此時補繳相關費金對于賣方來說并無付出多少，影響的應該僅僅是其售房利潤大小而已。因為，從購房到其出售，整個房價可能已有較大的增值，這樣出售房屋的原購房人，補繳相關土地出讓金等并未增加其經(jīng)濟負擔。補繳土地出讓金及相關稅費應根據(jù)轉(zhuǎn)讓時的市場行情及相關法律規(guī)定進行核定。

第三、發(fā)放普通房屋產(chǎn)權證書

購房人在初次辦理房屋所有權證時可以直接補繳土地出讓金及相關稅費，并取得普通房產(chǎn)證和土地使用權證書。取得該房產(chǎn)證的房屋所有權人相同于普通商品房的購房者，所有權人可以自己居住，也可以依法直接上市交易，受讓人不受任何限制。

對于上述三種方式，購房者在辦理產(chǎn)權證書時可以自愿選擇。

在此，必須強調(diào)一點，小產(chǎn)權房房產(chǎn)證明的核發(fā)必須以開發(fā)銷售者或者購房者依法補繳相關稅金以及土地出讓金為前提。如何補繳各項稅費是解決小產(chǎn)權房最大的難題，也是最關鍵的環(huán)節(jié)。政府應出臺詳細的政策細則，對小產(chǎn)權房合法性過渡進行規(guī)范，避免從中可能產(chǎn)生的腐敗等不良社會現(xiàn)象。對于開發(fā)企業(yè)和組織依法應當繳納的各項稅費，如企業(yè)所得稅、城市維護建設稅、營業(yè)稅、土地增值稅等，其必須依法足額繳納，違法者依法應予以嚴厲懲罰[20]。

另外，對于土地出讓金等費用的繳納，筆者認為不能將負擔推給鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府或者村集體組織。小產(chǎn)權房一般并非由村委會或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府獨資出資建設，往往是與開發(fā)商聯(lián)合開發(fā)建設，然后按比例分成。如果強制村委會或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府繳納土地出讓金及相關費金，顯然是一筆不小的資金。因此，村委會或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府獲得的利益可能全部上繳國家，他們對此必將極大的抵觸，不便于執(zhí)行；其次，要求村或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府補繳土地出讓金，村集體和農(nóng)民的利益沒有得到較好的保護，甚至受到了損害。一旦強制補繳土地出讓金，導致村民錢地兩空，勢必失去生存能力；最后，集體在自己所有的土地上開發(fā)建設樓房出售，還要向國家繳納土地出讓金，有悖于法理和情理。而且，某些樓房是由當?shù)卮寮w成員與集體之外的購房者混合購買居住。基于上述理由，土地出讓金不宜由村或鄉(xiāng)集體繳納。如果要求開放商繳納，似乎也不現(xiàn)實。如此這樣，將引發(fā)開發(fā)商與村委會或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府之間不必要的糾紛。另外，不少房產(chǎn)開發(fā)者在房屋銷售完畢后，往往立即消失的無影無蹤，有的甚至于很快將公司注銷或者通過不參與年檢的方式讓工商部門將其營業(yè)資格吊銷，這給后續(xù)執(zhí)法工作帶來了很大的障礙。因此，對于房地產(chǎn)開發(fā)者而言，必須要求其補繳各項稅金，依法給與相應的處罰，追究相應的法律責任。

（三）建立以法律為主導的解決小產(chǎn)權房問題的長效機制

1.集體土地使用權合法流轉(zhuǎn)是解決小產(chǎn)權房問題的核心。

本文前面討論小產(chǎn)權房法律困境產(chǎn)生的根源時已經(jīng)提到現(xiàn)行土地制度是小產(chǎn)權房法律困境產(chǎn)生的根本原因。國外并沒有小產(chǎn)權房問題，小產(chǎn)權房是與我國社會主義特色的土地制度緊密相連的。由此，處理好集體土地使用權合法流轉(zhuǎn)是解決小產(chǎn)權房問題的核心。

農(nóng)村集體土地使用權的流轉(zhuǎn)包括以下兩種情況：即農(nóng)村集體農(nóng)業(yè)用地土地使用權的流轉(zhuǎn)與非農(nóng)建設用地土地使用權的流轉(zhuǎn)。

農(nóng)村土地使用權是我國法學泰斗梁慧星教授首先提出的?，F(xiàn)行立法中這一權利被稱為“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權”。梁老師主編的《中國物權法草案建議稿》第230條提出：“農(nóng)地使用權，是指以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的，對國家或集體所有的農(nóng)用土地占有、使用、收益的權利?！盵21]

我國目前集體土地使用權合法流轉(zhuǎn)的基本形式包括轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押以及土地互換等方式。但是，現(xiàn)行法律制度中對農(nóng)村土地使用權流轉(zhuǎn)的相關規(guī)定也存在一些不足之處，這些不足筆者總結(jié)歸納如下：

（1）對農(nóng)村土地使用權的物權性質(zhì)沒有明確規(guī)定?！掇r(nóng)村土地承包法》規(guī)定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權?！边@是對債權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權的認可，沒有物權產(chǎn)生所要求的登記環(huán)節(jié)，而沒有公示的權利是沒有絕對排他效力的。

（2）農(nóng)村土地使用權流轉(zhuǎn)雙方主體的權利缺乏足夠的法規(guī)保護。目前，我國雖然有部分法律規(guī)定農(nóng)村土地使用權權利主體可以將農(nóng)村土地使用權以法律規(guī)定的方式流轉(zhuǎn)，但是關于流轉(zhuǎn)雙方主體的所享有的具體的權利和應履行的義務卻沒有明確的規(guī)定。

（3）農(nóng)村土地使用權流轉(zhuǎn)的公示制度不健全?！掇r(nóng)村土地承包法》第38條雖然作出了如下規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，而對于采取其他方式流轉(zhuǎn)土地使用權的，卻沒有對其公示方式作出相應規(guī)定，因此，現(xiàn)行法律在農(nóng)地使用權的變動上未建立相應的公示制度。

總之，我國法律對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程規(guī)范的諸多不足嚴重影響了小產(chǎn)權房問題的順利解決。小產(chǎn)權房從外部形式跟合法商品房基本一樣，二者主要區(qū)別的就是一份合法的產(chǎn)權手續(xù)。怎樣讓小產(chǎn)權房這一困擾社會的問題順利解決，需要我們集思廣益，首先在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方面下決心予以完善。為此筆者對于農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方面具體建議如下：

（1）我國全國人大常委會應該在國務院國土資源部基層調(diào)研的基礎上，結(jié)合各省份試行的村集體所有的村民宅基地流轉(zhuǎn)方式經(jīng)驗，特別是廣東省的創(chuàng)新模式，例如昆山模式、南海模式等，在此基礎上修改《土地管理法》中不能與時俱進的部分條款。政府可以試點允許農(nóng)村村民的宅基地使用權在該地上房屋竣工之日起5年以后，以被國家征用并出讓的方式轉(zhuǎn)讓給受讓該房屋的購房者。另外，可以允許農(nóng)村村民對合法擁有的宅基地使用權以協(xié)商、競價的方式，通過國家征用后，定向出讓給宅基地使用權的受讓者。

上述二種形式出讓宅基地使用權獲得的土地出讓金，可以由國家、土地所有權原來的村集體、原宅基地使用者的村民各按一定比例或者平均分配。另外涉及宅基地使用權人贈與、繼承方式轉(zhuǎn)讓該使用權的，僅限于使用權人個人可得的三分之一部分等值的權益。[22]

（2）全國人大常委會應該將《城市房地產(chǎn)管理法》中的“城市”二字去掉，將城鎮(zhèn)及農(nóng)村的房地產(chǎn)全部都納入修改后的法律的范圍予以調(diào)整。

（3）國家相應立法部門應該重新修訂《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地登記規(guī)則》、《城市房屋權屬登記管理條例》的有關法律以及行政法規(guī)規(guī)定，將房權與地權合二為一，規(guī)定縣級以上地方人民政府由一部門統(tǒng)一負責房產(chǎn)管理和土地管理工作，制作并頒發(fā)統(tǒng)一的《房地產(chǎn)權證書》，以解決現(xiàn)行的土地、房屋分割管理發(fā)證的不足。

（4）國家相關部門對違法在建小產(chǎn)權房的違法行為人（組織），由縣級以上土地行政管理機關、建設行政管理機關依照《中華人民共和國土地管理法》、各省級地方性法規(guī)《土地監(jiān)察條例》和《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》有關規(guī)定，責令違法行為人立即停止違法行為，對違法強行建設的房屋依法強制拆除。

（5）國家相關部門對于已建成的小產(chǎn)權房，應該根據(jù)實際情況，分別作出區(qū)別處理。全國各省、市、自治區(qū)應該盡快就處理小產(chǎn)權房出臺相應的規(guī)范性文件（該規(guī)范性文件不得與國家總的大政方針相背離）。相關部門對已建成的小產(chǎn)權房符合土地利用總體規(guī)劃和不嚴重違反村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃建設的，由土地行政管理部門按照《城市房地產(chǎn)管理法》第73條規(guī)定，沒收地上建筑物和其附屬設施，可并處罰款。經(jīng)有關機構評估符合頒發(fā)產(chǎn)權證的規(guī)劃、質(zhì)量條件的，可按國家處理罰沒物的形式，許可小產(chǎn)權房的違法行為人定向回購，購房人的購房款上繳國庫，按程序補辦國有土地出讓手續(xù)以及房地產(chǎn)權屬登記。這樣，我們既依法執(zhí)行了法律，又讓違法者增加了違法行為的成本，同時又減少國家財產(chǎn)的損失且又不違反法律的規(guī)定。[23]

國家相關部門對于已建成的小產(chǎn)權房違反土地利用總體規(guī)劃或符合土地利用總體規(guī)劃但嚴重違反村莊集鎮(zhèn)建設規(guī)劃的，責令違法行為人限期內(nèi)拆除，否則依照《土地管理法》第73條規(guī)定，沒收該建筑物和其他設施，并處罰款。[24]

2.解決小產(chǎn)權房問題的具體法律機制

（1）國家應該設立專門的小產(chǎn)權房法律問題研究中心。

小產(chǎn)權房問題近幾年得到了國家的高度重視，國家多個部委曾經(jīng)針對小產(chǎn)權房問題聯(lián)合執(zhí)法，另外海南三亞、廣東深圳等地市都對小產(chǎn)權房進行過集中清理。然而，事實上小產(chǎn)權房問題在全國范圍內(nèi)并未得到較大改觀，甚至在個別省市有愈演愈烈的發(fā)展態(tài)勢。筆者認為，根據(jù)目前形勢需要國家應撥出專項資金召集相關領域?qū)＜覍W者成立國家小產(chǎn)權房問題研究中心，以向國家乃至地方各級主管部門提供從宏觀到微觀的各種意見及建議。另外，該中心應積極探討法律對策，促進國家相關領域立法。

（2）加快制定關于小產(chǎn)權房問題解決相關法律

法律是社會問題解決的底線，當社會公序良俗與一般政策性法規(guī)無法解決實際問題時，一部具有強制性執(zhí)行力的法律就會發(fā)揮國家利器的作用。當然，我們需要一部“善法”而非“惡法”，筆者希望立法層能從分考慮社會各階層利益，使得各種利益在博弈過程中能夠得到均衡。否則，這部法律只會加劇小產(chǎn)權房問題，而不是有效化解它。

（3）解決小產(chǎn)權房問題的法律法規(guī)制定出來后能夠確保得到有效實施。首先，這需要政府制定一套切實可行的實施方案并廣泛征求社會各界意見；其次，必須形成從中央到地