論農(nóng)村土地利益關(guān)系

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一、問題的提出

二、農(nóng)村承包土地利益關(guān)系

（一）農(nóng)村土地利益關(guān)系問題的歷史、現(xiàn)實與存在問題分析

（二）理順農(nóng)村土地承包中的土地利益關(guān)系之法律思考

（三）理順農(nóng)村土地承包中的土地利益關(guān)系之對策

（四）解決歷史遺留問題與土地承包權(quán)多種實現(xiàn)形式的幾點設(shè)想

⒈歷史遺留的土地承包經(jīng)營權(quán)被侵害的賠償問題

⒉補償與買斷問題

⒊第二輪農(nóng)村土地延包工作遺留問題

⒋土地承包政策導(dǎo)致的土地利益失衡與承包模式創(chuàng)新關(guān)系問題

⒌農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員“籍屬確認(rèn)”問題

⒍農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員“籍屬互換”問題

⒎農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員“籍屬變更”問題

⒏農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題

三、農(nóng)村住宅土地利益關(guān)系

（一）現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度及其問題

（二）農(nóng)村住宅買賣中的土地利益分析

（三）關(guān)于農(nóng)村住宅建設(shè)的幾點思考與設(shè)想

⒈農(nóng)宅建設(shè)在三農(nóng)問題中的定位

⒉農(nóng)宅建設(shè)與城鎮(zhèn)化關(guān)系問題

⒊農(nóng)村住宅規(guī)劃問題

⒋農(nóng)村住宅建設(shè)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)、近期與遠(yuǎn)期目標(biāo)相兼顧問題

⒌農(nóng)村宅基地制度改革的政策、法律問題

⒍農(nóng)村住宅建設(shè)中發(fā)揮基層組織作用問題

四、農(nóng)村集體建設(shè)用地土地利益關(guān)系

（一）集體建設(shè)用地現(xiàn)狀

（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律思考

五、農(nóng)村土地權(quán)利類型及比較研究

（一）農(nóng)村土地權(quán)利類型的涵義

（二）農(nóng)村土地權(quán)利類型的劃分

（三）農(nóng)村土地權(quán)利類型的特征

⒈農(nóng)村土地權(quán)利類型的法定性

⒉農(nóng)村土地權(quán)利效力的順序性

（四）三種農(nóng)村新型土地權(quán)利之比較

⒈三種新型土地權(quán)利的概念

⒉三種新型土地權(quán)利之間的聯(lián)系

⒊三種新型土地權(quán)利之間的區(qū)別

（五）兩種農(nóng)村土地管理權(quán)

正文

土地是三農(nóng)問題中最基礎(chǔ)性的物質(zhì)要素，如果沒有了農(nóng)村土地也就無所謂農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民問題，因此我們研究三農(nóng)問題首先應(yīng)從研究農(nóng)村土地特別是農(nóng)村土地利益關(guān)系入手，事實上改革開放二十多年來圍繞三農(nóng)問題的社會矛盾突出之處大都與土地問題有關(guān)或者是由土地利益關(guān)系問題衍生出來的，三農(nóng)問題處理得較好的時期也都是土地利益關(guān)系處理得較好的時期，在理論上研究土地利益關(guān)系問題進(jìn)而在工作實踐中理順農(nóng)村土地利益關(guān)系無疑具有基礎(chǔ)性地位。

一、問題的提出

《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國土地管理法》（下簡稱憲法、土管法）均明確規(guī)定了農(nóng)村實行土地公有制，即農(nóng)村土地由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有，但農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對土地的所有權(quán)與國家對城市的土地所有權(quán)很不相同，集體土地所有權(quán)是一種特殊的物權(quán)，特殊之處在于：其占有、使用、收益、處分等權(quán)能是受限制的，就現(xiàn)狀而言，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為所有權(quán)人其占有權(quán)能實際上是間接的、甚至可以說是“虛占”，大量的土地由村委會或使用權(quán)人實際占有；使用權(quán)能要受到土地用途管制制度的制約，不可能隨意使用；收益權(quán)能要受政府行為、法律規(guī)定的制約，例如集體林木的砍伐要經(jīng)林業(yè)主管部門的審批；處分權(quán)能就更顯被動了，例如在土地被征用時無權(quán)提出異議，特別是存在“非為公共利益”的征地時缺乏法律的救濟(jì)渠道等等。集體土地所有權(quán)受到國家法律、公共利益和集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部農(nóng)民（農(nóng)戶）個人土地權(quán)利的限制和制約，這些限制與制約有的是為了公共利益而應(yīng)有的、必須接受的，有的卻是地地道道的損害，這就產(chǎn)生了一個擺在我們面前的重要課題：如何正確處理國家、集體、個人三者之間的土地利益關(guān)系問題。

按農(nóng)村土地的使用狀況不同，農(nóng)村土地利益關(guān)系問題可分為四類：

其一，是農(nóng)村土地城市化產(chǎn)生的土地利益關(guān)系問題。在城市化的進(jìn)程中，存在著農(nóng)村與城市之間的土地利益沖突問題，因土地被征用農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民個人土地利益的保障問題已經(jīng)引起了廣泛關(guān)注，各地采取了土地?fù)Q社會保障、提高補償標(biāo)準(zhǔn)、村民變居民、農(nóng)民變股民等一系列措施維護(hù)失地農(nóng)民的利益，雖然農(nóng)民在溶入城市的過程中仍顯被動，但畢竟一次性解決了，如不盡合理也是短暫的疼痛，故農(nóng)村城市化產(chǎn)生的土地利益關(guān)系本文不作深入討論，本文將深入討論的是另三個方面的問題；

其二，是農(nóng)村土地承包產(chǎn)生的土地利益關(guān)系問題。在目前經(jīng)濟(jì)與社會條件下土地尚有社會保障的意義，均田承包的作法就成為農(nóng)民普遍的要求且為實踐中的必要，均田承包過程中存在著農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之間、個人之間、集體經(jīng)濟(jì)組織與個人之間的土地利益沖突問題，且在理論與實踐上都存在著混亂現(xiàn)象，經(jīng)改革開放后二十余年積累，已經(jīng)十分突出了，如不加以解決必將伴隨三農(nóng)問題的始終，甚至于有可能成為歷史的沉疴痼疾；

其三，是農(nóng)宅規(guī)劃、建設(shè)、買賣產(chǎn)生的土地利益關(guān)系問題。在農(nóng)宅規(guī)劃、使用、處分等環(huán)節(jié)法制不如人意之處產(chǎn)生的問題頗多，個人的權(quán)利難保障、集體的利益不被尊重問題尤為突出；

其四、是集體建設(shè)用地產(chǎn)生的土地利益關(guān)系問題。鄉(xiāng)村企業(yè)因破產(chǎn)、兼并、轉(zhuǎn)讓等原因?qū)е峦恋亓鬓D(zhuǎn)時，不可避免地產(chǎn)生著土地使用權(quán)交易，因現(xiàn)行法律的缺失和政策的不完善，亦大量存在交易不規(guī)范、國家征地權(quán)擴(kuò)張導(dǎo)致集體土地利益受損害和流失的問題。

二、農(nóng)村承包土地利益關(guān)系

（一）、農(nóng)村土地利益關(guān)系的歷史、現(xiàn)實與存在問題分析

中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)全國人民在探索民族解放和振興的歷史過程中，中國農(nóng)村土地利益關(guān)系經(jīng)歷了三次革命性的變革：

第一次是建國前土地革命戰(zhàn)爭時期的土改、XX縣區(qū)的土改、解放后的全國性土改，土地改革運動使農(nóng)民都分得了土地，在中國第一次實現(xiàn)了全體農(nóng)民的土地利益，這是一次土地利益關(guān)系史上的革命性變革，國家承認(rèn)農(nóng)民個人有完整的土地利益，承認(rèn)其擁有完整的土地所有權(quán)；第二次是上世紀(jì)五十年代初開始的社會主義改造運動，在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)了“三級所有，隊為基礎(chǔ)”的人民公社體制，實現(xiàn)了集體所有形式的土地公有制，這是中國歷史上又一次空前的土地利益關(guān)系的革命性變革，與社會主義計劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的是基本上不承認(rèn)農(nóng)民個人的土地利益，后來甚至于連農(nóng)民個人耕種少量自留地的權(quán)利也受到極左思潮的干擾；第三次是上個世紀(jì)八十年代初開始的農(nóng)村土地承包責(zé)任制的全面實施，這是新的歷史時期再一次農(nóng)村土地利益關(guān)系的革命性變革，重新承認(rèn)了農(nóng)民個人的土地利益，但這種承認(rèn)與社會主義改造前的承認(rèn)有根本性的不同，它的前提是堅持土地公有制，在此基礎(chǔ)上將土地承包經(jīng)營權(quán)（使用權(quán)）從土地所有權(quán)中分離出來交給農(nóng)民個人，經(jīng)歷了歷史性的否定之否定的認(rèn)識過程之后又一次承認(rèn)了農(nóng)民個人的土地利益，農(nóng)民個人又一次享有了土地利益主體地位，客觀上也實現(xiàn)了土地利益主體的多元化。

但在農(nóng)村土地利益主體實現(xiàn)多元化的同時，特別是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建立后，農(nóng)民個人也是參加社會主義市場經(jīng)濟(jì)的主體之一，相關(guān)的配套政策、制度沒有跟著健全起來，土地利益主體之間的土地利益關(guān)系不順問題就逐步顯現(xiàn)出來了。主要表現(xiàn)是：因婚姻等原因出現(xiàn)人口遷移時，仍沿襲不承認(rèn)農(nóng)民個人土地利益的計劃經(jīng)濟(jì)時代的傳統(tǒng)作法，允許集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格隨著戶口在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之間遷移，然而到了承認(rèn)農(nóng)民個人的土地利益主體地位的市場經(jīng)濟(jì)時代，自然而然地產(chǎn)生了農(nóng)民個人的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格隨戶口遷移時其土地利益也隨著戶口遷移的理論與實踐問題，對這個問題的理論認(rèn)識模糊和實踐中的混亂作法經(jīng)改革開放后二十余年的積聚已經(jīng)變得十分突出了。允許個人的土地權(quán)益隨著戶口走的作法，理論上存在邏輯關(guān)系不清、實踐中存在因認(rèn)識不統(tǒng)一導(dǎo)致村級組織操作混亂的問題，造成了因戶口遷移人員土地承包權(quán)為主的土地權(quán)利在兩個集體經(jīng)濟(jì)組織間任意變動而且導(dǎo)致農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民個人的土地利益的界限都處于一種相對不確定的狀態(tài)，盡管我們后來制定了土地承包三十年不變的政策，并寫入了《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（下簡稱土地承包法）中，也制定了土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度、流轉(zhuǎn)制度，但因沒有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的“籍屬”（指農(nóng)民個人歸屬于某個集體經(jīng)濟(jì)組織的資格）固定化這個前提性的概念，事實上卻存在著“個人土地權(quán)益隨著戶口走”的潛規(guī)則，才造成了農(nóng)村內(nèi)部土地利益關(guān)系矛盾的尖銳化，特別是農(nóng)村出嫁婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)、征地補償款分配權(quán)、宅基地使用權(quán)等土地權(quán)利被侵犯問題都很突出，年底開始的第二輪土地承包至今仍有許多出嫁婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)、參加征地補償款分配的權(quán)利無法實現(xiàn)，為此上訪的某些婦女尖銳地提出：“社會主義搞了半個世紀(jì)了早就實現(xiàn)了耕者有其田，可我們的田哪去了?！睂嵺`中解決起來的難度非常大，司法和行政手段都顯得力度有限。這就要求我們不得不從理論、法律、政策的層面上進(jìn)行深入研究。

筆者結(jié)合具體的信訪工作曾對農(nóng)村某鎮(zhèn)范圍內(nèi)農(nóng)民的土地權(quán)利問題做過實地調(diào)查，并試圖通過實證分析找出其內(nèi)在的規(guī)律性特點：

案例，沿海村毗鄰旅游開發(fā)區(qū)，因開發(fā)區(qū)的建設(shè)過程中大量征用了該村的土地，村集體經(jīng)濟(jì)組織得到了巨額征地補償款，且每年都從集體收益中拿出一部分分給村民，本應(yīng)由村民個人繳納的水電費、農(nóng)業(yè)稅等也由村集體經(jīng)濟(jì)組織負(fù)擔(dān)，村民個人得到的實惠較多，多年來外村的人想進(jìn)來而本村的人不愿意出去，特別是婚遷時體現(xiàn)得更明顯，于是該村實行了一系列“土政策”，形成了一種獨特的“名譽戶口制度”。所謂名譽戶口是村民對該村戶籍上有名卻不享有與其他村民同等的土地承包權(quán)、參加征地補償或村集體收益的分配權(quán)、宅基地使用權(quán)等經(jīng)濟(jì)權(quán)益的村民戶口俗稱，有名譽戶口的人員多時達(dá)數(shù)十人，主要有以下情形：

情況之一，嫁到本村以外的婦女戶口未遷出被村里取消了個人土地權(quán)利及其他方面的待遇。其中有的是因結(jié)婚時丈夫為非農(nóng)戶口，在未改革城鄉(xiāng)二元戶口制度的年代無法遷往夫家戶口所在地；有的是因丈夫的戶籍地生產(chǎn)、生活條件不如本村而不愿意遷出；也有的是準(zhǔn)備遷出但因丈夫所在的村實行“排隊遷入”政策需要等待，所謂排隊遷入政策是指該村對嫁入本村的婦女實行按結(jié)婚的時間排序只在維持本村人口總數(shù)不變的前提下出現(xiàn)遷出或死亡時才依序予以遷入并享有正常的村民待遇，提前遷入的也是名譽戶口。

情況之二，外嫁女的子女們因出生隨母親落戶本村而未享有土地權(quán)益，歷史上很長時期執(zhí)行子女的戶口隨母親落戶的政策，這些子女們一出生就報上了“名譽戶口”。據(jù)說現(xiàn)在國家實行子女戶籍可自愿選擇隨父親或母親落戶的政策后在部分村民的壓力下該村也有松動，給予本村男子與非農(nóng)戶口女子婚生子女落“正式戶口”。

情況之三，外嫁女的丈夫們因從妻居戶口在結(jié)婚遷來時就是“名譽戶口”，例外的情況是該村的有女無兒戶許可一個女兒招婿上門落戶且是“正式戶口”，這與全縣的政策是一致的，該縣的政策是必須許可有女無兒戶的一個女兒招婿落戶且享有村集體經(jīng)濟(jì)組織中的正常權(quán)益，若一戶有多女招婿落戶時，只要村里同意縣里的政策也不禁止。

情況之四，婚遷來本村的婦女離婚再嫁后戶口未遷出而被村里取消了個人土地權(quán)利，這也是形成“名譽戶口”的原因之一。

情況之五，某私生女孩出生后沒有戶口，其母親嫁入該村后她隨母親與繼父一起生活，年全國人口普查時村委會在其繼父的強烈要求下才給落上“名譽戶口”。

情況之六，原為非農(nóng)戶口的婦女在原籍“非轉(zhuǎn)農(nóng)”后婚遷入本村，村委會按“名譽戶口”人員對待。

情況之七，其他正式戶口人員沒有按村委會要求遷出戶口而被取消了土地權(quán)利，如：小學(xué)生李某，其母親生前是限制行為能力人，因患顛癇病需要李某的年邁的外祖父母照料其生活，村里對母子二人也給予“特殊照顧”，母子二人都是“正式戶口”，但李某歲時母親病故，村委會因其沒有將戶口遷往其父親的戶籍地而取消了其土地權(quán)益，他的戶口也就成了“名譽戶口”。

案例，村的村民高某某、吳某某夫妻二人為投親，于年以每人元的代價向村委會交費后將一家三口的戶口遷入該村，當(dāng)時村委會承諾待土地承包權(quán)調(diào)整時分給其承包地，但村兩委換屆后一直沒有分給其承包地，年第二輪土地延包時也沒有分給其承包地，其子前年因考上大學(xué)而將戶口遷出恐怕一輩子也不會享有應(yīng)有的土地權(quán)益了，一家三口人的土地承包權(quán)就是這樣被買“丟”了。更令其感到后悔的是其原戶籍地×村因某大型企業(yè)征地村民每人可得二萬元的補償款，全家人因戶口早已遷出而不能參加分配。

案例，村初中女學(xué)生劉某某，父母離異后由母親直接撫養(yǎng)，其母再婚時母女二人都被取消了土地承包權(quán)和征地補償款分配權(quán)，承包地被強行收回，直到其母再次離婚后土地權(quán)益才得到了恢復(fù)，母女二人曾多次上訪要求補償她們恢復(fù)土地權(quán)益前的損失，并聲言母女二人的土地承包權(quán)是用離婚的代價換來的。

案例，無獨有偶，村的盧某某離婚后與女兒一起生活，其女兒丁某某與某外地人結(jié)婚并已生育兩孩子，丁某某的戶口在婚后就成了“名譽戶口”土地權(quán)益隨之被村委會取消，盧某某因擔(dān)心女兒隨夫離開自己而多次上訪試圖為女兒找回土地承包權(quán)和征地補償款分配權(quán)，并以揚言去省上訪找電視臺法治節(jié)目組的方式施加壓力，但村干部仍不為所動，有人還說：“女人們看見這幾年村里‘賣地’分錢了，就不遷戶口跟著分錢，等到過幾年地沒了錢也分光了，她們又可以遷走戶口了，可我們這些男人們往哪遷啊?！?/p>

案例，村對待婚遷來本村的婦女采取排隊遷入方式，首先要保證本村人口總數(shù)不超過一定標(biāo)準(zhǔn)，只有因死亡、遷出人口數(shù)大于出生人口數(shù)而出現(xiàn)空缺時才允許嫁入本村的媳婦們按結(jié)婚時間的早晚依次遷入戶口，并給予土地權(quán)利。

案例，村分土地補償款時，對已死亡和出生時間不長的人，按死亡時間長短和出生后的年齡段確定其分得補償款的比例。

五花八門的村級“土政策”，其具體情況很不相同，但至少說明了人們不愿沿襲大鍋飯年代的作法。為了在土地利益分配時有所區(qū)別而制定了種種土政策，其本意似乎也欲建立一種“規(guī)矩”追求一種秩序，但實際上卻造成了土地利益關(guān)系的極大混亂，個人的土地權(quán)利被侵害、集體土地利益不受尊重問題普遍存在。

歸納起來，農(nóng)村土地利益沖突集中體現(xiàn)在如下四個方面：

其一，就農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地利益而言，在該村的某婦女婚遷到夫家時，若依傳統(tǒng)的“潛規(guī)則”其土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移到夫家所在地的村，那么在遷入地的村集體經(jīng)濟(jì)組織因多了一個人參加分地（農(nóng)村俗稱均田承包過程為分地，下同），人均土地資源占有量將相對減少，而在遷出地的村集體經(jīng)濟(jì)組織因少了一個人參加分地，人均土地資源占有量將相對增加，如果考慮到各村集體經(jīng)濟(jì)組織土地的區(qū)位優(yōu)劣、土地對該村經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展所起作用的差異，這種土地利益享有者（權(quán)利主體）與土地利益關(guān)系的不確定性的影響就更大了，但這種集體經(jīng)濟(jì)組織之間的土地利益沖突并沒有像個人利益那樣引起社會更多地關(guān)注，呈隱性狀態(tài)，也沒有人上訪為集體利益討說法，然而進(jìn)行理論研究時更應(yīng)予以充分注意。

其二，就個人土地利益而言，如果婦女出嫁后戶口遷入夫家所在地的村，依習(xí)慣的“潛規(guī)則”其土地承包經(jīng)營權(quán)也轉(zhuǎn)移到了夫家所在地的村集體經(jīng)濟(jì)組織，那么不可避免產(chǎn)生的問題是：因遷入地所在村與遷出地所在村之間存在土地資源人均占有量、土地質(zhì)量的差異導(dǎo)致該婦女因在兩村之間轉(zhuǎn)移土地承包權(quán)而實際分得的承包地數(shù)量亦會有增減、質(zhì)量也會有所不同，有時這種差異很大，那么“吃虧”與“占便宜”也只有看她嫁得好壞了。在某些經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快或正在城市化進(jìn)程中的村，一部分婦女因嫁入本村而得到了較好的土地的使用權(quán)（主要是土地承包權(quán)、宅基地使用權(quán)），該地塊可能在以后被征用而得到較多的補償，也可能因開發(fā)成為商業(yè)用地而價值陡升等等；另一部分婦女卻因婚姻而喪失了較好土地的使用權(quán)，對嫁到了外地的婦女而言根本談不上公正，這部分婦女婚后不遷出戶口，特別是從去年開始實行了新的婚姻登記辦法，結(jié)婚不再需要村級組織開具婚姻狀況證明了，村委會對某些婦女的婚姻狀況難以準(zhǔn)確掌握，可以預(yù)言為了個人土地利益結(jié)私婚或結(jié)婚后不遷戶口的人會更多，進(jìn)而圍繞這部分婦女土地權(quán)益的矛盾會更趨復(fù)雜化。

其三，就集體與個人之間的土地利益沖突而言，村級組織的種種土政策人為取消了已經(jīng)出嫁而戶口未遷出人員的土地承包權(quán)、集體土地被征用后的補償收益分配權(quán)等土地權(quán)利，引發(fā)受害婦女的上訪、訴訟等行為，雖然有一部分人能通過上訪、訴訟途徑維護(hù)了自己的權(quán)益，但仍有更多的人不能達(dá)到維權(quán)目的，因為有的村委會根本就不會執(zhí)行上級有關(guān)規(guī)定和法院的判決，甚至于有些法院根本就不受理這類訴訟，個人與村委會之間的土地利益矛盾造成了群眾心理不平衡。更為嚴(yán)重的是在依傳統(tǒng)習(xí)慣“娶進(jìn)媳婦，趕走閨女”的同時，對其它方面也沒有“一碗水端平”，如對娶進(jìn)農(nóng)村戶口的兒媳婦給予土地承包權(quán)時卻對娶進(jìn)城鎮(zhèn)戶口的兒媳婦們不給予土地承包權(quán)，甚至于對同等情況搞雙重標(biāo)準(zhǔn)或多重標(biāo)準(zhǔn)引起群眾強烈不滿。對本村出嫁婦女待遇上也搞多重標(biāo)準(zhǔn)，如嫁到城鎮(zhèn)和嫁到外村的未遷戶口婦女都不給予土地承包權(quán)或只給予嫁入城鎮(zhèn)的婦女以土地承包權(quán)，有的村甚至以村干部們的個人好惡劃線而將農(nóng)民個人的土地權(quán)益問題演化為村干部手中的權(quán)柄等等，嚴(yán)重毒化了農(nóng)村的人際關(guān)系。

其四，就國家、社會公共利益而言，其最大的利益是社會的穩(wěn)定，然而農(nóng)村土地利益關(guān)系問題直接影響著群眾的情緒，已經(jīng)成為農(nóng)村干群矛盾、民間糾紛的主要根源之一，土地利益關(guān)系不順的狀況不利于農(nóng)村形成穩(wěn)定的社會秩序。

綜上分析，當(dāng)然得出的結(jié)論是。農(nóng)村土地利益關(guān)系不順的混亂狀況都是農(nóng)民個人在集體經(jīng)濟(jì)組織中的“籍屬不清”、“籍屬不定”惹的禍。

（二）理順農(nóng)村土地承包中的土地利益關(guān)系之法律思考

法律的意義在于建立一種規(guī)矩進(jìn)而形成一種秩序，并能有效地理順和保護(hù)國家、集體、個人三者之間的利益關(guān)系，我國農(nóng)村土地承包法中明確規(guī)定：“農(nóng)村土地承包，婦女與男子享有平等的土地承包權(quán)利。承包中應(yīng)當(dāng)保護(hù)婦女的合法權(quán)益，任何組織和個人不得剝奪、侵害婦女應(yīng)享有的土地承包經(jīng)營權(quán)（第六條）。”“農(nóng)村土地承包應(yīng)當(dāng)堅持公開、公平、公正的原則，正確處理國家、集體、個人三者利益關(guān)系（第七條）。”但要將其落到實處并不容易，原因是在認(rèn)識理解上難以統(tǒng)一起來，不同的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民個人都按自己的需要去理解和解釋法律，例如，在婦女應(yīng)當(dāng)享有土地承包權(quán)問題上明目漲膽對抗法律的人是沒有的，但有的村集體經(jīng)濟(jì)組織卻認(rèn)為，婦女出嫁后應(yīng)遷出戶口并在夫家所在地的村集體經(jīng)濟(jì)組織享有土地承包權(quán)，婦女出嫁后沒承包地只能怪婦女本人不遷出戶口或遷入地的村不給予分地，而婦女本人則認(rèn)為自己的戶口在哪兒就應(yīng)在哪享有土地承包權(quán)，本人有權(quán)不遷出戶口，而婦女婚后不遷戶口的原因是多方面的，有夫家所在地的村人均耕地數(shù)量遠(yuǎn)少于娘家所在地村、夫家所在地村分地要排隊等待幾年后才能實現(xiàn)自己的土地承包權(quán)、婦女嫁入城鎮(zhèn)或其他原因戶口遷入地?zé)o地可分等，如此一來侵害婦女土地承包權(quán)的侵權(quán)責(zé)任主體就模糊不清了，此時靠司法、行政等手段維權(quán)作用有限。再則，如何才算“正確處理國家、集體、個人三者利益關(guān)系?！比绻试S土地權(quán)利主體、客體都處于一種不確定狀態(tài)，那么，國家、集體、個人之間的利益關(guān)系怎樣處理都是有失妥當(dāng)?shù)摹?/p>

因此，筆者認(rèn)為有必要從法律上提出個人在集體經(jīng)濟(jì)組織中的“籍屬固定化”這一概念，指的是農(nóng)民個人歸屬于某個集體經(jīng)濟(jì)組織的身份一經(jīng)確定就非因法定原因終身不變，這不僅可輕易解決了土地承包經(jīng)營權(quán)的侵權(quán)責(zé)任主體的認(rèn)定問題，更重要的是能以此為基礎(chǔ)理順國家、集體、個人三者之間的利益關(guān)系，具體作法是吸收“名譽戶口”土政策的合理因素，將村民與集體經(jīng)濟(jì)組織成員兩個概念嚴(yán)格區(qū)分開來，村民是行政上的概念，指的是農(nóng)村居民歸屬于某個行政村的身份屬性，集體經(jīng)濟(jì)組織成員則指的是自然人歸屬于某個集體經(jīng)濟(jì)組織的身份，以此為基礎(chǔ)構(gòu)建理想的農(nóng)村土地法律秩序，將戶口與集體經(jīng)濟(jì)組織中的成員權(quán)益脫鉤，實行“政經(jīng)分離”的制度。

理想的農(nóng)村土地法律秩序應(yīng)至少包括如下具體內(nèi)容：

⒈農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有所在村的集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)，其土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)，除非本人明示放棄或具有法定喪失情形，任何組織、個人不得剝奪，非本村集體經(jīng)濟(jì)組織成員可以通過土地流轉(zhuǎn)或其他合法方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)。

⒉農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的籍屬一旦取得，不得在各集體經(jīng)濟(jì)組織之間任意變動，但可依法律或村民集體經(jīng)濟(jì)組織規(guī)定條件放棄或互換。

⒊農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得應(yīng)包括如下條件：

父母雙方或一方是村集體經(jīng)濟(jì)組織成員且出生后落戶于本村的可以取得資格；

因婚遷來本村的男子或女子可繼承其配偶的資格，也可在結(jié)婚時以申請加入并獲批準(zhǔn)的方式取得村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格（批準(zhǔn)加入的條件應(yīng)由村民自治章程或村規(guī)民約規(guī)定），但如是其他村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的需以放棄該成員資格為前提條件；

出嫁婦女繼續(xù)保留其遷出地的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，但依傳統(tǒng)習(xí)慣作法若夫家所在地的村集體經(jīng)濟(jì)組織給予嫁入本村婦女以成員資格的待遇，則該婦女加入時應(yīng)主動放棄原集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格；

戶口遷入城鎮(zhèn)本人未明示放棄的應(yīng)保留資格；

因國防建設(shè)、政府行為產(chǎn)生的移民可依政府命令取得農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，但完成接收任務(wù)的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)得到相應(yīng)的補償；

⒋村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失情形：

因死亡自然喪失；

放棄中華人民共和國國籍自動喪失；

全家戶口遷入設(shè)區(qū)的市且轉(zhuǎn)為非農(nóng)戶口的自動喪失，但采取股份合作制經(jīng)營的集體經(jīng)濟(jì)組織其股權(quán)人、合作人、合伙人地位并不當(dāng)然喪失（土地承包法第二十六條第三款也有承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市轉(zhuǎn)為非農(nóng)戶口的交回、收回承包地的規(guī)定）；

因戶口遷出且書面放棄喪失；

因政府行為、國防建設(shè)導(dǎo)致的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織解散喪失；

因婚遷等原因取得了其他農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格而放棄了原集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格；

其他法律、法規(guī)規(guī)定的情形。

⒌法定不喪失農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的情形：

服刑或被勞教期間除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外不喪失集體經(jīng)濟(jì)組織中的成員資格；

禁止取消老弱病殘人員的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。

有了上述農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員籍屬固定化的機制，又有土地承包法規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度、流轉(zhuǎn)制度的支撐，我們完全可以在充分實現(xiàn)國家、集體、農(nóng)民個人的土地利益的同時理順三者之間的土地利益關(guān)系。

（三）理順農(nóng)村土地承包中的土地利益關(guān)系之對策

理想的法律秩序與現(xiàn)實情況有著巨大的差距，立法的修改與完善也不可能一下子完成，實施中也有目標(biāo)與現(xiàn)狀的銜接、過渡問題，因此運用政策的、行政的手段靈活地解決農(nóng)村土地利益關(guān)系中的種種問題以縮小這種差距，最終實現(xiàn)理想的土地秩序再以法律的形式保護(hù)這種理想的土地秩序應(yīng)成為我們首選的對策。為實現(xiàn)理想土地利益關(guān)系的法律秩序，亟待研究解決兩個方面問題：

其一，探索農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織籍屬固定化前提下，農(nóng)民個人土地權(quán)利的多種實現(xiàn)形式問題；

其二，妥善處理歷史遺留的土地利益矛盾問題。例如。第二輪土地延包工作開始以來，至今尚未完成甚至于仍未開展這項工作的村土地利益關(guān)系之處理問題；以出嫁婦女為主的部分農(nóng)民土地權(quán)利被侵害問題等等。

為較好地解決這兩個方面問題，國家應(yīng)制定宏觀的指導(dǎo)性、原則性政策，而將具體政策的制定權(quán)、組織實施權(quán)交給地方政府，基層政府應(yīng)不斷加大落實農(nóng)村土地政策、法律的力度，靈活運用政策探索農(nóng)民個人土地利益的多種實現(xiàn)形式，本著尊重歷史形成的現(xiàn)狀、照顧弱者的原則確定農(nóng)民在集體經(jīng)濟(jì)組織中的籍屬，提倡運用自愿協(xié)商、行政干預(yù)、基層調(diào)解、公證介入等非訴訟法律手段清理歷史遺留的土地利益關(guān)系問題。一方面，可以充分發(fā)揮基層政府的主觀能動性創(chuàng)造出適合本地區(qū)實際情況的具體作法以有效解決歷史遺留問題；另一方面，基層政府一旦出現(xiàn)失誤，也易于上級政府出面進(jìn)行糾偏，有利于在穩(wěn)定的前提下妥善處理好歷史遺留問題。

（四）解決歷史遺留問題與土地承包權(quán)多種實現(xiàn)形式的幾點設(shè)想

⒈歷史遺留的土地承包經(jīng)營權(quán)被侵害的賠償問題

土地承包法第五十四條明確規(guī)定了發(fā)包方侵害土地承包經(jīng)營權(quán)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責(zé)任。該法實施前及以后村級組織違法剝奪農(nóng)民（主要是外嫁女及其子女）土地承包經(jīng)營權(quán)問題在各地都不同程度存在著且有其深刻而復(fù)雜的社會歷史背景，以往由農(nóng)民個人起訴村委會的司法手段應(yīng)慎用、緩用，國家和地方各級人民政府應(yīng)從維護(hù)農(nóng)民合法權(quán)益的角度出發(fā)，集中進(jìn)行一次土地承包法落實情況的檢查與清理，并從“政經(jīng)分離”、“籍屬固定化”的理念出發(fā)，出臺農(nóng)民在集體經(jīng)濟(jì)組織中的籍屬確認(rèn)辦法，隨之解決具體問題時侵權(quán)責(zé)任主體也就明確了，問題也就好解決了，可由基層政府責(zé)令侵權(quán)主體停止侵害、改正錯誤并就以前的侵權(quán)問題與受害農(nóng)民協(xié)商進(jìn)行賠償，基層政府也可進(jìn)行行政調(diào)解，達(dá)成賠償協(xié)議并申辦公證是最佳解決辦法。如果對具體問題進(jìn)行行政處理或司法裁判不得不面對的問題是受害人經(jīng)濟(jì)損失的程度難有一合理的量化標(biāo)準(zhǔn)，例如：毗鄰南戴河海濱、北戴河海濱的幾個村與十幾公里外的村情況差異極大，評估起來較復(fù)雜，執(zhí)行起來社會效果也不會太理想，還有往往涉及訴訟時效問題、法律適用問題，值得推敲之處太多往往糾纏不清，不宜過分求真。

⒉補償與買斷問題

對因國家征用、為公共利益需要占地或機動地少不能以置換方式解決等客觀原因無法分得承包地的農(nóng)民，可在本人自愿、協(xié)商一致的前提下采用逐年補償或一次性補償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)其土地承包權(quán)，補償辦法、補償標(biāo)準(zhǔn)可在村民自治章程中依據(jù)法律、法規(guī)、其他規(guī)范性文件等做出規(guī)定。

逐年補償是指承包合同期內(nèi)剩余年限的逐年補償。一次性補償有兩種情況：一種情況是指合同剩余期限內(nèi)對承包權(quán)的一次性補償；另一種情況是對承包權(quán)人之承包權(quán)的永久性“買斷”，這種補償后承包權(quán)人就不再擁有均田承包時的承包權(quán)甚至于不再擁有集體經(jīng)濟(jì)組織中成員資格了，其以后欲獲得土地承包權(quán)只能是依流轉(zhuǎn)途徑。無論哪一種方式補償都應(yīng)堅持協(xié)商一致原則，書面協(xié)議應(yīng)以申辦公證方式備案。

⒊（更多精彩文章來自“秘書不求人”）第二輪土地延包遺留問題

年開始的第二輪土地延包，執(zhí)行的是給予農(nóng)民以長期的土地承包權(quán)的政策，本是好事但因集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部利益矛盾問題導(dǎo)致仍有少數(shù)村至今留有“尾巴”、沒有完成甚至于根本沒有進(jìn)行，矛盾的根源主要是上一輪為期年的土地承包以來土地自然狀況、土地開發(fā)利用情況都有了很大變化，有的原承包者在土地上栽種的果木正值盛果期、有的在土地上農(nóng)業(yè)設(shè)施投入較多等等，每個人都不愿因延包而放棄個人既得利益和期待利益，結(jié)果是有的集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員對土地延包方案形成不了三分之二以上的多數(shù)意見造成土地延包工作數(shù)年無法進(jìn)行，有的形成了延包方案但實施時卻遭到少數(shù)農(nóng)戶的抵制仍按原承包地耕種。

案例村第五村民組直到年底費盡周折才形成了延包方案并開始付諸實施，但有七戶村民因?qū)Ψ桨覆粷M，拒不交出其按延包方案應(yīng)退出的土地而繼續(xù)強行耕種，導(dǎo)致另幾戶村民因此沒有地種，村委會不得不對七戶村民提起訴訟，經(jīng)一審、二審法院判決后仍不執(zhí)行，出地戶與進(jìn)地戶都多次到有關(guān)部門上訪，直到××年秋、××年春人民法院兩次強制執(zhí)行，對當(dāng)事人進(jìn)行司法拘留并強行鏟除地上附著物（主要是果樹）后，歷時四年該村土地延包工作才得以完成。

該案中村土地延包工作完成了，但付出的成本也太大了，牽扯了基層政府和有關(guān)部門太多的精力，且是不得不動用“專政工具”干預(yù)的結(jié)果，在部分群眾的思想認(rèn)識上的“瘡疤”也留下了，實際上我們應(yīng)換個思路，在政策手段上、承包模式上尋求解決問題的良策，理順利益關(guān)系的同時謀求避免和化解人民內(nèi)部矛盾。具體地說，是否可以給予某些基層組織以在法律政策上的變通空間和必要的權(quán)力，允許基層政府和村民自治組織就有效地實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)的途徑進(jìn)行探索，允許農(nóng)村土地承包模式多樣化。

筆者設(shè)想的對策是。一方面，在出現(xiàn)形成不了三分之二以上多數(shù)通過的發(fā)包方案時，應(yīng)從法律上賦予基層政府以干預(yù)的權(quán)力，基層政府組織下兩次村民會議仍無法形成方案時，應(yīng)由政府頒行發(fā)包方案。另一方面，政府的方案作為行政命令必須執(zhí)行，政府的方案應(yīng)貫徹可行性、公平性優(yōu)先的原則。具體可以采取利益的絕對平均主義理念與操作上的非均衡性辦法相結(jié)合的作法，首先在發(fā)包前絕對平均地計算出每個集體經(jīng)濟(jì)組織成員應(yīng)有的份額，讓每個人都知道自己應(yīng)享有的份額，然后就事先劃出的具體地塊以有償招標(biāo)的形式發(fā)包，當(dāng)然為兼顧公平照顧全體農(nóng)戶利益應(yīng)限制每戶的投標(biāo)地塊數(shù)量，招標(biāo)之前對每一地塊的底價、地上附著物以某種方式分別進(jìn)行評估，評估方法、程序、結(jié)果應(yīng)在正式招標(biāo)前的一定期間內(nèi)提前公開，最后就發(fā)包之后逐年收取的承包費再逐年地按人口均分到戶。

該方案實際上可概括為“粗均田，錢找貼”。此作法的意義有以下幾點：一是滿足人們追求平均、公平、公正的心理；二是簡化了操作程序，招標(biāo)前劃分地塊的作法也避免了分地時現(xiàn)場劃出地界可能會產(chǎn)生的矛盾與麻煩甚至于出現(xiàn)分地進(jìn)行不下去的情況；三是先劃地塊再招標(biāo)也有效地避免了地塊過于零散的問題，避免了插花經(jīng)營，便利了農(nóng)民的生產(chǎn)活動；四是照顧了方方面面的土地利益，凸顯了土地所有者的地位，體現(xiàn)了土地管理者的權(quán)力，有利于形成良性土地承包秩序；五是鼓勵離鄉(xiāng)農(nóng)民放棄耕地交回集體，只參加集體經(jīng)濟(jì)組織收取的承包費分配；六是避免了鏟除果樹之類的資源浪費現(xiàn)象；七是解決歷史遺留的土地承包權(quán)侵權(quán)問題。村級組織有時亦會“兩難”：一方面，受害人土地承包權(quán)要落實；另一方面，村級組織已發(fā)包出去的土地承包合同還要維護(hù)。而用“錢找貼”的辦法承包也為處理遺留問題提供了可參照、借鑒的方式；八是土地承包權(quán)三十年不變的規(guī)定必然導(dǎo)致因人口增減產(chǎn)生土地利益分配不公的社會問題，“增人不增地，減人不減地”形成的土地利益不平衡問題，可通過對參加均分承包費的人員增減予以調(diào)整。

⒋土地承包政策導(dǎo)致的土地利益失衡與承包模式創(chuàng)新關(guān)系問題

土地承包權(quán)三十年不變的規(guī)定必然導(dǎo)致因人口增減產(chǎn)生土地利益分配不公的社會問題，“增人不增地，減人不減地”對形成穩(wěn)定的承包關(guān)系是有積極意義的，但新出生的人口也要吃飯也有要一份承包地的需求，而死亡的人是不吃飯的不需要保留其承包地，這是一對矛盾，由此形成的土地利益不平衡問題，在前文提到的“粗均田錢找貼”有償土地承包模式中可通過對參加均分承包費的人員增減予以調(diào)整。對沒有進(jìn)行第二輪土地延包工作的村完全可以適用有償承包模式，但對已經(jīng)按“無償承包模式”完成第二輪土地延包工作的村集體經(jīng)濟(jì)組織來說是否變更為有償承包模式就成了一個需妥善處理的問題了。筆者認(rèn)為：對此亦應(yīng)由國家制定統(tǒng)一的政策，在未出臺統(tǒng)一政策之前應(yīng)允許農(nóng)民依民主自治程序自行決定變更，土地承包模式創(chuàng)新與落實三十年不變政策并不是矛盾的，前者應(yīng)是對后者的進(jìn)一步完善與重要補充。

⒌農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員之“籍屬認(rèn)定”問題

國家政策應(yīng)采取“一刀切”式的辦法，規(guī)定現(xiàn)有的農(nóng)村在冊村民在集體經(jīng)濟(jì)組織的“籍屬”認(rèn)定辦法，為村級組織處理因歷史原因形成的籍屬不清問題，也為基層政府必要時對籍屬不清問題進(jìn)行裁決提供政策依據(jù)。

⒍農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員“籍屬互換”問題

因婚姻等原因產(chǎn)生的人口流動不可避免地帶來不同集體經(jīng)濟(jì)組織中的人員雙向流動，這種流動應(yīng)是規(guī)范有序的，特別是不應(yīng)違背集體經(jīng)濟(jì)組織的成員籍屬固定化的精神，但也不宜統(tǒng)得過死，應(yīng)允許兩個分屬不同集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民以籍屬互換方式實現(xiàn)其土地權(quán)利。比如：甲村婚遷到了乙村，乙村婚遷到了甲村，可以通過、協(xié)商申請兩村達(dá)成協(xié)議并申辦公證的方式實現(xiàn)籍屬互換，以利于、二人的生產(chǎn)生活并維護(hù)了甲、乙兩村的利益，以公證方式進(jìn)行公示、登記其意義在于防止因村級組織頻繁換屆、當(dāng)事人反悔等各種因素導(dǎo)致的糾紛。

⒎農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員“籍屬變更”問題

現(xiàn)行法律并未禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織給予遷來本村的人口以成員資格的地位及相關(guān)待遇，特別是依傳統(tǒng)習(xí)慣作法婚遷來本村的婦女或男子往往在遷入地取得土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、征地補償款分配權(quán)等土地利益，以后的法律也沒有必要禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的上述作法。這是因為：一方面，傳統(tǒng)習(xí)慣有其合理性因素；另一方面，農(nóng)村實行土地集體所有制，集體所有畢竟不同于民法物權(quán)制度中的共同共有，如果本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員都沒有意見法律亦應(yīng)允許，在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員籍屬固定化理念下，為避免有人因此享有雙重權(quán)利產(chǎn)生新的社會不公現(xiàn)象，當(dāng)事人取得農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格應(yīng)以經(jīng)公證的聲明書形式放棄其遷出地的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格為前提。如：某村給予娶進(jìn)來的外村媳婦、招進(jìn)來的外村女婿們以土地承包經(jīng)營權(quán)、集體收益分配權(quán)，就是說他（她）們被接納為遷入地的集體經(jīng)濟(jì)組織成員了，就應(yīng)以經(jīng)公證的聲明書形式放棄其婚前戶籍地的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，這實質(zhì)上就是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織中的成員籍屬變更問題。

⒏農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)是指農(nóng)民從集體經(jīng)濟(jì)組織獲得一定數(shù)量土地之承包經(jīng)營權(quán)后在一定條件下又讓給他人的行為過程。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的建立為每個農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)利的充分實現(xiàn)提供了法律保障，農(nóng)民在婚遷、求學(xué)、非農(nóng)就業(yè)、外出謀生、投親等情況離開原籍而不愿或不便親自經(jīng)營時，其土地承包經(jīng)營權(quán)利都可以流轉(zhuǎn)方式實現(xiàn)。

土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)有三類情況：

其一，“準(zhǔn)流轉(zhuǎn)”的情形，農(nóng)民個人因參軍、升學(xué)、非農(nóng)就業(yè)、婚遷等原因其個人的承包地自然地、非正式地流轉(zhuǎn)給了家人或其他親友經(jīng)營，或者同一集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部兩個人結(jié)婚時一方的承包地隨之流轉(zhuǎn)到了配偶的家中，嚴(yán)格地說這不是真正意義上的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，我國家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制是以戶為單位的，個人只是計算承包地數(shù)量時的依據(jù)（當(dāng)然一個人自成一戶的情況當(dāng)別論），這種情況下的流轉(zhuǎn)十分普遍且在家庭成員、親友之間進(jìn)行，互信關(guān)系天然存在，一般都以口頭約定無須書面的法律手續(xù)，操作起來十分簡單。

其二，農(nóng)戶全家遷入城鎮(zhèn)、去外地謀生或因某種原因不再經(jīng)營自家的承包地了，此時將承包地的經(jīng)營權(quán)讓給他人或放棄交回集體經(jīng)濟(jì)組織處置的情形，此情形較為普遍且不同于家族親友之間的流轉(zhuǎn)，為防止糾紛一般應(yīng)重視程序，起碼也要具備書面形式備查。

其三，為實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；薪?jīng)營，農(nóng)民在自愿基礎(chǔ)上采取轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、入股、互換、租賃等方式進(jìn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，還有繼承、抵押、出租、拍賣等方式進(jìn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的情形。與前兩種情形相比數(shù)量不是太多，但往往社會影響、交易風(fēng)險較大，而且隨著社會發(fā)展數(shù)量亦會大量增加，應(yīng)提倡辦理公證或向政府申請登記方式進(jìn)行公示、備案。

三、農(nóng)村住宅土地利益關(guān)系

（一）現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度及其問題

現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度實際上是有條件限制的按需供給制度，凡符合審批條件的人都有權(quán)從集體經(jīng)濟(jì)組織獲取一份宅基地的使用權(quán)，“按需供給”的制度與“人多地少”的國情結(jié)合起來，形成了我國目前關(guān)于嚴(yán)格限制農(nóng)村單戶住宅占地面積的政策。以XX省為例，《XX省土地管理條例》規(guī)定的農(nóng)宅上限標(biāo)準(zhǔn)：城郊每戶農(nóng)宅平方米，平原和山區(qū)人均耕地不足平方米的縣（市）單戶農(nóng)宅不超過平方米（有的縣只規(guī)定了平方米的標(biāo)準(zhǔn)）、人均耕地為平方米以上的縣（市）單戶農(nóng)宅不超過平方米，壩上地區(qū)每戶農(nóng)宅平方米。這樣的標(biāo)準(zhǔn)如集中建多層住宅樓的話還較寬裕，但目前絕對大多數(shù)農(nóng)村都是以家庭為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)單位的，除了城郊結(jié)合部、城中村及某些極個別的已經(jīng)實現(xiàn)或正在實現(xiàn)工業(yè)化的村莊外大都不適合集中建多層住宅。

一味地限制單戶農(nóng)宅用地面積的政策，其消極的后果正在逐漸顯露出來，如：規(guī)劃困難，建設(shè)滯后于社會的發(fā)展，人居環(huán)境有惡化趨勢，不利于農(nóng)村的可持續(xù)發(fā)展等。改革開放二十多年來農(nóng)村居民的生活有了較大改善實現(xiàn)了溫飽型小康，新房子也多了起來，但是絕對大多數(shù)村莊并未改變臟亂差的形象，隨處可見糞土堆、柴草垛、雞狗亂刨、蚊蠅亂飛、塵土飛揚、污水遍地的臟亂現(xiàn)象，還有豬牛羊的圈舍散發(fā)出難聞的畜糞臭味，較大的村落更是村街擁擠、道路狹窄，連救護(hù)、消防要求的道路通暢都難以實現(xiàn)，周邊越來越多的新房子也不能改善糟糕的村莊整體面貌。如果把農(nóng)村大地比作布料的話，那么這樣的村莊就是滴在布料上的正在擴(kuò)散的大墨水點。

在“大墨水點”環(huán)境中的農(nóng)村居民們，只靠耕種為數(shù)不多的均田承包來的土地謀生活，看著現(xiàn)代的農(nóng)業(yè)機械化信息卻只能靠人力插花式地經(jīng)營著自己零碎的承包地，想養(yǎng)雞豬牛羊又苦于院內(nèi)無場地且影響環(huán)境衛(wèi)生，并不是每個農(nóng)戶都適合到村外找地方搞養(yǎng)殖的，大規(guī)模的養(yǎng)殖只適合那些先富階層的人，一家一戶方式的養(yǎng)殖場地條件太差成本太高，為解決環(huán)境衛(wèi)生問題而進(jìn)行的改廁所、建沼氣池更受制于規(guī)劃限制，農(nóng)民們不得不從事著高投入低效率的農(nóng)業(yè)勞動，這樣的生產(chǎn)條件、生活環(huán)境若不改變只能使城鄉(xiāng)之間的差距越來越大。相比之下城鎮(zhèn)居民的單戶住宅面積已較普遍達(dá)到平方米以上，農(nóng)民實在太委屈了，很有必要徹底改變“大墨水點”式的規(guī)劃與建設(shè)路子。宅基地使用權(quán)制度也應(yīng)做更科學(xué)的人性化設(shè)計。

（二）農(nóng)村房屋買賣中的土地利益分析

在農(nóng)宅土地利益關(guān)系問題上給人的印象似乎僅僅是民間的宅基地糾紛問題，其實不然。

案例村村民甲某因年老體弱準(zhǔn)備離開本村與在外地工作的兒子團(tuán)聚，遂將自己的農(nóng)宅賣給了外來人員某乙，雙方成交后也順利地辦完了房屋產(chǎn)權(quán)證的過戶手續(xù)，但有關(guān)方面卻不予辦理土地使用權(quán)證，買主的錢花了房子買了卻因不是本村人而無法取得土地使用權(quán)證。工作人員的答復(fù)是：《XX省土地管理條例》第五十六條第四款規(guī)定：“鼓勵房屋所有者出賣多余宅基地上的房屋。農(nóng)村村民由于買賣住房轉(zhuǎn)移集體土地使用權(quán)的，買方必須符合申請宅基地的條件，并依照本條例第五十二條的規(guī)定辦理宅基地審批手續(xù)。”某乙不符合宅基地審批條件，而本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人幾乎都不符合申請宅基地的條件。

本案例令人深思之處有四：

其一，就個人利益而言，從保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)的憲法精神的意義上看，賣房是房屋所有人行使處分權(quán)的體現(xiàn)，如果只允許在本村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部進(jìn)行交易則可能造成價位過低或因交易受限導(dǎo)致房屋閑置，可見法律法規(guī)過多地限制其買賣則體現(xiàn)出了對私人財產(chǎn)權(quán)保護(hù)不徹底性、不到位性，對買主花錢買房進(jìn)行過多限制也不利于實現(xiàn)私人的財產(chǎn)權(quán)，實踐中對農(nóng)宅的私下交易因難以禁止?jié)摲铝税l(fā)生各種糾紛的隱患，也難以保護(hù)個人的財產(chǎn)利益。

其二，就集體利益而言，若維護(hù)并完全實現(xiàn)上述個人的權(quán)利，自然也涉及到了集體土地權(quán)利的保護(hù)問題，實際上不管是否給買主頒發(fā)證照，只要房屋買賣的交易事實發(fā)生了，集體和官方都對買主占有、使用該房屋所占的集體土地?zé)o所作為，集體土地利益無疑被侵害了。

其三，就公共利益而言，隨著社會發(fā)展農(nóng)民子女去外地求學(xué)、就業(yè)而不再回村的現(xiàn)象會更加普遍，農(nóng)民年老投奔子女或去世后其繼承人處分遺產(chǎn)，還有隨著我國人民自由遷徙權(quán)的逐步實現(xiàn)，都會無可避免的涉及農(nóng)宅的出賣問題，而隨社會的發(fā)展也會出現(xiàn)“逆城市化”的人們，他們亦會有買農(nóng)宅的需求。我們完全可以做出這樣的預(yù)言：社會與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展正在悄悄地催生農(nóng)村房屋大市場，這一市場的出現(xiàn)將是不以我們的意志為轉(zhuǎn)移的，如果仍然維持現(xiàn)在只允許集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部交易的作法，那么私下交易就不可避免了，隨之而來社會矛盾糾紛亦不可避免，因此建立完善的農(nóng)宅法律制度去規(guī)范這一市場以理順國家、集體、個人三者之間農(nóng)宅土地利益關(guān)系就是社會公共利益之所在。

其四，就法律秩序而言，現(xiàn)行政策和法律限制農(nóng)宅買賣的范圍，然而這種限制的效力是否及于農(nóng)宅成為遺產(chǎn)時繼承人或受遺贈人的范圍，相關(guān)的法律法規(guī)并無明確規(guī)定，社會心理上似對非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的繼承人繼承農(nóng)宅這一遺產(chǎn)是認(rèn)可的，我國目前的繼承法律制度也沒有禁止性規(guī)定；再有，如果出現(xiàn)司法判決“沒收被告人全部財產(chǎn)”且其財產(chǎn)中包括農(nóng)村住房的情況時，收歸國有后的農(nóng)村房屋按規(guī)定應(yīng)拍賣后價款上繳國庫，是否允許不符合申請宅基地條件的非本村集體經(jīng)濟(jì)組織成員參加競買。如果不允許且本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部因某種原因又無人競買的話，如何處理這份沒收來的國有財產(chǎn)將成為一個問題，如果允許的話也自然而然涉及集體土地使用權(quán)向外轉(zhuǎn)移問題。不能不說在此類問題上的法律制度是有缺陷的，可以肯定地說，在一定條件下人們處理農(nóng)村房屋時規(guī)避法律的現(xiàn)象也一定會發(fā)生。

因此，我們應(yīng)以與時俱進(jìn)的超前意識去研究農(nóng)宅土地使用權(quán)問題并探索理順農(nóng)宅土地利益關(guān)系的法律制度與政策措施。

（三）關(guān)于農(nóng)村住宅建設(shè)的幾點思考與設(shè)想

⒈農(nóng)宅建設(shè)在三農(nóng)問題中的定位

在中國不管如何實現(xiàn)工業(yè)化、城鎮(zhèn)化，農(nóng)村社會始終都會是中國社會的重要組成部分，農(nóng)村的生活方式不可能隨全面現(xiàn)代化的到來而消失，這就應(yīng)該有具中國地方特色的現(xiàn)代化的田園生活方式，應(yīng)該有與城市文明并駕齊驅(qū)的農(nóng)業(yè)文明，這種文明應(yīng)是充滿生機的、與時俱進(jìn)的、有獨到特點的、可持續(xù)發(fā)展的，進(jìn)而要求我們將農(nóng)村的特色與優(yōu)勢真正發(fā)揮出來。而農(nóng)村住宅是農(nóng)村生活方式、農(nóng)業(yè)文明的主要載體之一。

要建設(shè)高水平的小康社會，首先應(yīng)徹底改變農(nóng)村面貌，實現(xiàn)農(nóng)村的可持續(xù)發(fā)展。農(nóng)村住宅問題從一個側(cè)面反映著農(nóng)民收入和農(nóng)民的生活質(zhì)量，也與農(nóng)村整體上的人居環(huán)境和農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展密切相關(guān)。從某種意義上說農(nóng)民住宅建設(shè)水平是三農(nóng)問題的刻度尺，農(nóng)民住宅建設(shè)應(yīng)是我們解決三農(nóng)問題的切入點之一，一定條件下在某些地區(qū)甚至可以成為突破點。

⒉農(nóng)宅建設(shè)與城鎮(zhèn)化的關(guān)系問題

農(nóng)村城鎮(zhèn)化的呼聲很高，似乎城鎮(zhèn)化了三農(nóng)問題就容易了，筆者無意為農(nóng)村的城鎮(zhèn)建設(shè)潑冷水，只是認(rèn)為操之過急亦會有負(fù)面作用，既使中國有一半的農(nóng)村人口城鎮(zhèn)化了，仍然剩下五億的農(nóng)村人口，況且一半的農(nóng)村人口城鎮(zhèn)化也非易事，城鎮(zhèn)化建設(shè)需要有產(chǎn)業(yè)、需要有素質(zhì)和數(shù)量與其相適應(yīng)的勞動者、需要解決環(huán)境保護(hù)、基礎(chǔ)設(shè)施等問題，城鎮(zhèn)化應(yīng)該是水到渠自成的發(fā)展模式。我認(rèn)為立足農(nóng)村挖掘內(nèi)部潛力與城鎮(zhèn)化同等重要，在城鎮(zhèn)化建設(shè)的同時，以理順土地利益關(guān)系為切入點，建設(shè)能跟得上時代發(fā)展步伐的農(nóng)宅，進(jìn)而建設(shè)開放、規(guī)范、有序的農(nóng)村房屋市場，農(nóng)村房屋市場完全可能成為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的重要的收入來源之一，特定條件下農(nóng)村房地產(chǎn)市場甚至可以成為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)的新增長點。

⒊農(nóng)村住宅規(guī)劃問題

首先我們的農(nóng)宅建設(shè)理念應(yīng)放在建設(shè)五十年以后不落伍的、適應(yīng)市場化要求的、有地方特色的別墅式農(nóng)宅這一基點上。

以XX省平原為例：規(guī)劃思路應(yīng)是選好地點、擴(kuò)大院落、栽樹綠化并與發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、繁榮農(nóng)村經(jīng)濟(jì)、方便農(nóng)民生活相結(jié)合。具體地說：院子的大小標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮適合在庭院內(nèi)發(fā)展規(guī)模養(yǎng)殖、棚室種植和建農(nóng)家車庫、倉庫、甚至于建家庭工廠的場地需要，還要考慮建農(nóng)家沼氣池以對人畜糞便進(jìn)行無害化處理美化環(huán)境的問題，一般不應(yīng)少于畝；新建住宅地點應(yīng)在易于出行的鄉(xiāng)村路旁兩側(cè)、沿著路的走向、單排連續(xù)狀，農(nóng)宅與公共道路間要有不少于是米寬的綠化帶，單戶住宅要建層以滿足一家三代、四代人居住的需要，農(nóng)村家庭的過分小型化不應(yīng)提倡，農(nóng)民家庭人口數(shù)本就因計劃生育不多了，又采取孩子大點就申請建房、一結(jié)婚就分戶的作法，形成一家老少分兩處甚至于三、四處居住的情況，居住方式的這一變化正在加速影響著農(nóng)村傳統(tǒng)家庭文化的喪失，新的住宅模式完全可以讓老人住在第一層年輕人住在第二層，審批宅基地的面積大了卻可以通過小家庭并為大家庭減少總戶數(shù)的途徑達(dá)到用地總量控制的目的，沿路模式還可方便救護(hù)、消防同時節(jié)省村街和道路占地。庭院經(jīng)濟(jì)具有適合發(fā)揮老人、婦女作用的特點，為壯年勞動力外出創(chuàng)收創(chuàng)造條件，從提高庭院外的大田土地生產(chǎn)效率考慮，大田承包地可由村集體經(jīng)濟(jì)組織在村民自愿條件下計股收回、統(tǒng)一招標(biāo)經(jīng)營或自愿組合開展合作經(jīng)營的方式專門用于糧食生產(chǎn)，使農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營條件徹底改善，也為穩(wěn)定糧食生產(chǎn)、促進(jìn)農(nóng)民增收及農(nóng)宅進(jìn)入市場后保值增值打下基礎(chǔ)。

當(dāng)然，村莊的自然條件各不相同，規(guī)劃模式亦應(yīng)有所區(qū)別，如城中村、城郊結(jié)合部的村落應(yīng)溶入城市的規(guī)劃之中，另搞一套是不妥的；人均土地極少的村落應(yīng)考慮集中建多層住宅樓，同時采取鼓勵村民進(jìn)入城鎮(zhèn)的政策；山區(qū)的農(nóng)宅就不可追求院落的過大，但可在選址、綠化、人居環(huán)境與自然的協(xié)調(diào)方面多做文章，著重考慮土地利用效率，可鼓勵依山、臨坡、造地建住宅。

上述思路有利于繁榮農(nóng)村經(jīng)濟(jì)；有利于改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件，提高生產(chǎn)效率；有利于改善農(nóng)村生態(tài)環(huán)境；有利于改善農(nóng)村的人居環(huán)境，提高農(nóng)民的生活質(zhì)量；有利于以農(nóng)宅為載體的傳統(tǒng)家庭倫理文化之發(fā)揚光大，創(chuàng)建中國特色的農(nóng)村現(xiàn)代生活方式；有利于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)與社會的可持續(xù)發(fā)展。

⒋農(nóng)村住宅建設(shè)與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平相適應(yīng)、近期與遠(yuǎn)期目標(biāo)相兼顧問題

各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，住宅建筑習(xí)慣亦不相同，同一村莊的農(nóng)民富裕程度和建高檔住宅的經(jīng)濟(jì)承受能力也有差距，為兼顧低收入者和弱勢群體，應(yīng)考慮充分運用政策手段將農(nóng)民住宅分成兩類：一類是規(guī)劃住宅，另一類是過渡性住宅。規(guī)劃住宅應(yīng)是農(nóng)宅建設(shè)的主流，指符合規(guī)劃要求的檔次較高且需較大經(jīng)濟(jì)投入的住宅，適合于具有一定經(jīng)濟(jì)能力的農(nóng)戶，可以一、二、三層分期建設(shè)以兼顧經(jīng)濟(jì)能力不足的農(nóng)戶；過渡性住宅是指原來的非規(guī)劃類住宅及其他臨時性住宅，過渡方向有三個：一是賣與經(jīng)濟(jì)不富裕且需住房的本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的農(nóng)戶以保障不富裕群眾不低于目前水平的基本生產(chǎn)生活條件；二是予以廢棄作為村內(nèi)公共綠化用地或街道改造占地以改善村街整體環(huán)境條件；三是經(jīng)村委會同意以買賣方式歸并給相鄰的村民以擴(kuò)大其院落，為其發(fā)展庭院經(jīng)濟(jì)和改建成高標(biāo)準(zhǔn)住宅創(chuàng)造條件。這樣既可兼顧不同經(jīng)濟(jì)狀況群眾利益又可在不太遠(yuǎn)的將來徹底改變農(nóng)村人居環(huán)境?；蛟S二十年后河北農(nóng)村大地會是“畫出的綠格布”。

⒌農(nóng)村宅基地制度改革的政策、法律問題

第一，農(nóng)村宅基地使用權(quán)應(yīng)包括“無償集體土地使用權(quán)”、“長期集體土地有償使用權(quán)”和“有期限的集體土地有償使用權(quán)”三種情形。為解決社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與現(xiàn)實之間的矛盾，我們應(yīng)改革農(nóng)宅土地使用權(quán)制度和建立健全土地評估體系，設(shè)計土地使用權(quán)制度時應(yīng)在法律上借鑒傳統(tǒng)的“永佃權(quán)”法律概念，在允許農(nóng)宅出賣給本村集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人時，買方依“地隨房走”自然法則自動取得了宅基地的使用權(quán)，但這種土地使用權(quán)與作為集體經(jīng)濟(jì)組織成員的賣主賣房前的使用權(quán)有著本質(zhì)的區(qū)別，原賣主的宅基地使用權(quán)是由村集體經(jīng)濟(jì)組織無償提供的，而集體經(jīng)濟(jì)組織以外的買主取得的宅基地使用權(quán)時，則因其不具有集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份不能無償使用，因其是為了個人利益不是為國家或公共利益購農(nóng)宅的，故不能通過征地以改變土地所有權(quán)性質(zhì)方式取得土地使用權(quán)，買主的宅基地使用權(quán)應(yīng)是轉(zhuǎn)為租佃性質(zhì)的“長期集體土地有償使用權(quán)”或“有期限的集體土地有償使用權(quán)”較為合適，應(yīng)參照出讓國有土地使用權(quán)期限的相關(guān)規(guī)定確定期限，在房屋達(dá)自然廢棄標(biāo)準(zhǔn)或需重建時是否繼續(xù)享有宅基地使用權(quán)及其期限應(yīng)由法律、法規(guī)規(guī)定或授權(quán)集體經(jīng)濟(jì)組織與所有權(quán)人協(xié)商確定。買主應(yīng)以逐年向村集體經(jīng)濟(jì)組織交納地租的方式維持其使用權(quán)。房地產(chǎn)市場越發(fā)達(dá)村集體組織的租金收入也就越多，相應(yīng)的土地評價制度也應(yīng)完善起來以便為確定和調(diào)整土地租金提供相應(yīng)依據(jù)。

第二，農(nóng)宅占地標(biāo)準(zhǔn)、宅基地使用權(quán)構(gòu)成問題。前述土地規(guī)劃的思路肯定是突破了法律法規(guī)規(guī)定的農(nóng)宅占地標(biāo)準(zhǔn)，似乎也有違土地總量控制原則，但實際上還是有更好的操作辦法的，我們不必急于修改關(guān)于宅基地標(biāo)準(zhǔn)的法律法規(guī)，首先從理論上把農(nóng)村宅基地分為兩部分，一部分是法定宅基地部分，一部分是抵頂承包地部分，對抵頂承包地部分應(yīng)有長期不變的政策，允許將抵頂承包地部分圈入院內(nèi)，圈占方式可由村民自治章程或基層政府的規(guī)范性文件規(guī)定，農(nóng)宅出賣時法定部分的土地權(quán)利轉(zhuǎn)為“長期集體土地有償使用權(quán)”或“有期限的集體土地有償使用權(quán)”，抵頂承包地部分土地權(quán)利是以流轉(zhuǎn)方式讓渡給買主還是村集體經(jīng)濟(jì)組織收回應(yīng)由基層組織自己規(guī)定相應(yīng)辦法，當(dāng)然法律法規(guī)對此應(yīng)有授權(quán)和原則性規(guī)定，此作法較好體現(xiàn)了原則性與靈活性的有機結(jié)合，現(xiàn)行土地管理的法律、法規(guī)應(yīng)做出必要的修改以進(jìn)一步完善起來。

第三，審批條件問題。實行鼓勵一家老少三代、四代人并戶批建住宅、嚴(yán)格限制甚至于不允許分戶建住宅政策，并戶后的多余舊宅院應(yīng)鼓勵作為過渡性住宅賣出，亦可由村集體經(jīng)濟(jì)組織收回。

⒍農(nóng)村住宅建設(shè)中發(fā)揮基層組織作用問題

再好的政策也要靠基層去貫徹執(zhí)行，農(nóng)宅規(guī)劃與建設(shè)問題上村民自治組織的管理作用十分重要，不僅在統(tǒng)一規(guī)劃問題上村委會起著至關(guān)重要的作用，而且在農(nóng)宅建設(shè)中村委會也應(yīng)有更大的作為，具備條件的地方應(yīng)由村委會組織成立施工隊統(tǒng)一施工以便于水、電、路等公共設(shè)施的建設(shè)與管理工作，同時也安置了一部分農(nóng)村富余勞動力，通過采取集中統(tǒng)一購買建筑材料的方式降低農(nóng)宅的建設(shè)成本，也從制度上保證了農(nóng)宅的質(zhì)量和規(guī)范化，也是村委會自我管理、自我服務(wù)性質(zhì)的體現(xiàn)。

基層政府的責(zé)任應(yīng)是加強指導(dǎo)、協(xié)調(diào)及審批把關(guān)，特別是為保證整體環(huán)境上的宏觀規(guī)劃效果有時可能需在兩個集體經(jīng)濟(jì)組織間進(jìn)行土地的相互調(diào)換，這更需要政府的積極協(xié)調(diào)運作。

四、農(nóng)村集體建設(shè)用地土地利益關(guān)系

（一）集體建設(shè)用地現(xiàn)狀

農(nóng)村除了農(nóng)田承包、住宅建設(shè)之外的其他用地就是鄉(xiāng)村道路等公共設(shè)施、公共事業(yè)用地和鄉(xiāng)村企業(yè)用地了，其中企業(yè)用地問題最值得我們關(guān)注。從改革開放前的社隊企業(yè)到后來的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村辦企業(yè)及現(xiàn)在的私人企業(yè)、個體工商企業(yè)，其用地都是以某種形式有償使用集體土地或?qū)⒓w土地使用權(quán)投資方式進(jìn)行，不管哪種形式都沒有改變土地的集體所有制性質(zhì)，但近年來市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用下企業(yè)被兼并、拍賣、轉(zhuǎn)讓、宣告破產(chǎn)等情形早已司空見慣，此時就不可避免地出現(xiàn)企業(yè)占地使用權(quán)易主問題，對企業(yè)占用集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式現(xiàn)行法律沒有具體規(guī)定，實踐中的作法也各有不同，這就產(chǎn)生了集體土地利益受損、流失的潛在與現(xiàn)實危險，不僅擾亂了土地市場的正常秩序，也影響了政府統(tǒng)一管理土地的職能，更給企業(yè)造成了土地權(quán)利不清的隱患。

發(fā)生在某鎮(zhèn)轄區(qū)內(nèi)的三個頗有代表性的案例提醒我們。企業(yè)占地流轉(zhuǎn)過程中農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地利益面臨著很大的風(fēng)險，農(nóng)民的土地利益有的已經(jīng)受到了很大的損失，也嚴(yán)重影響著企業(yè)在市場大潮中不斷進(jìn)行優(yōu)化與資源整合。

案例萬博城在某地占用農(nóng)村土地余畝，都是以向農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織交納承包金（實為租金）的方式取得土地使用權(quán)的，上個世紀(jì)九十年代初建成經(jīng)歷了短暫的營業(yè)后便因拖欠土地承包金、員工工資、建筑工程款及經(jīng)營、司法訴訟等方面的原因而停業(yè)，停業(yè)的幾年間土地使用權(quán)通過辦理征地手續(xù)變?yōu)閲型恋厥褂脵?quán)，十余年來該企業(yè)拖欠農(nóng)民的地租本息已達(dá)數(shù)千萬元且一直沒有償還。

案例渤?；S占用村土地是以該村將土地使用權(quán)入股的方式進(jìn)行的，因原經(jīng)營者承擔(dān)刑事責(zé)任等原因也已停產(chǎn)十余年了，該村沒有從中得到任何收益。

案例鎮(zhèn)辦企業(yè)某鑄鋼廠占用村土地是以租賃方式進(jìn)行的，該廠原由個人承包經(jīng)營，去年企業(yè)拍賣時將土地租賃合同延期后權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給了買主。村的土地收益并未因土地流轉(zhuǎn)而受影響。

在案例中，萬博城的破產(chǎn)已導(dǎo)致企業(yè)實際閑置了近十年，即使能重新啟動的話，在司法程序中農(nóng)民們的債權(quán)肯定也會像眾多的其他債權(quán)人的債權(quán)一樣大量縮水，土地已被征用了，土地永遠(yuǎn)失去了，農(nóng)民的利益損失慘重；在案例中農(nóng)民以土地使用權(quán)作投資，當(dāng)然要依法承擔(dān)投資者的風(fēng)險，也遭受了嚴(yán)重?fù)p失；只有在案例中農(nóng)民的利益沒有遭受損失。可見征地帶給農(nóng)民的損失最大，以土地使用權(quán)投資風(fēng)險大，只有出租方式對保障農(nóng)民的土地利益最為穩(wěn)妥。

（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律思考

土地作為一種稀缺資源，特別是對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的利益更具有根本性的意義，而農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地利益又是一種公有性質(zhì)的利益，應(yīng)具有相對優(yōu)先的地位，基于此種考慮，我個人認(rèn)為應(yīng)對土管法第四十三條應(yīng)做相應(yīng)地修改，同時建立統(tǒng)一的農(nóng)村集體建設(shè)用地及土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。

現(xiàn)行土管法第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。”依該條規(guī)定看，在案例中將集體所有的土地征用轉(zhuǎn)為國有土地再出讓給企業(yè)使用是合法的，沒有什么不對，可農(nóng)民的土地利益卻喪失了。如果換個角度看，憲法第十條第三款規(guī)定：“國家為公共利益的需要，可以依法律規(guī)定對土地實行征收或者征用，并給予補償?！痹诎咐械恼鞯厥清e誤的至少是不妥的，因為很難說為企業(yè)征地是為了公共利益的需要，何況這一征地行為損害了集體經(jīng)濟(jì)組織的公有土地利益，征地行為實質(zhì)是為了一種并不明確的“公共利益”而去損害另一種明確的公共利益。土管法第四十三條與憲法第十條之規(guī)定有矛盾之處。

案例與案例相比較，顯然的結(jié)論是。土地租金的收入比土地使用權(quán)投資的回報風(fēng)險要小得多，而作為公有制的集體土地的經(jīng)營原則應(yīng)是“穩(wěn)鍵經(jīng)營、安全第一”，集體經(jīng)濟(jì)組織將土地使用權(quán)出讓或出租給企業(yè)并在以后的企業(yè)易主時將合同另一方的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給企業(yè)的新所有權(quán)人，以土地使用權(quán)投資入股的作法不利于保護(hù)集體的土地利益，即使是在以集體名義新設(shè)立的企業(yè)中也不應(yīng)把集體土地使用權(quán)作為出資，以利于把集體土地利益的風(fēng)險降到最小。

若從另一方面看，集體經(jīng)濟(jì)組織與企業(yè)間的土地租賃關(guān)系也應(yīng)保持長期固定以維護(hù)企業(yè)的利益，因而此種土地使用權(quán)應(yīng)吸收歷史上的“永佃權(quán)”和前文論及的“農(nóng)村宅基地使用權(quán)”的某些特征，非遇公共征收等法律規(guī)定的原因不得變更。當(dāng)然國家可以通過審批、稅收、評估、價格指導(dǎo)等手段實現(xiàn)調(diào)控和管理職能。

在法律上盡快確定農(nóng)村建設(shè)用地采用“租佃制”可有如下好處：

第一，最能體現(xiàn)農(nóng)村土地的集體所有制性質(zhì)，較好實現(xiàn)土地的占有、使用、處分、收益權(quán)能，土地雖然由企業(yè)占用但所有權(quán)卻永遠(yuǎn)是農(nóng)民的；

第二，農(nóng)民永遠(yuǎn)不喪失土地的同時，又當(dāng)起了收取地租或土地出讓金的“地主”，中國農(nóng)民在“按勞分配”的口號下辛苦了半個世紀(jì)了，讓土地這一重要的生產(chǎn)要素直接參與分配，體現(xiàn)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度下的多種分配方式并存原則，對三農(nóng)問題的解決應(yīng)有重要意義；

第三，在土地使用權(quán)流通市場上“唱主角”的一直是城鎮(zhèn)國有土地，占有大量份額的集體土地也應(yīng)走向“前臺”。允許集體土地使用權(quán)以出租、出讓方式公開、合法、規(guī)范化地進(jìn)入市場交易，也增加了土地供應(yīng)渠道，減少了企業(yè)對土地取得的成本；

第四，政府對集體建設(shè)用地使用權(quán)交易的管理應(yīng)是監(jiān)督指導(dǎo)性的，政府不應(yīng)參加土地流轉(zhuǎn)的收益分配，政府審批之類的收費亦應(yīng)大幅度減少甚至于取消，以體現(xiàn)政府的管理職能和土地所有權(quán)、收益權(quán)的歸屬。集體建設(shè)用地使用權(quán)的交易應(yīng)在國有土地使用權(quán)交易市場內(nèi)直接采取招標(biāo)、拍賣、掛牌和協(xié)議方式進(jìn)行。集體建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)流轉(zhuǎn)之后，農(nóng)民的土地利益得到了有效保證。

農(nóng)村建設(shè)用地租佃制也有一些需注意的問題。如必須是依法取得的集體建設(shè)用地；必須符合土地利用總體規(guī)則、城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)規(guī)劃；必須是土地權(quán)屬關(guān)系合法、無爭議；必須是經(jīng)集體土地所有者同意；流轉(zhuǎn)后的集體建設(shè)用地不得用于商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)，未經(jīng)批準(zhǔn)也不得改變原批準(zhǔn)用途；土地收益分配流轉(zhuǎn)方案必須經(jīng)村民代表大會或村民大會／以上通過，建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益要優(yōu)先用于農(nóng)民就業(yè)和養(yǎng)老保險等等。

五、農(nóng)村土地權(quán)利類型及其比較研究

（一）、農(nóng)村土地權(quán)利類型的涵義

農(nóng)村土地使用制度的改革在我國農(nóng)村改革中占有重要地位，從某種意義上說農(nóng)村土地使用制度改革的過程實際上也是國家、集體、個人土地利益不斷整合的過程，為適應(yīng)這種整合的需要我們自覺不自覺地創(chuàng)設(shè)了一些新型的土地權(quán)利。例如：土地承包經(jīng)營權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)等等，其中有的已由法律明確規(guī)定了，有些尚未規(guī)定，但已經(jīng)在實踐中確實出現(xiàn)了或根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要很有必要創(chuàng)設(shè)的，前者如土地承包權(quán)，后者如集體建設(shè)用地使用權(quán)，正是這些新型土地權(quán)利的出現(xiàn)才促進(jìn)了我國農(nóng)村土地制度的不斷科學(xué)化，同時這些新型土地權(quán)利也與農(nóng)村固有的集體土地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)一起構(gòu)成了我國農(nóng)村的土地權(quán)利類型。

（二）、農(nóng)村土地權(quán)利類型的劃分

綜合本文前述內(nèi)容，筆者認(rèn)為我國現(xiàn)在的農(nóng)村土地權(quán)利類型按權(quán)利主體的不同主要可分為三大類：一是國家的征地權(quán)；二是集體的土地所有權(quán)；三是個人或其他法人、社會經(jīng)濟(jì)組織等主體的土地用益權(quán)。前兩類土地權(quán)利已由憲法法律明確予以規(guī)定，第三類土地權(quán)利可以按權(quán)利主體和權(quán)利內(nèi)容的不同分為土地承包權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)等等。農(nóng)村公益事業(yè)、公共設(shè)施用地應(yīng)作為集體行使土地所有權(quán)的行為，不需作為一種單獨分類。

（三）、農(nóng)村土地權(quán)利類型的特征

⒈農(nóng)村土地權(quán)利類型的法定性

國家的征地權(quán)、集體土地所有權(quán)、土地承包權(quán)，憲法及相關(guān)法律已經(jīng)有了明確規(guī)定，但宅基地使用權(quán)隨著社會前進(jìn)已產(chǎn)生了發(fā)展的必然要求，對宅基地使用權(quán)的時代內(nèi)涵也應(yīng)有與時俱進(jìn)的法律解釋，集體建設(shè)用地使用權(quán)在法律沒有相關(guān)規(guī)定的情況下已經(jīng)成為事實上的土地權(quán)利類型。筆者認(rèn)為：國家制定單行的“農(nóng)村土地法”或就具體問題先制定一些條例、辦法待條件成熟時再對現(xiàn)行土地管理法進(jìn)行完善或在制定“民法典”時予以規(guī)定均無不可，關(guān)鍵是要盡快對農(nóng)村土地權(quán)利類型進(jìn)行法律上的界定、認(rèn)可、規(guī)范，唯其如此才能有效避免農(nóng)村土地權(quán)利發(fā)展上的無序和潛伏著創(chuàng)設(shè)帶來的混亂問題以理順農(nóng)村土地利益關(guān)系。

⒉農(nóng)村土地權(quán)利效力的順序性

國家的征地權(quán)實際是一種公權(quán)力，農(nóng)村土地集體所有是社會主義公有制的一種形式，在憲法中已經(jīng)予以明確規(guī)定，二者的區(qū)別在于征地權(quán)是國家為公共利益需要而行使，體現(xiàn)的是國家整體的利益，集體土地所有權(quán)體現(xiàn)的是集體小范圍內(nèi)的公共利益，顯然征地權(quán)比集體土地所有權(quán)具更為優(yōu)先的效力，土地承包權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)等土地用益性權(quán)利體現(xiàn)的則是自然人、法人、其他組織的利益，其效力應(yīng)在集體土地所有權(quán)之后。而在土地承包權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)等土地用益性權(quán)利之間更多地體現(xiàn)出“私權(quán)利”的特點，權(quán)利主體地位是平等的，其享有的權(quán)利也不應(yīng)有先后之分。

（四）、三種農(nóng)村新型土地權(quán)利之比較

⒈三種農(nóng)村新型土地權(quán)利的概念

農(nóng)村新型土地權(quán)利主要包括。農(nóng)村土地承包權(quán)、宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)三種。土地承包權(quán)是法律規(guī)定的，宅基地使用權(quán)應(yīng)有新發(fā)展，建設(shè)用地使用權(quán)是事實已存在的亟待規(guī)范的權(quán)利。

農(nóng)村土地承包權(quán)常在兩種意義上使用。狹義的農(nóng)村土地承包權(quán)是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員對屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)田、林地、草地、池塘、水庫及四荒（指荒山、荒坡、荒溝、荒灘）以承包經(jīng)營的方式進(jìn)行農(nóng)林牧漁各業(yè)生產(chǎn)的權(quán)利，有時也僅僅是特指對耕地進(jìn)行均田承包的權(quán)利；廣義的農(nóng)村土地承包權(quán)不僅包括非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員以合同方式對上述土地進(jìn)行的直接承包，還包括承包權(quán)人通過土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式取得上述土地的承包經(jīng)營權(quán)。依現(xiàn)行法律法規(guī)及相關(guān)政策，除均田承包的承包權(quán)人是無償使用土地外，其他的承包權(quán)人均為有償承包。

對農(nóng)村宅基地使用權(quán)習(xí)慣的理解僅指農(nóng)民依現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定從本集體經(jīng)濟(jì)組織無償取得的宅基地使用權(quán)。這種理解顯然是不夠的，本文認(rèn)為宅基地使用權(quán)應(yīng)包括：本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有的法定宅基地部分、抵頂承包地部分的使用權(quán)和非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員因房屋買賣、繼承、贈與得到的宅基地使用權(quán)，法定宅基地部分的使用權(quán)應(yīng)是無償?shù)氖褂脵?quán)，抵頂承包地部分的使用權(quán)和本集體經(jīng)濟(jì)組織成員因房屋交易取得的宅基地使用權(quán)是否無償使用應(yīng)由農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織視本地情況依公平原則自行決定和確定，非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員因房屋交易取得的宅基地使用權(quán)一律應(yīng)是有償?shù)氖褂脵?quán)，有償?shù)恼厥褂脵?quán)也應(yīng)是有期限的。

集體建設(shè)用地使用權(quán)實際上也可用農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)稱謂，前者突出體現(xiàn)了土地所有權(quán)的性質(zhì)，后者突出體現(xiàn)了土地的區(qū)位，是指位于農(nóng)村的工商企業(yè)和其他組織在設(shè)立時取得使用權(quán)或在企業(yè)破產(chǎn)、兼并、重組、交易及抵押權(quán)實現(xiàn)等法律行為中取得使用權(quán)的所有權(quán)仍屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地之使用權(quán)，該土地權(quán)利用于非農(nóng)建設(shè)，但不可用于住宅和房地產(chǎn)開發(fā)。該土地使用權(quán)參照國有土地使用權(quán)出讓規(guī)定也應(yīng)是有期限的。

⒉三種農(nóng)村新型土地權(quán)利之間的聯(lián)系與相同點

農(nóng)村土地承包權(quán)、宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)三種土地權(quán)利（下簡稱三種土地權(quán)利）之間有密切的聯(lián)系和相同點：第一，三種土地權(quán)利都是來源于集體土地所有權(quán)的權(quán)利，三種土地權(quán)利都是依土地法律法規(guī)規(guī)定和土地使用權(quán)合同的約定取得的，其實現(xiàn)也是集中體現(xiàn)農(nóng)村土地集體所有權(quán)的手段，都是用益性質(zhì)的土地權(quán)利，其效力順序均列集體所有權(quán)之后，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織為公共利益的需要在予以適當(dāng)補償?shù)那闆r下可以收回；當(dāng)然有的需報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)（土管法第六十五條第一項）；第二，三種土地權(quán)利都應(yīng)服從于國家政策和法律，服從政府的合法管理行為，難以想象如果沒有二十多年前的農(nóng)村改革政策會有今天法律意義上的農(nóng)村土地承包權(quán)，同樣地如果不以改革的觀點看問題，不從改革的政策走向去看問題，不可能有宅基地使用權(quán)的新內(nèi)容和建設(shè)用地使用權(quán)的新發(fā)展；第三，三種土地權(quán)利都不得對抗