法理學(xué)第十三章

第十三章法的要素第一節(jié)法的要素一、法的要素的定義：1法的要素指法的根本成分，即構(gòu)成法的根本元素。2關(guān)于法的要素構(gòu)成的幾種觀點：〔1〕命令模式：將復(fù)雜的法律現(xiàn)象歸結(jié)為單一的命令要素，這是分析法學(xué)派代表人物奧斯丁的觀點。他認為實在法最為本質(zhì)的特征是法律的強制性和命令性，只有“強制某個人或某些人必須為某種行為或不為某種行為---才具有法律的性質(zhì)〞?！?〕規(guī)那么模式：這是新分析法學(xué)派代表人物哈特的觀點，他認為法是規(guī)那么體系，是主要規(guī)那么和次要規(guī)那么的結(jié)合〔3〕規(guī)那么、政策和原那么模式：新自然法學(xué)派人物德沃金的觀點。這是在批判哈特觀點的過程中形成的?！?〕命令、技術(shù)和理想模式：這是社會法學(xué)派人物龐德的觀點。他認為命令是由規(guī)那么、原那么、概念等等組成；技術(shù)是解釋和適用法律的規(guī)定、概念的方法和在權(quán)威性資料中尋找特殊案件的根據(jù)的法律；理想成分是關(guān)于社會秩序是什么和社會控制的目的是什么的內(nèi)容。我國學(xué)者一般是從微觀上來認識法律要素，認為它們包括標(biāo)準(zhǔn)、原那么、概念和技術(shù)二、法的構(gòu)成要素：概念、原那么、標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)〔1〕法律概念：在法律上對各種事實進行抽象，概括出它們共同特征而形成的權(quán)威性的范疇。功能：第一認知功能第二構(gòu)成功能

分類：依法律概念所涉及的社會關(guān)系不同，可以將其分為：憲法概念、刑法概念、民法概念、訴訟法概念；依法律概念所涉及的法律事實不同，分為：涉人概念、涉物概念、涉事概念〔2〕法律原那么：是指在一定法的體系中作為法律標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)思想、根底或本原的綜合的、穩(wěn)定的原那么和準(zhǔn)那么。功能：在法的創(chuàng)制過程中，法律原那么概括并表達著法律制度的根本性質(zhì)、內(nèi)容和價值取向，是整個法律制度的指導(dǎo)思想和核心。在法的實施過程中，法律原那么首先表現(xiàn)為可以為法律解釋和法律推理提供根本的出發(fā)點和價值導(dǎo)向，防止法律解釋和推理的任意和無序。其次當(dāng)法律出現(xiàn)空白或漏洞時，法律原那么可以直接成為適用法律的依據(jù)。

〔3〕法律技術(shù)：創(chuàng)制和適用法律標(biāo)準(zhǔn)時必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識和方法。如表達法律標(biāo)準(zhǔn)的方法、整理標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的方法、解釋法律內(nèi)容的方法以及進行法律推理的方法等。它主要解決的是法律的可操作性問題，如生效時間、解釋機關(guān)、修正的程序、公布的文字形式等。

〔4〕法律標(biāo)準(zhǔn)：概念：指由國家制定或認可、邏輯上周全的具有普遍約束力的行為規(guī)那么，它規(guī)定了社會關(guān)系參加者在法律上的權(quán)利和義務(wù)，并有國家強制力作為其實施的保障。功能：第一它指出哪些事件和行為是具有法律意義的；第二在事件或行為發(fā)生時，當(dāng)事人之間將產(chǎn)生什么樣的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系或責(zé)任關(guān)系。法律標(biāo)準(zhǔn)與法律條文的關(guān)系：第一、法律條文是法律標(biāo)準(zhǔn)的重要表現(xiàn)形式，但又不是唯一的表現(xiàn)形式。第二、法律條文中的根本內(nèi)容是法律標(biāo)準(zhǔn)，但除此以外還有法律原那么、概念等。第三、法律標(biāo)準(zhǔn)與法律條文不一定是一一對應(yīng)的。

第二節(jié)法律標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)

一、法律標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)的概念：是指一個法律標(biāo)準(zhǔn)由哪些要素構(gòu)成，以及這些要素之間在邏輯上的相互關(guān)系問題。二、邏輯結(jié)構(gòu)：對法律標(biāo)準(zhǔn)的邏輯結(jié)構(gòu)，學(xué)術(shù)界有不同的看法，主要有“三要素〞說和“兩要素〞說1三要素說：認為每個法律標(biāo)準(zhǔn)都有假定、處理、制裁三個要素構(gòu)成，本書采此觀點假定：是指法律標(biāo)準(zhǔn)中適用該標(biāo)準(zhǔn)的條件局部，它把標(biāo)準(zhǔn)作用與一定的事實狀態(tài)聯(lián)系起來，即指出發(fā)生何種情況或具備何種條件時，法律標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的行為模式便生效。孩子的出生公民的死亡處理：法律標(biāo)準(zhǔn)中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權(quán)利和義務(wù)，它指明人們可以做什么，應(yīng)該做什么，不能做什么，以此引導(dǎo)和衡量主體的行為，為制裁打下根底。如：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。公民、法人可以通過代理實施民事法律行為。制裁：法律標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定主體違反法律規(guī)定時應(yīng)當(dāng)何種法律責(zé)任，接受何種國家強制措施局部。但是一個完整的法律標(biāo)準(zhǔn)是由三個局部構(gòu)成，這是我們在邏輯上通過抽象思維來把握的，現(xiàn)實中它往往表現(xiàn)為其中的兩局部：或是由假定和處理構(gòu)成，如：“公民的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或個人侵占、哄搶、破壞或者查封、扣押、凍結(jié)、沒收〞?；蚴怯杉俣ê椭撇脴?gòu)成，如：“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家、集體或者第三人利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體或者返還第三人〞。2二要素說：是上個世紀90年代在批評三要素說的根底上興起來的一種新學(xué)說，它分為行為模式、法律后果兩局部。行為模式相當(dāng)于假定、處理局部，法律后果相當(dāng)于制裁局部〔包括肯定的法律后果和否認的法律后果〕第三節(jié)法律規(guī)那么的種類一、按法的職能和專門化所做的分類：1調(diào)整性規(guī)那么：直接表達法對社會關(guān)系調(diào)整，為社會關(guān)系的參加者規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，提供了各種合法行為的模式和尺度。依據(jù)調(diào)整性規(guī)那么為主體提供行為模式不同，可以把其分為：〔1〕義務(wù)性規(guī)那么：規(guī)定主體應(yīng)當(dāng)或必須做出一定積極行為的規(guī)那么：如憲法中的公民有受教育的義務(wù)、依法服兵役的義務(wù)。

〔2〕禁止性規(guī)那么：規(guī)定主體不得做出一定行為，它禁止主體做出某種行為，以實現(xiàn)權(quán)利人的利益，如婚姻法中的“禁止重婚〞〔3〕授權(quán)性規(guī)那么：主體享有做出或不做出某種行為的權(quán)利，肯定了主體為實現(xiàn)其利益所必需的行為自由，民法中存在這種規(guī)那么，如肖像權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等2保護性規(guī)那么：表達法對社會關(guān)系的保護職能，這種保護主要是通過對其違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任和接受制裁措施來實現(xiàn)的。刑法中此類標(biāo)準(zhǔn)較多，如：成心傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，保護的是公民的生命健康權(quán)。二、按是否允許個別調(diào)整對法律標(biāo)準(zhǔn)所做的分類：絕對確定性規(guī)那么：是明確、具體而又全面規(guī)定了主體權(quán)利義務(wù)或法律責(zé)任，沒有留下任何的余地或空白，不允許執(zhí)法和司法人員進行自由裁量。如：對于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身。相對確定性規(guī)那么：是在對主體權(quán)利、義務(wù)或法律責(zé)任做出概括規(guī)定的同時，又允許執(zhí)法人員在規(guī)那么規(guī)定范圍內(nèi)根據(jù)具體的事實狀態(tài)進行選擇。如對于罰金“如果遭遇不可抗拒的災(zāi)禍確實有困難的，可以酌情減少或免除〞確實有困難就是原那么性規(guī)定。三按照是否允許自主調(diào)整對法律規(guī)那么的分類:1強行性規(guī)那么:法律為社會關(guān)系參加者規(guī)定了明確的行為模式,行為主體必須遵守規(guī)那么的規(guī)定,不允許他們自行協(xié)議解決問題,違反法定行為的方案是無效的.2任意性規(guī)那么在規(guī)定主體權(quán)利義務(wù)的同時,允許當(dāng)事人在法律許可的范圍內(nèi)通過協(xié)商自行設(shè)定彼此的權(quán)利和義務(wù),只有在當(dāng)事人沒有協(xié)議的情況下,才適用法律規(guī)那么的規(guī)定.注意:與授權(quán)性規(guī)那么的區(qū)別\聯(lián)系四法律規(guī)那么的其他分類:第四節(jié)法律標(biāo)準(zhǔn)的效力一概念:也叫法的效力,是指法作為一種國家意志所具有的約束力,具體表現(xiàn)為由國家制定認可的法律標(biāo)準(zhǔn)及其表現(xiàn)形式----標(biāo)準(zhǔn)性法律文件對主體行為具有普遍約束作用.有兩方面內(nèi)容:法的效力等級和效力范圍.二法的效力等級:也叫法的效力層次或法的效力位階,是指一國法的體系中不同淵源形式的法律標(biāo)準(zhǔn)在效力等級方面的等級差異.確定制定法效力等級通常應(yīng)遵循的原那么是:1取決于制定機關(guān)在國家機關(guān)體系中的地位:一般說來,制定機關(guān)的地位越高,法律標(biāo)準(zhǔn)的效力等級也越高2同一主體制定的法律標(biāo)準(zhǔn)中,按照特定的\更為嚴格的程序制定的法律標(biāo)準(zhǔn),其效力等級高于按照普通程序制定的法律標(biāo)準(zhǔn).3同一機關(guān)按同一程序先后就同一領(lǐng)域制定了兩個以上的法律標(biāo)準(zhǔn)時,后來制定的法律標(biāo)準(zhǔn)在效力上高于前者,即后法優(yōu)于前法4特殊優(yōu)于一般5國家機關(guān)授權(quán)制定的法律效力等同于授權(quán)機關(guān)自己制定的法律.三法的效力范圍:法律標(biāo)準(zhǔn)的約束力所及范圍.包括:空間效力、時間效力和對象效力。1法的空間效力范圍：法律標(biāo)準(zhǔn)生效的地域范圍。域內(nèi)效力：是基于國家主權(quán)而產(chǎn)生的，一般來說及于該國主權(quán)管轄的全部領(lǐng)域。域外效力：法律在其制定國管轄領(lǐng)域以外的效力現(xiàn)代社會一般采取有條件的域外效力原那么。2法的時間效力：是指法律標(biāo)準(zhǔn)的有效時間，包括何時開始生效、何時終止生效和有無溯及力的問題。

時間效力法律規(guī)范的生效法律規(guī)范終止生效有無溯及力〔1〕法律標(biāo)準(zhǔn)的生效有兩種情形：自公布之日起生效；公布以后經(jīng)過一段時間再開始生效?！?〕法律標(biāo)準(zhǔn)終止生效：原因有：法律規(guī)定的有效期屆滿；新舊法律規(guī)定之間有沖突；法律完成其使命。終止生效的形式：明示廢止和默示廢止〔3〕法的溯及力：是指新法律是否適用其生效以前發(fā)生的事件和行為的問題?，F(xiàn)代的原那么一般是：法律不溯及既往的原那么為主；同時兼采有利追溯的原那么。3法的對象效力：一國法律標(biāo)準(zhǔn)可以適用的主體范圍。確定法的對象一般有以下幾個原那么：〔1〕屬地主義：一國對處于其管轄領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切人都有約束力?！?〕屬人主義：根據(jù)公民的國籍確定法的效力范圍?！?〕保護主義〔4〕結(jié)合主義：以屬地主義為原那么，同時結(jié)合屬人主義和保護主義。這是目前大多數(shù)國家采用的原那么，我國也是如此。我國現(xiàn)行法律對象效力為：第一對中國公民的法律效力：中國