法理學(xué)綜合練習(xí)題

綜合練習(xí)題名詞解釋

1.

法學(xué)，是以法律現(xiàn)象為研究對象的多個科學(xué)活動及其認(rèn)識成果的總稱。2.法的編纂又稱法律編纂、法典編纂，指立法主體在法的清理和匯編的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)存同類法或同一部門法加以研究審查，從統(tǒng)一的原則出發(fā)，決定它們的存廢，對它們加以修改、補充，最后形成集中統(tǒng)一的、系統(tǒng)的法。法的編纂的特點在于：它是一項重要的立法活動，應(yīng)由有權(quán)立法的機關(guān)依法定程序進(jìn)行；其成果是產(chǎn)生新法或法典。法的編纂的重要任務(wù)，是統(tǒng)一同類有關(guān)規(guī)范性法律文獻(xiàn)，形成系統(tǒng)的整體，刪除原有法中已過時或其它不適宜的部分，消除法和立法中的矛盾、混亂。法的編纂不僅合用于形成統(tǒng)一的法典或法律，也可合用于行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至其它規(guī)范性法律文獻(xiàn)。3.法制體系，有時也稱法制系統(tǒng)，它同法律體系雖一字之差，但含義不同。法制體系是指法制運轉(zhuǎn)機制和運轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的全系統(tǒng)，法制體系（或法制系統(tǒng)）涉及立法體系、執(zhí)法體系、司法體系、遵法體系、法律監(jiān)督體系等，由這些體系組合而成的一種呈縱向的法制運轉(zhuǎn)體系。4.法律行為，就是人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。它涉及正當(dāng)行為與違法行為、（意思）表達(dá)行為與非表達(dá)行為（事實施為）、主動行為（作為）與消極行為（不作為）5.法制當(dāng)代化，法制也同樣面臨著一種從傳統(tǒng)型向當(dāng)代型的歷史變革。這個轉(zhuǎn)型、變革的過程，就是法制當(dāng)代化的過程。法制當(dāng)代化過程的性質(zhì)和特性重要體現(xiàn)在下列若干方面：從歷史角度來看，法制當(dāng)代化是人類法律文明的成長與躍進(jìn)過程。從基本性質(zhì)來看，法制當(dāng)代化是一種從人治社會向當(dāng)代法治社會的轉(zhuǎn)型過程，是人治型的價值——規(guī)范體系向法治型的價值——規(guī)范體系的變革過程。人治與法治這一對變項涵蓋了傳統(tǒng)法律與當(dāng)代法律之間的根本分野，構(gòu)成了區(qū)別這兩類不同的法律價值系統(tǒng)的基本尺度。法制當(dāng)代化與法治是內(nèi)在地結(jié)合在一起的。簡答題

1.簡述馬克思主義的法的定義的特點。答：與非馬克思主義的法的定義相比，馬克思主義的法的定義含有以下特點：

第一，解釋了法與統(tǒng)治階級的內(nèi)在關(guān)系。法是以統(tǒng)治階級的利益為出發(fā)點和歸宿的，是從統(tǒng)治階級的立場出發(fā)，根據(jù)統(tǒng)治階級的利益原則和價值觀念，來調(diào)節(jié)社會關(guān)系的。

第二，揭示法與國家的必然聯(lián)系。法是出自國家的社會規(guī)范，統(tǒng)治階級的意志是經(jīng)國家上升為法的。

第三，揭示法與社會物質(zhì)生活條件的因果聯(lián)系。歷史上出現(xiàn)的一切法，既不能從法本身來理解，也不能從人類的精神世界來理解，而必須從法的物質(zhì)生活條件來理解。

第四，揭示了法的重要目的、作用和價值。法是統(tǒng)治階級所盼望的社會關(guān)系、社會秩序和社會發(fā)展目的。

第五，揭示法的主體內(nèi)容和調(diào)節(jié)機制。法的主體內(nèi)容是以規(guī)范形式規(guī)定和確認(rèn)的法定權(quán)利和義務(wù)，法對人們的行為的指導(dǎo)和向?qū)б嗍峭ㄟ^權(quán)利和義務(wù)機制實現(xiàn)的。

總之，馬克思主義的法的定義科學(xué)地揭示了法的本質(zhì)和基本特性。2.簡述人權(quán)的司法救助。答：司法救助是人權(quán)的法律保護(hù)體系中的重要環(huán)節(jié)，是人權(quán)的法律保護(hù)的最后一道防線。首先，司法為解決私人主體之間的人權(quán)糾紛提供了一種公正的、值得信賴的、有效的渠道。另首先，司法是糾正和扼制行政機關(guān)侵犯人權(quán)的行為的最有力的機制。從人權(quán)保護(hù)的實踐來看，人權(quán)所面臨的最大威脅，不是來自私人主體，而是來自擁有行政權(quán)的行政機關(guān)。而糾正和扼制行政機關(guān)侵犯人權(quán)的行為的最有力的機制就是行政訴訟。再次，在實施司法審查制度的國家，司法是排除反人權(quán)的立法的重要機制。司法機關(guān)通過行使司法審查權(quán)，能夠宣布違反憲法的人權(quán)條款的議會立法或行政立法無效，從而排除反人權(quán)的立法。最后，但并非不重要的是，符合正當(dāng)程序和法治原則的司法程序和司法過程，本身就是對人權(quán)的保障。3.簡述法律意識的性質(zhì)和特點。答：法律意識的性質(zhì)與特點有下列方面：

（1）一定的法律意識是社會生活條件的主觀映現(xiàn)。法律意識是法律文化觀念的基本構(gòu)成要素，是人們有關(guān)法和法律現(xiàn)象的心理、思想與評價的總稱。只有當(dāng)它們從這些物質(zhì)生活條件中被引申出來的時候，才干被理解。那些不依賴于個人意志的社會物質(zhì)生活條件，乃是法律意識得以產(chǎn)生、存在和發(fā)展的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

（2）一定的法律意識體現(xiàn)了社會主體對于一定法律現(xiàn)象的價值評價。這就是說，社會主體在法律實踐過程中，不僅發(fā)明了法律現(xiàn)象的價值，并且也認(rèn)識到這種價值，并且予以評價。法律意識是社會主體在法律實踐活動中所形成的主觀體驗和認(rèn)識在乎識中的反映，是對法律現(xiàn)象本身的價值所作出的主觀價值判斷。因而，這種價值評價是從主體出發(fā)的，并且與主體的個性有關(guān)，包含著主觀的因素。

（3）一定的法律意識在很大程度上制約和影響著法律實踐活動。作為一種社會現(xiàn)象的法律，在本質(zhì)上是實踐的。法律實踐是社會主體所進(jìn)行的一種現(xiàn)象的感性的活動，是主觀見之于客觀的活動。它不僅涉及創(chuàng)制法律活動，以滿足一定的社會需要，并且涉及法律的合用，方便把法律規(guī)范的抽象設(shè)定和普遍規(guī)定轉(zhuǎn)化為社會組員的具體行為。在法律的創(chuàng)制過程中，立法者的法律意識直接影響著法律創(chuàng)制活動的效果。在法律的使用過程中，司法人員法律意識的水準(zhǔn)對于合使用方法律的活動以及案件的審判活動影響很大。他直接關(guān)系到司法人員能否精確地理解法律規(guī)范的精神實質(zhì)，能否正當(dāng)、公正地審理案件，能否有效地維護(hù)國家利益和公民權(quán)利。敘述題

1.試論法制當(dāng)代化。答：（一）法制當(dāng)代化的概念特性

法制也同樣面臨著一種從傳統(tǒng)型向當(dāng)代型的歷史變革。這個轉(zhuǎn)型、變革的過程，就是法制當(dāng)代化的過程。法制當(dāng)代化過程的性質(zhì)和特性重要體現(xiàn)在下列若干方面：

從歷史角度來看，法制當(dāng)代化是人類法律文明的成長與躍進(jìn)過程。

從基本性質(zhì)來看，法制當(dāng)代化是一種從人治社會向當(dāng)代法治社會的轉(zhuǎn)型過程，是人治型的價值——規(guī)范體系向法治型的價值——規(guī)范體系的變革過程。人治與法治這一對變項涵蓋了傳統(tǒng)法律與當(dāng)代法律之間的根本分野，構(gòu)成了區(qū)別這兩類不同的法律價值系統(tǒng)的基本尺度。法制當(dāng)代化與法治是內(nèi)在地結(jié)合在一起的。

法治的基本特點是：社會生活的統(tǒng)治形式和統(tǒng)治手段是法律，國家機關(guān)不僅僅合使用方法律，并且其本身也為法律所支配；法律是衡量國家及個人行為的原則。法治要通過一系列具體過程體現(xiàn)出來。

從內(nèi)涵特性來看，法制當(dāng)代化是一種包含了人類法律思想、行為及其實踐各個領(lǐng)域的多方面進(jìn)程，其核心是人的當(dāng)代化。從這個意義上講，我們能夠說，法制當(dāng)代化也是一種精神現(xiàn)象，是人的法律觀念和行為方式由傳統(tǒng)向當(dāng)代的轉(zhuǎn)變過程。

（二）世界法制當(dāng)代化的基本模式

1．內(nèi)發(fā)型法制當(dāng)代化的模式，是指由社會本身力量產(chǎn)生創(chuàng)新、經(jīng)歷漫長過程的法律變革道路，是因內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)法制走向當(dāng)代法制的轉(zhuǎn)型發(fā)展過程。這種類型的法制當(dāng)代化模式普通以英國、法國等西歐國家為代表。

第一，普通來說，它是因社會本身內(nèi)部條件的逐步成熟而漸進(jìn)式地發(fā)展起來的。

第二，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與發(fā)達(dá)是推動內(nèi)發(fā)型法制當(dāng)代化運動的強大的內(nèi)在支力。

第三，民主代議制治組織形式的發(fā)展成為內(nèi)發(fā)型法制當(dāng)代運動的重要支撐力量。

第四，法律的形式合理性與價值合理性互動發(fā)展構(gòu)成了內(nèi)發(fā)型法制當(dāng)代化運動的運作機理。

2．外發(fā)型當(dāng)代化模式則是指因一種較先進(jìn)的法律系統(tǒng)對較落后的法律系統(tǒng)的沖擊而造成的進(jìn)步轉(zhuǎn)變過程，這一模式普通以日本、俄國等國家為代表。

外發(fā)型法制當(dāng)代化模式的重要特點是：

第一，強大的外部因素的沖擊成為外發(fā)型法制當(dāng)代化運動的生成動力。

第二，政治變革運動往往成為外發(fā)型法制當(dāng)代化運動的歷史先導(dǎo)，政府發(fā)揮著重要的推動作用。

第三，爭取法律主權(quán)的斗爭往往成為外發(fā)型法制當(dāng)代化國家從事法制變革運動的重要目的。

第四，法律的形式合理性與價值合理性之間的背離是外發(fā)型法制當(dāng)代化進(jìn)程的重要表征之一。

3．混合式法制當(dāng)代化模式是因多個內(nèi)外因素互相作用而推動傳統(tǒng)法制向當(dāng)代法制的轉(zhuǎn)型與變革過程。這種模式以中國為典型代表?；旌闲头ㄖ飘?dāng)代化的模式既含有內(nèi)發(fā)型法制當(dāng)代化模式的某些特性，又兼具外發(fā)型法制當(dāng)代化的有關(guān)屬性。兩者內(nèi)在融合，形成獨特的混合式的法律發(fā)展范型。具體言之，首先，從法制當(dāng)代化的啟動機制來看，在混合式法制當(dāng)代化運動中，確實存在著域外法律文化的強大壓力和沖擊的問題，舶來的西辦法律文化的影響和沖擊往往構(gòu)成啟動法律變革運動的重要動因。另首先，從法制當(dāng)代化運動的生成機理上看，在混合型法制當(dāng)代化國家的社會內(nèi)部，已經(jīng)逐步生成了法制變革的因素和基礎(chǔ)。

因此，所謂法制當(dāng)代化的多樣性統(tǒng)一，是指法制當(dāng)代化進(jìn)程的“一種含有許多規(guī)定和關(guān)系的豐富的總體”。

（三）中國法制當(dāng)代化的歷史起點

中國傳統(tǒng)法構(gòu)成了中國法制當(dāng)代化的歷史起點。中國傳統(tǒng)法制是在綿延數(shù)千年的歷史長河中形成和發(fā)展起來的含有濃郁的農(nóng)業(yè)文明色彩的法律文化機制，是由特定的法律制度與法律觀念所構(gòu)成的法律文化系統(tǒng)。它作為一種獨特的把握世界的方式，有著自己固有的制度規(guī)范和價值取向，體現(xiàn)著獨特的民族法律心理和經(jīng)驗。從形式意義上看，它則體現(xiàn)為諸法合體的法律分化程度較低的法律構(gòu)造體系。從實體價值上看，它同體現(xiàn)為以宗法為本位的熔法律與道德于一爐的倫理法律價值體系。這種含有特定意識的形式與實體、外部構(gòu)造與內(nèi)在價值之有機統(tǒng)一，便構(gòu)成了中國傳統(tǒng)法律制度的基本模式，從而與當(dāng)代法制相分別。

中國傳統(tǒng)法制含有下列重要特性：其一，在法律的地位上，中國傳統(tǒng)法制缺少獨立性和自治性，成為倫理道德體系和行政命令的附庸；其二，在法律的構(gòu)造形式上，中國傳統(tǒng)法制體現(xiàn)為公法與私法不分、訴訟法與實體法合一的諸法合體的法律構(gòu)造體系；其三，在司法過程的運動機制上，中國傳統(tǒng)法律的最大特色就是法律的倫理化。以宗法倫理理性為核心的傳統(tǒng)中國法律，充足反映了儒家倫理精神對法律的生活的深刻影響。一是禮治主義。二是泛道德主義。三是人治主義。

（四）中國法制當(dāng)代化道路的重要特性

20世紀(jì)以來中國法律當(dāng)代化的歷史行程曲波折折，逐步形成了含有中國特色的法制當(dāng)代化系統(tǒng)。

從發(fā)展階段來看，受中國特殊的國情條件所制約，中國法制當(dāng)代化要經(jīng)歷一種從初級到高級、由傳統(tǒng)到當(dāng)代的發(fā)展過程，體現(xiàn)了階段性和持續(xù)性的辯證統(tǒng)一；從法律發(fā)展類型上看，則意味著從人治型的法律秩序向法理型的法律秩序的歷史性的、發(fā)明性的更替。而在從傳統(tǒng)到當(dāng)代的轉(zhuǎn)換過程中，中國社會主義法制當(dāng)代化存在著一種過渡性的初級階段。當(dāng)代中國法制當(dāng)代化的初級階段乃是人治型法律秩序與法理型法律秩序二元并存的時期。

從動力機制來看，推動中國法制變革的重要動力來自于中國社會內(nèi)部存在著的當(dāng)代化市場經(jīng)濟(jì)和民主政治建設(shè)所形成的強大合力。

從政治架構(gòu)來看，法制當(dāng)代化的過程離不開一定的政治架構(gòu)的啟動。案例分析

四川的瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結(jié)婚30數(shù)年，有一養(yǎng)子。1994年起黃開始與張學(xué)英來往，1996年起二人公開同居，依靠黃的工資（退休金）及獎金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。2月起，黃病重住院，蔣倫芳始終在醫(yī)院照顧，法院認(rèn)為其盡到了撫養(yǎng)義務(wù)。4月18日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽區(qū)一套住房售價的二分之一（即4萬元），以及手機一部留給我的朋友張學(xué)英一人全部。我逝世后骨灰盒由張學(xué)英負(fù)責(zé)安葬。”4月20日，該遺囑在納溪區(qū)公證處得到公證。黃逝世后，張根據(jù)遺囑向蔣索要財產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣回絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請求根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按照遺囑推行，同時對遺產(chǎn)申請訴前保全。從5月17日起，法院通過4次開庭之后（其間曾一度中斷，7月13日，納溪區(qū)司法局對該公證遺囑的“遺贈撫恤金”部分予以撤銷，仍然維持了住房補貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢復(fù)），于10月11日判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請求。法院判決根據(jù)《民法通則》第7條“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”的基本原則，認(rèn)為黃某的遺囑即使是其真實意義的表達(dá)，形式上也正當(dāng)，但遺囑內(nèi)容存在違法之處；且黃某與原告的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，黃某的遺贈遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案的判決首先獲得了本地民眾和某些學(xué)者的支持，；另外諸多法律界人士卻認(rèn)為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下所作出的一起錯案。并認(rèn)為在有具體的實體法規(guī)則——《繼承法》可依的狀況下再根據(jù)法律原則，這樣的判決是錯誤的。對此你是怎么看的？法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系是如何的？答：先來看下法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系。

在法律諸要素中，與法律原則相比，法律規(guī)則含有三大特點：①微觀的指導(dǎo)性，即在規(guī)則所覆蓋的相對有限的事實范疇內(nèi)，能夠指導(dǎo)人們的行為；②可操作性較強，只要一種具體案件符合規(guī)則設(shè)定的事實狀態(tài)，執(zhí)法人員可直接合用該規(guī)則，普通公民也較容易地根據(jù)規(guī)則選擇自己的行為方式；③擬定性程度較高，與原則相比，法律規(guī)則的擬定性程度要高得多，這個擬定性涉及它的內(nèi)容相對明確與恒定，它的效力也較為清晰明確。

法律原則的作用是法律規(guī)則所不能替代的，它的功效重要體現(xiàn)為三方面：①為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點，對法律的制訂含有指導(dǎo)意義，對理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。②直接作為審判的根據(jù)。許多法律原則可直接作為斷案根據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無異。③法律原則能夠作為疑難案件的斷案根據(jù)，以糾正嚴(yán)格執(zhí)行實在法可能帶來的不公。當(dāng)某一案件的特殊事實造成合用原有規(guī)則不公正時，法律原則可作為斷案根據(jù)。

法律原則與法律規(guī)則同為法律的要素，兩者有共性，在規(guī)則與原則有一種邊沿地帶，甚至有些法律要素終究屬于規(guī)則還是原則是難以定位的。但是法律原則與規(guī)則的區(qū)別還是明顯的：①在對事及人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規(guī)則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導(dǎo)性，某一法律原則經(jīng)常成為一群規(guī)則的基礎(chǔ)。②在變化的速率方面，法律原則有較強的穩(wěn)定性。法律原則普通是社會重大價值的積淀，不會容易變化，相比之下，法律規(guī)則的變化要容易得多。③在與否合用的擬定性方面，原則較為含糊，而規(guī)則較為明確；當(dāng)原則與原則、規(guī)則與規(guī)則互相沖突時，選擇的辦法也不同。沖突的規(guī)則的合用經(jīng)常是要么無效，要么有效，擬定互相沖突的原則的合用時，經(jīng)常要對沖突的原則所代表的利益做出權(quán)衡，互相沖突的原則必須衡量或平衡，某些原則比其它原則含有較大的“分量”。

本案的核心就在于法律的合用的問題。毫無疑問，本案是一起遺囑遺贈糾紛，應(yīng)當(dāng)合用《繼承法》。從政已經(jīng)證明了遺囑是立遺囑人的真實意思表達(dá)，形式正當(dāng)；從而現(xiàn)行《繼承法》的條文中，確實看不到嚴(yán)禁“第三者”即“有配偶者與別人同居”行為的人接受遺贈的內(nèi)容和規(guī)則?！独^承法》第16條規(guī)定：“公民能夠立遺囑將個人財產(chǎn)贈予國家、集體、或法定繼承人之外的人”，從而確認(rèn)了遺贈的正當(dāng)性；第19條“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺少勞動能力又沒有生活來源的繼承人保存必要的遺產(chǎn)份額”，明確規(guī)定了遺囑遺贈限制的范疇。也就是說，只有在剝奪了缺少勞動能力又沒有生活來源的繼承人遺產(chǎn)份額的狀況下，遺贈才能夠受到限制（撤銷、宣布無效或者部分無效）。由此，諸多法學(xué)家們解釋說，立法者的原意是最大程度地重當(dāng)事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其它形式要件的狀況下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的狀況，就應(yīng)認(rèn)為其為正當(dāng)有效。這種嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)范的解釋對法官來說也是一種分校最小的選擇，在普通狀況下，法官都會以“特別法優(yōu)于普通法”的原理作出這種選擇，這樣，即使判決原告勝訴，任何人都不會說這是一起錯案。然而在民眾乃至全國民眾眾目睽睽的關(guān)注之下，問題就不是那么簡樸了，這樣判決引發(fā)人們直接的問題就是：如果按照現(xiàn)行的《繼承法》的規(guī)定，支持了張學(xué)英的訴訟主張，那么也就是必定了“包二奶”的行為以及他們對正當(dāng)婚姻家庭的侵害，并承認(rèn)了他們能夠從這種違法行為中獲益。這種成果不僅違反了《婚姻法》的原則和規(guī)定，并且和公序良俗這一民法的基本原則背道而馳。這是顯而易見的。

《民法通則》是《繼承法》的基本淵源和上位法。繼承屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統(tǒng)轄，這是擬定無疑的。民法基本原則應(yīng)當(dāng)貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度中，繼承法的具體規(guī)定能夠與其它民事制度以及其它民事法律規(guī)范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民