法理學(xué)綜合練習(xí)題

綜合練習(xí)題名詞解釋

1.

法學(xué)，是以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的多個(gè)科學(xué)活動(dòng)及其認(rèn)識(shí)成果的總稱。2.法的編纂又稱法律編纂、法典編纂，指立法主體在法的清理和匯編的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)存同類法或同一部門法加以研究審查，從統(tǒng)一的原則出發(fā)，決定它們的存廢，對(duì)它們加以修改、補(bǔ)充，最后形成集中統(tǒng)一的、系統(tǒng)的法。法的編纂的特點(diǎn)在于：它是一項(xiàng)重要的立法活動(dòng)，應(yīng)由有權(quán)立法的機(jī)關(guān)依法定程序進(jìn)行；其成果是產(chǎn)生新法或法典。法的編纂的重要任務(wù)，是統(tǒng)一同類有關(guān)規(guī)范性法律文獻(xiàn)，形成系統(tǒng)的整體，刪除原有法中已過時(shí)或其它不適宜的部分，消除法和立法中的矛盾、混亂。法的編纂不僅合用于形成統(tǒng)一的法典或法律，也可合用于行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至其它規(guī)范性法律文獻(xiàn)。3.法制體系，有時(shí)也稱法制系統(tǒng)，它同法律體系雖一字之差，但含義不同。法制體系是指法制運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制和運(yùn)轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的全系統(tǒng)，法制體系（或法制系統(tǒng)）涉及立法體系、執(zhí)法體系、司法體系、遵法體系、法律監(jiān)督體系等，由這些體系組合而成的一種呈縱向的法制運(yùn)轉(zhuǎn)體系。4.法律行為，就是人們所實(shí)施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。它涉及正當(dāng)行為與違法行為、（意思）表達(dá)行為與非表達(dá)行為（事實(shí)施為）、主動(dòng)行為（作為）與消極行為（不作為）5.法制當(dāng)代化，法制也同樣面臨著一種從傳統(tǒng)型向當(dāng)代型的歷史變革。這個(gè)轉(zhuǎn)型、變革的過程，就是法制當(dāng)代化的過程。法制當(dāng)代化過程的性質(zhì)和特性重要體現(xiàn)在下列若干方面：從歷史角度來看，法制當(dāng)代化是人類法律文明的成長與躍進(jìn)過程。從基本性質(zhì)來看，法制當(dāng)代化是一種從人治社會(huì)向當(dāng)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型過程，是人治型的價(jià)值——規(guī)范體系向法治型的價(jià)值——規(guī)范體系的變革過程。人治與法治這一對(duì)變項(xiàng)涵蓋了傳統(tǒng)法律與當(dāng)代法律之間的根本分野，構(gòu)成了區(qū)別這兩類不同的法律價(jià)值系統(tǒng)的基本尺度。法制當(dāng)代化與法治是內(nèi)在地結(jié)合在一起的。簡答題

1.簡述馬克思主義的法的定義的特點(diǎn)。答：與非馬克思主義的法的定義相比，馬克思主義的法的定義含有以下特點(diǎn)：

第一，解釋了法與統(tǒng)治階級(jí)的內(nèi)在關(guān)系。法是以統(tǒng)治階級(jí)的利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿的，是從統(tǒng)治階級(jí)的立場出發(fā)，根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)的利益原則和價(jià)值觀念，來調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的。

第二，揭示法與國家的必然聯(lián)系。法是出自國家的社會(huì)規(guī)范，統(tǒng)治階級(jí)的意志是經(jīng)國家上升為法的。

第三，揭示法與社會(huì)物質(zhì)生活條件的因果聯(lián)系。歷史上出現(xiàn)的一切法，既不能從法本身來理解，也不能從人類的精神世界來理解，而必須從法的物質(zhì)生活條件來理解。

第四，揭示了法的重要目的、作用和價(jià)值。法是統(tǒng)治階級(jí)所盼望的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序和社會(huì)發(fā)展目的。

第五，揭示法的主體內(nèi)容和調(diào)節(jié)機(jī)制。法的主體內(nèi)容是以規(guī)范形式規(guī)定和確認(rèn)的法定權(quán)利和義務(wù)，法對(duì)人們的行為的指導(dǎo)和向?qū)б嗍峭ㄟ^權(quán)利和義務(wù)機(jī)制實(shí)現(xiàn)的。

總之，馬克思主義的法的定義科學(xué)地揭示了法的本質(zhì)和基本特性。2.簡述人權(quán)的司法救助。答：司法救助是人權(quán)的法律保護(hù)體系中的重要環(huán)節(jié)，是人權(quán)的法律保護(hù)的最后一道防線。首先，司法為解決私人主體之間的人權(quán)糾紛提供了一種公正的、值得信賴的、有效的渠道。另首先，司法是糾正和扼制行政機(jī)關(guān)侵犯人權(quán)的行為的最有力的機(jī)制。從人權(quán)保護(hù)的實(shí)踐來看，人權(quán)所面臨的最大威脅，不是來自私人主體，而是來自擁有行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)。而糾正和扼制行政機(jī)關(guān)侵犯人權(quán)的行為的最有力的機(jī)制就是行政訴訟。再次，在實(shí)施司法審查制度的國家，司法是排除反人權(quán)的立法的重要機(jī)制。司法機(jī)關(guān)通過行使司法審查權(quán)，能夠宣布違反憲法的人權(quán)條款的議會(huì)立法或行政立法無效，從而排除反人權(quán)的立法。最后，但并非不重要的是，符合正當(dāng)程序和法治原則的司法程序和司法過程，本身就是對(duì)人權(quán)的保障。3.簡述法律意識(shí)的性質(zhì)和特點(diǎn)。答：法律意識(shí)的性質(zhì)與特點(diǎn)有下列方面：

（1）一定的法律意識(shí)是社會(huì)生活條件的主觀映現(xiàn)。法律意識(shí)是法律文化觀念的基本構(gòu)成要素，是人們有關(guān)法和法律現(xiàn)象的心理、思想與評(píng)價(jià)的總稱。只有當(dāng)它們從這些物質(zhì)生活條件中被引申出來的時(shí)候，才干被理解。那些不依賴于個(gè)人意志的社會(huì)物質(zhì)生活條件，乃是法律意識(shí)得以產(chǎn)生、存在和發(fā)展的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

（2）一定的法律意識(shí)體現(xiàn)了社會(huì)主體對(duì)于一定法律現(xiàn)象的價(jià)值評(píng)價(jià)。這就是說，社會(huì)主體在法律實(shí)踐過程中，不僅發(fā)明了法律現(xiàn)象的價(jià)值，并且也認(rèn)識(shí)到這種價(jià)值，并且予以評(píng)價(jià)。法律意識(shí)是社會(huì)主體在法律實(shí)踐活動(dòng)中所形成的主觀體驗(yàn)和認(rèn)識(shí)在乎識(shí)中的反映，是對(duì)法律現(xiàn)象本身的價(jià)值所作出的主觀價(jià)值判斷。因而，這種價(jià)值評(píng)價(jià)是從主體出發(fā)的，并且與主體的個(gè)性有關(guān)，包含著主觀的因素。

（3）一定的法律意識(shí)在很大程度上制約和影響著法律實(shí)踐活動(dòng)。作為一種社會(huì)現(xiàn)象的法律，在本質(zhì)上是實(shí)踐的。法律實(shí)踐是社會(huì)主體所進(jìn)行的一種現(xiàn)象的感性的活動(dòng)，是主觀見之于客觀的活動(dòng)。它不僅涉及創(chuàng)制法律活動(dòng)，以滿足一定的社會(huì)需要，并且涉及法律的合用，方便把法律規(guī)范的抽象設(shè)定和普遍規(guī)定轉(zhuǎn)化為社會(huì)組員的具體行為。在法律的創(chuàng)制過程中，立法者的法律意識(shí)直接影響著法律創(chuàng)制活動(dòng)的效果。在法律的使用過程中，司法人員法律意識(shí)的水準(zhǔn)對(duì)于合使用方法律的活動(dòng)以及案件的審判活動(dòng)影響很大。他直接關(guān)系到司法人員能否精確地理解法律規(guī)范的精神實(shí)質(zhì)，能否正當(dāng)、公正地審理案件，能否有效地維護(hù)國家利益和公民權(quán)利。敘述題

1.試論法制當(dāng)代化。答：（一）法制當(dāng)代化的概念特性

法制也同樣面臨著一種從傳統(tǒng)型向當(dāng)代型的歷史變革。這個(gè)轉(zhuǎn)型、變革的過程，就是法制當(dāng)代化的過程。法制當(dāng)代化過程的性質(zhì)和特性重要體現(xiàn)在下列若干方面：

從歷史角度來看，法制當(dāng)代化是人類法律文明的成長與躍進(jìn)過程。

從基本性質(zhì)來看，法制當(dāng)代化是一種從人治社會(huì)向當(dāng)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型過程，是人治型的價(jià)值——規(guī)范體系向法治型的價(jià)值——規(guī)范體系的變革過程。人治與法治這一對(duì)變項(xiàng)涵蓋了傳統(tǒng)法律與當(dāng)代法律之間的根本分野，構(gòu)成了區(qū)別這兩類不同的法律價(jià)值系統(tǒng)的基本尺度。法制當(dāng)代化與法治是內(nèi)在地結(jié)合在一起的。

法治的基本特點(diǎn)是：社會(huì)生活的統(tǒng)治形式和統(tǒng)治手段是法律，國家機(jī)關(guān)不僅僅合使用方法律，并且其本身也為法律所支配；法律是衡量國家及個(gè)人行為的原則。法治要通過一系列具體過程體現(xiàn)出來。

從內(nèi)涵特性來看，法制當(dāng)代化是一種包含了人類法律思想、行為及其實(shí)踐各個(gè)領(lǐng)域的多方面進(jìn)程，其核心是人的當(dāng)代化。從這個(gè)意義上講，我們能夠說，法制當(dāng)代化也是一種精神現(xiàn)象，是人的法律觀念和行為方式由傳統(tǒng)向當(dāng)代的轉(zhuǎn)變過程。

（二）世界法制當(dāng)代化的基本模式

1．內(nèi)發(fā)型法制當(dāng)代化的模式，是指由社會(huì)本身力量產(chǎn)生創(chuàng)新、經(jīng)歷漫長過程的法律變革道路，是因內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)法制走向當(dāng)代法制的轉(zhuǎn)型發(fā)展過程。這種類型的法制當(dāng)代化模式普通以英國、法國等西歐國家為代表。

第一，普通來說，它是因社會(huì)本身內(nèi)部條件的逐步成熟而漸進(jìn)式地發(fā)展起來的。

第二，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與發(fā)達(dá)是推動(dòng)內(nèi)發(fā)型法制當(dāng)代化運(yùn)動(dòng)的強(qiáng)大的內(nèi)在支力。

第三，民主代議制治組織形式的發(fā)展成為內(nèi)發(fā)型法制當(dāng)代運(yùn)動(dòng)的重要支撐力量。

第四，法律的形式合理性與價(jià)值合理性互動(dòng)發(fā)展構(gòu)成了內(nèi)發(fā)型法制當(dāng)代化運(yùn)動(dòng)的運(yùn)作機(jī)理。

2．外發(fā)型當(dāng)代化模式則是指因一種較先進(jìn)的法律系統(tǒng)對(duì)較落后的法律系統(tǒng)的沖擊而造成的進(jìn)步轉(zhuǎn)變過程，這一模式普通以日本、俄國等國家為代表。

外發(fā)型法制當(dāng)代化模式的重要特點(diǎn)是：

第一，強(qiáng)大的外部因素的沖擊成為外發(fā)型法制當(dāng)代化運(yùn)動(dòng)的生成動(dòng)力。

第二，政治變革運(yùn)動(dòng)往往成為外發(fā)型法制當(dāng)代化運(yùn)動(dòng)的歷史先導(dǎo)，政府發(fā)揮著重要的推動(dòng)作用。

第三，爭取法律主權(quán)的斗爭往往成為外發(fā)型法制當(dāng)代化國家從事法制變革運(yùn)動(dòng)的重要目的。

第四，法律的形式合理性與價(jià)值合理性之間的背離是外發(fā)型法制當(dāng)代化進(jìn)程的重要表征之一。

3．混合式法制當(dāng)代化模式是因多個(gè)內(nèi)外因素互相作用而推動(dòng)傳統(tǒng)法制向當(dāng)代法制的轉(zhuǎn)型與變革過程。這種模式以中國為典型代表?；旌闲头ㄖ飘?dāng)代化的模式既含有內(nèi)發(fā)型法制當(dāng)代化模式的某些特性，又兼具外發(fā)型法制當(dāng)代化的有關(guān)屬性。兩者內(nèi)在融合，形成獨(dú)特的混合式的法律發(fā)展范型。具體言之，首先，從法制當(dāng)代化的啟動(dòng)機(jī)制來看，在混合式法制當(dāng)代化運(yùn)動(dòng)中，確實(shí)存在著域外法律文化的強(qiáng)大壓力和沖擊的問題，舶來的西辦法律文化的影響和沖擊往往構(gòu)成啟動(dòng)法律變革運(yùn)動(dòng)的重要?jiǎng)右?。另首先，從法制?dāng)代化運(yùn)動(dòng)的生成機(jī)理上看，在混合型法制當(dāng)代化國家的社會(huì)內(nèi)部，已經(jīng)逐步生成了法制變革的因素和基礎(chǔ)。

因此，所謂法制當(dāng)代化的多樣性統(tǒng)一，是指法制當(dāng)代化進(jìn)程的“一種含有許多規(guī)定和關(guān)系的豐富的總體”。

（三）中國法制當(dāng)代化的歷史起點(diǎn)

中國傳統(tǒng)法構(gòu)成了中國法制當(dāng)代化的歷史起點(diǎn)。中國傳統(tǒng)法制是在綿延數(shù)千年的歷史長河中形成和發(fā)展起來的含有濃郁的農(nóng)業(yè)文明色彩的法律文化機(jī)制，是由特定的法律制度與法律觀念所構(gòu)成的法律文化系統(tǒng)。它作為一種獨(dú)特的把握世界的方式，有著自己固有的制度規(guī)范和價(jià)值取向，體現(xiàn)著獨(dú)特的民族法律心理和經(jīng)驗(yàn)。從形式意義上看，它則體現(xiàn)為諸法合體的法律分化程度較低的法律構(gòu)造體系。從實(shí)體價(jià)值上看，它同體現(xiàn)為以宗法為本位的熔法律與道德于一爐的倫理法律價(jià)值體系。這種含有特定意識(shí)的形式與實(shí)體、外部構(gòu)造與內(nèi)在價(jià)值之有機(jī)統(tǒng)一，便構(gòu)成了中國傳統(tǒng)法律制度的基本模式，從而與當(dāng)代法制相分別。

中國傳統(tǒng)法制含有下列重要特性：其一，在法律的地位上，中國傳統(tǒng)法制缺少獨(dú)立性和自治性，成為倫理道德體系和行政命令的附庸；其二，在法律的構(gòu)造形式上，中國傳統(tǒng)法制體現(xiàn)為公法與私法不分、訴訟法與實(shí)體法合一的諸法合體的法律構(gòu)造體系；其三，在司法過程的運(yùn)動(dòng)機(jī)制上，中國傳統(tǒng)法律的最大特色就是法律的倫理化。以宗法倫理理性為核心的傳統(tǒng)中國法律，充足反映了儒家倫理精神對(duì)法律的生活的深刻影響。一是禮治主義。二是泛道德主義。三是人治主義。

（四）中國法制當(dāng)代化道路的重要特性

20世紀(jì)以來中國法律當(dāng)代化的歷史行程曲波折折，逐步形成了含有中國特色的法制當(dāng)代化系統(tǒng)。

從發(fā)展階段來看，受中國特殊的國情條件所制約，中國法制當(dāng)代化要經(jīng)歷一種從初級(jí)到高級(jí)、由傳統(tǒng)到當(dāng)代的發(fā)展過程，體現(xiàn)了階段性和持續(xù)性的辯證統(tǒng)一；從法律發(fā)展類型上看，則意味著從人治型的法律秩序向法理型的法律秩序的歷史性的、發(fā)明性的更替。而在從傳統(tǒng)到當(dāng)代的轉(zhuǎn)換過程中，中國社會(huì)主義法制當(dāng)代化存在著一種過渡性的初級(jí)階段。當(dāng)代中國法制當(dāng)代化的初級(jí)階段乃是人治型法律秩序與法理型法律秩序二元并存的時(shí)期。

從動(dòng)力機(jī)制來看，推動(dòng)中國法制變革的重要?jiǎng)恿碜杂谥袊鐣?huì)內(nèi)部存在著的當(dāng)代化市場經(jīng)濟(jì)和民主政治建設(shè)所形成的強(qiáng)大合力。

從政治架構(gòu)來看，法制當(dāng)代化的過程離不開一定的政治架構(gòu)的啟動(dòng)。案例分析

四川的瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結(jié)婚30數(shù)年，有一養(yǎng)子。1994年起黃開始與張學(xué)英來往，1996年起二人公開同居，依靠黃的工資（退休金）及獎(jiǎng)金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。2月起，黃病重住院，蔣倫芳始終在醫(yī)院照顧，法院認(rèn)為其盡到了撫養(yǎng)義務(wù)。4月18日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽區(qū)一套住房售價(jià)的二分之一（即4萬元），以及手機(jī)一部留給我的朋友張學(xué)英一人全部。我逝世后骨灰盒由張學(xué)英負(fù)責(zé)安葬?！?月20日，該遺囑在納溪區(qū)公證處得到公證。黃逝世后，張根據(jù)遺囑向蔣索要財(cái)產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣回絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按照遺囑推行，同時(shí)對(duì)遺產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)V前保全。從5月17日起，法院通過4次開庭之后（其間曾一度中斷，7月13日，納溪區(qū)司法局對(duì)該公證遺囑的“遺贈(zèng)撫恤金”部分予以撤銷，仍然維持了住房補(bǔ)貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢復(fù)），于10月11日判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求。法院判決根據(jù)《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”的基本原則，認(rèn)為黃某的遺囑即使是其真實(shí)意義的表達(dá)，形式上也正當(dāng)，但遺囑內(nèi)容存在違法之處；且黃某與原告的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，黃某的遺贈(zèng)遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案的判決首先獲得了本地民眾和某些學(xué)者的支持，；另外諸多法律界人士卻認(rèn)為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下所作出的一起錯(cuò)案。并認(rèn)為在有具體的實(shí)體法規(guī)則——《繼承法》可依的狀況下再根據(jù)法律原則，這樣的判決是錯(cuò)誤的。對(duì)此你是怎么看的？法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系是如何的？答：先來看下法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系。

在法律諸要素中，與法律原則相比，法律規(guī)則含有三大特點(diǎn)：①微觀的指導(dǎo)性，即在規(guī)則所覆蓋的相對(duì)有限的事實(shí)范疇內(nèi)，能夠指導(dǎo)人們的行為；②可操作性較強(qiáng)，只要一種具體案件符合規(guī)則設(shè)定的事實(shí)狀態(tài)，執(zhí)法人員可直接合用該規(guī)則，普通公民也較容易地根據(jù)規(guī)則選擇自己的行為方式；③擬定性程度較高，與原則相比，法律規(guī)則的擬定性程度要高得多，這個(gè)擬定性涉及它的內(nèi)容相對(duì)明確與恒定，它的效力也較為清晰明確。

法律原則的作用是法律規(guī)則所不能替代的，它的功效重要體現(xiàn)為三方面：①為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)，對(duì)法律的制訂含有指導(dǎo)意義，對(duì)理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。②直接作為審判的根據(jù)。許多法律原則可直接作為斷案根據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無異。③法律原則能夠作為疑難案件的斷案根據(jù)，以糾正嚴(yán)格執(zhí)行實(shí)在法可能帶來的不公。當(dāng)某一案件的特殊事實(shí)造成合用原有規(guī)則不公正時(shí)，法律原則可作為斷案根據(jù)。

法律原則與法律規(guī)則同為法律的要素，兩者有共性，在規(guī)則與原則有一種邊沿地帶，甚至有些法律要素終究屬于規(guī)則還是原則是難以定位的。但是法律原則與規(guī)則的區(qū)別還是明顯的：①在對(duì)事及人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規(guī)則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導(dǎo)性，某一法律原則經(jīng)常成為一群規(guī)則的基礎(chǔ)。②在變化的速率方面，法律原則有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。法律原則普通是社會(huì)重大價(jià)值的積淀，不會(huì)容易變化，相比之下，法律規(guī)則的變化要容易得多。③在與否合用的擬定性方面，原則較為含糊，而規(guī)則較為明確；當(dāng)原則與原則、規(guī)則與規(guī)則互相沖突時(shí)，選擇的辦法也不同。沖突的規(guī)則的合用經(jīng)常是要么無效，要么有效，擬定互相沖突的原則的合用時(shí)，經(jīng)常要對(duì)沖突的原則所代表的利益做出權(quán)衡，互相沖突的原則必須衡量或平衡，某些原則比其它原則含有較大的“分量”。

本案的核心就在于法律的合用的問題。毫無疑問，本案是一起遺囑遺贈(zèng)糾紛，應(yīng)當(dāng)合用《繼承法》。從政已經(jīng)證明了遺囑是立遺囑人的真實(shí)意思表達(dá)，形式正當(dāng)；從而現(xiàn)行《繼承法》的條文中，確實(shí)看不到嚴(yán)禁“第三者”即“有配偶者與別人同居”行為的人接受遺贈(zèng)的內(nèi)容和規(guī)則?！独^承法》第16條規(guī)定：“公民能夠立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予國家、集體、或法定繼承人之外的人”，從而確認(rèn)了遺贈(zèng)的正當(dāng)性；第19條“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺少勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保存必要的遺產(chǎn)份額”，明確規(guī)定了遺囑遺贈(zèng)限制的范疇。也就是說，只有在剝奪了缺少勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人遺產(chǎn)份額的狀況下，遺贈(zèng)才能夠受到限制（撤銷、宣布無效或者部分無效）。由此，諸多法學(xué)家們解釋說，立法者的原意是最大程度地重當(dāng)事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其它形式要件的狀況下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的狀況，就應(yīng)認(rèn)為其為正當(dāng)有效。這種嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)范的解釋對(duì)法官來說也是一種分校最小的選擇，在普通狀況下，法官都會(huì)以“特別法優(yōu)于普通法”的原理作出這種選擇，這樣，即使判決原告勝訴，任何人都不會(huì)說這是一起錯(cuò)案。然而在民眾乃至全國民眾眾目睽睽的關(guān)注之下，問題就不是那么簡樸了，這樣判決引發(fā)人們直接的問題就是：如果按照現(xiàn)行的《繼承法》的規(guī)定，支持了張學(xué)英的訴訟主張，那么也就是必定了“包二奶”的行為以及他們對(duì)正當(dāng)婚姻家庭的侵害，并承認(rèn)了他們能夠從這種違法行為中獲益。這種成果不僅違反了《婚姻法》的原則和規(guī)定，并且和公序良俗這一民法的基本原則背道而馳。這是顯而易見的。

《民法通則》是《繼承法》的基本淵源和上位法。繼承屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統(tǒng)轄，這是擬定無疑的。民法基本原則應(yīng)當(dāng)貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度中，繼承法的具體規(guī)定能夠與其它民事制度以及其它民事法律規(guī)范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民