法理學(xué)研究的回顧與展望

《法理學(xué)研究》法理學(xué)研究的回憶與展望一、法理學(xué)在法學(xué)中的地位法理學(xué)是法學(xué)體系中最具有抽象性、概括性和普遍性的科學(xué)，居于法律科學(xué)的最高層次，是構(gòu)筑法學(xué)殿堂和法治大廈的理論基石?！岸陌倌陙恚瓘墓?世紀(jì)的古希臘思想家提出權(quán)利之正當(dāng)性到底淵源于自然還是僅僅淵源于立法和慣例這樣的疑問，到當(dāng)代的社會(huì)哲學(xué)家追求社會(huì)控制的目標(biāo)、倫理根底和永恒原理－在所有關(guān)于人類制度的研究中，法哲學(xué)〔法理學(xué)〕一直占據(jù)著主導(dǎo)地位。〞－【美】羅斯柯·龐德回憶我自己在法學(xué)院的歲月，從準(zhǔn)備參加政治生活的觀點(diǎn)來看，我所選修的最有價(jià)值的一門課就是朗·富勒博士講授的法理學(xué)即法律哲學(xué)。這不是一門要考學(xué)位的必修課。但是，在我看來，對(duì)于任何一個(gè)有志于從事公眾生活的法律系學(xué)生來說，它是一門根底課。因?yàn)閺氖鹿毜娜瞬粌H必須知道法律，他還必須知道它是怎樣成為這樣的法律以及為什么是這樣的法律的緣由。而要獲得這種知識(shí)背景的時(shí)期，又是在學(xué)院和大學(xué)期間，這時(shí)一個(gè)人還有可以悠閑自得地從事閱讀和思考的時(shí)間。以后，他一定會(huì)發(fā)現(xiàn)自己的活動(dòng)和講演實(shí)在是太忙了；如果他在大學(xué)期間沒有獲得這種眼界和知識(shí)背景，那他也許就永遠(yuǎn)得不到了。－尼克松法理學(xué)的研究對(duì)象〔一〕一般法－法的一般理論1、法的整個(gè)領(lǐng)域【各個(gè)部門法及其運(yùn)行的共同規(guī)律、特征和共同范疇；是以各個(gè)部門法學(xué)為根底進(jìn)行的總體研究?！?、古今中外一切法【古往今來一切類型的法律現(xiàn)象及其各個(gè)開展階段的綜合研究】〔二〕主要內(nèi)容法的普遍原理和根本問題【研究的是法的根本原理、思想，而不是法的具體知識(shí)】法學(xué)理論是整個(gè)法學(xué)的根底理論，它研究的不是某一部門法學(xué)或某項(xiàng)法律的具體問題，而是對(duì)整個(gè)法的原理、原那么、概念、范疇和規(guī)律性的東西進(jìn)行理性思考，探求其精神實(shí)質(zhì)。將法的根本原理與部門法學(xué)結(jié)合起來的橋梁什么是法理學(xué)？法理學(xué)與法哲學(xué)所謂法理，就是研究法的理，理就是事物的根本。關(guān)于法的普遍本質(zhì)的思考；它所關(guān)心的不是法的知識(shí)，而是法的思維或思想?！睭art〕法理學(xué)是由法的一般理論和關(guān)于法的一般理論構(gòu)成的。〔法的內(nèi)在與外在方面〕PattersonGeneraltheoryoflaw;Generaltheoryaboutlaw研究“法〞這一特定社會(huì)現(xiàn)象及其開展規(guī)律的學(xué)科。法理學(xué)研究的根本范疇法的一般理論〔法自身的問題：法的本體論；法的運(yùn)行論；法的開展論〕關(guān)于法的一般理論〔法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系問題：法與經(jīng)濟(jì)；法與政治；法與文化；法與道德；法與宗教〕法自身的問題〔法的內(nèi)在方面〕靜態(tài)意義法的本體〔法的概念；法的構(gòu)成要素；法律體系；法律部門；法律淵源；權(quán)利義務(wù)；法律行為；法律關(guān)系；法律責(zé)任與法律懲罰〕法的作用與價(jià)值〔法與利益、正義、秩序、自由、效率、公平〕動(dòng)態(tài)意義法的起源與開展〔歷時(shí)性研究：法的起源與開展〕法的運(yùn)行〔共時(shí)性研究：立法、執(zhí)法、司法、守法與法的監(jiān)督〕二、西方法理學(xué)的歷史開展〔一〕前資本主義時(shí)期的西方法理學(xué)古希臘、古羅馬時(shí)代的法學(xué)中世紀(jì)的法學(xué)––––羅馬法復(fù)興與神學(xué)自然法時(shí)代西方文明的搖籃－古希臘〔雅典〕蘇格拉底之死：西方法理學(xué)的源頭在雅典法庭上，他為自己辯護(hù)說：只要一息尚存，我將永不停止哲學(xué)的實(shí)踐。繼續(xù)教導(dǎo)、勸勉我遇到的每一個(gè)人。……一個(gè)人最偉大的財(cái)富就是每天談?wù)撁赖录捌渌?。一個(gè)人一生侍奉國家，遇到一點(diǎn)不快的事就違背法律法規(guī)，這是不對(duì)的。面對(duì)死亡，他堅(jiān)決不移的說：一個(gè)人在行事的時(shí)候，惟一必須考慮的毋寧是，他的所作所為是否公正，是好還是壞?，F(xiàn)世的一切都是身外之物，惟有完美的靈魂才是永恒。正義要求自己必須服從母邦的命令。如果你不能說服你的母邦，你就應(yīng)該按照它的命令行事，忍耐地服從它加于你的任何懲罰。

－《蘇格拉底的申辯》提出的問題：公民守法的義務(wù)；良法與惡法之分；何謂正義？柏拉圖：《理想國》城邦正義觀哲學(xué)王統(tǒng)治法治的弊端公產(chǎn)制－一個(gè)國家最大的善亞里士多德：人是政治的動(dòng)物公元前384－前322年柏拉圖學(xué)園亞歷山大之師吾愛吾師，吾更愛真理“我不想讓雅典人第二次對(duì)哲學(xué)犯罪〞海德格爾：亞里士多德出生、思考，而后死去。亞理士多德的法治思想

“人在到達(dá)完美境界時(shí)，是最優(yōu)秀的動(dòng)物，然而一旦脫離了法律和正義，他就是最惡劣的動(dòng)物。〞“相對(duì)于一人之治來說，法治更為可取。〞法治的內(nèi)涵1、法律是無情的，應(yīng)當(dāng)由無情的法律來代替有私欲的人；2、法律應(yīng)當(dāng)是良法，也即符合自然正義之法,另外一些壓制性的法律——不管它是人民、暴君或是富人提出的——也都是“卑劣和非正義的〞，以正當(dāng)方式制定的法律應(yīng)當(dāng)具有終極性的最高權(quán)威；3、法律應(yīng)得到普遍的遵從。中世紀(jì)西方法律思想〔公元476－文藝復(fù)興〕神學(xué)政治觀主宰一切三位一體說創(chuàng)世說、原罪說、末日審判說君權(quán)神授論自然法與人為法都是神法的派生神是最高的主宰，神是萬物之源，最高的實(shí)在；最高的善，最高的愛，最高的美為了使上帝富有，人就必須赤貧；為了使上帝成為一切，人就成了無。－費(fèi)爾巴哈希臘文化：理性主義宗教文化：信仰主義17、18世紀(jì)之后：人文主義用理性反對(duì)信仰用科學(xué)反對(duì)宗教世俗的世界應(yīng)該是一個(gè)樂園，在那里人人都應(yīng)當(dāng)享受快樂。－伏爾泰人因?yàn)橛欣碇?，才顯出他的高貴。－但丁〔二〕17、18世紀(jì)的古典自然法思想霍布斯利維坦－人造國家自然法社會(huì)契約法律命令說洛克與《政府論》政府的真正起源與范圍有限政府天賦人權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論盧梭與《社會(huì)契約論》論人類不平等的起源社會(huì)契約人民主權(quán)孟德斯鳩與《論法的精神》法的自然環(huán)境決定論政體的原那么自由與分權(quán)三權(quán)分立漢密爾頓與《聯(lián)邦黨人文集》1789年美國憲法的歷史意義建國與法治邦聯(lián)與聯(lián)邦兩院制總統(tǒng)制司法獨(dú)立〔三〕十九世紀(jì)的西方法理學(xué)〔一〕偏向于“法律應(yīng)當(dāng)如何〞的法學(xué)理論：自然法學(xué)和功利主義法學(xué)1、自然法學(xué)的低落2、功利主義法學(xué)的產(chǎn)生3、社會(huì)學(xué)法學(xué)出現(xiàn)〔二〕偏向于“法律實(shí)際如何〞的法學(xué)理論1、分析實(shí)證法學(xué)——法律標(biāo)準(zhǔn)體系實(shí)際上如何2、歷史法學(xué)——法律來源實(shí)際上如何？3、馬克思主義法學(xué)——法的本質(zhì)實(shí)際上如何？馬克思與馬克思主義法理學(xué)統(tǒng)治階級(jí)意志論？階級(jí)斗爭與國家、法律社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定論法律消亡論〔四〕當(dāng)代西方法學(xué)理論〔二戰(zhàn)以來〕〔一〕分析法學(xué)的開展——新分析法學(xué)〔二〕自然法學(xué)的復(fù)興〔三〕社會(huì)學(xué)法學(xué)的開展〔四〕經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)紐倫堡審判實(shí)在法之上的自然法：法律實(shí)證主義的失敗，自然法理論的勝利社會(huì)學(xué)法學(xué)：羅斯柯·龐德龐德〔RoscoePound1870-1973〕，美國社會(huì)法學(xué)派大師。通過法律的社會(huì)控制法律的價(jià)值與目的利益論經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)：波斯納

“他是著述最豐的聯(lián)邦法官，前無古人。任職上訴法院、仍屬最高產(chǎn)的法學(xué)家之列，同樣前無古人。如果以引證率測度影響力，那么當(dāng)仁不讓，波斯納是在世的最有影響的法學(xué)家。〞〔萊西格〕波斯納的著述甚豐，幾乎涉及法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的每一領(lǐng)域。他堅(jiān)決地認(rèn)為，法律應(yīng)該在任何領(lǐng)域引導(dǎo)人們從事有效率的活動(dòng)。三、中國法理學(xué)研究的概況初步開展階段〔1978－1991，第一次思想解放高潮〕－中國法理學(xué)的奠基和初創(chuàng)時(shí)期加快開展階段〔1992－1996，第二次思想解放高潮〕－市場經(jīng)濟(jì)與法制經(jīng)濟(jì)全面開展階段〔1996－，第三次思想解放高潮〕－依法治國與建設(shè)社會(huì)主義法治國家《五十年中國進(jìn)化概論》近五十年來，中國人漸漸知道自己的缺乏了。第一期，先從器物上感覺缺乏；第二期，是從制度上感覺缺乏；第三期，便是從文化根本上感覺缺乏－于是，革命成功近十年，所希望的件件都落空，漸漸有點(diǎn)廢然思返，覺得社會(huì)文化是整體的，要拿舊心理運(yùn)用新制度，決計(jì)不可能，漸漸要求全人格的覺悟。－梁啟超近年來法理學(xué)研究的假設(shè)干現(xiàn)實(shí)問題〔一〕法的本質(zhì)屬性與內(nèi)涵統(tǒng)治階級(jí)意志論？中國特色社會(huì)主義法還是不是統(tǒng)治階級(jí)意志的表達(dá)？法反映的是誰的意志？法的階級(jí)性與法的社會(huì)性法的正當(dāng)性與法的強(qiáng)制性傳統(tǒng)的“統(tǒng)治階級(jí)意志論〞法是以立法形式規(guī)定的表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的行為規(guī)那么和為國家政權(quán)認(rèn)可的風(fēng)俗習(xí)慣和公共生活規(guī)那么的總和。國家為了保護(hù)、穩(wěn)固和開展對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)有利的和狹義的社會(huì)關(guān)系和秩序，以強(qiáng)制力量保證它的實(shí)行。－【蘇聯(lián)】維辛斯基法的特征〔外延〕法調(diào)整人們行為和社會(huì)關(guān)系法由國家制定或認(rèn)可法的主要內(nèi)容是權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)法由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施法通常作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)

關(guān)于當(dāng)代中國社會(huì)主義法的本質(zhì)的討論當(dāng)代中國社會(huì)主義法還是不是統(tǒng)治階級(jí)意志的表達(dá)？1、我國還有沒有統(tǒng)治階級(jí)和被統(tǒng)治階級(jí)?2、社會(huì)主義法是否還是階級(jí)統(tǒng)治的工具？對(duì)現(xiàn)階段中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的描述與分析中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的兩次重大歷史變遷階級(jí)與階層之分當(dāng)代中國社會(huì)階層透視五大社會(huì)等級(jí)與十大社會(huì)階層〔各階層共贏〕當(dāng)代中國社會(huì)階層結(jié)構(gòu)演變的特點(diǎn)與走向五大社會(huì)等級(jí)十大社會(huì)階層社會(huì)上層中上層中中層中下層底層國家與社會(huì)管理者階層經(jīng)理人員階層私營企業(yè)主階層專業(yè)技術(shù)人員階層辦事人員階層個(gè)體工商戶階層商業(yè)效勞員工階層產(chǎn)業(yè)工人階層農(nóng)業(yè)勞動(dòng)者階層城鄉(xiāng)無業(yè)、失業(yè)、半失業(yè)者階層《當(dāng)代中國社會(huì)階層研究報(bào)告》作為階層存在的各社會(huì)集團(tuán)，都是社會(huì)主義的勞動(dòng)者，都是社會(huì)主義現(xiàn)代化事業(yè)的建設(shè)者?，F(xiàn)階段研究中國社會(huì)階層結(jié)構(gòu)的目的，與革命時(shí)代不同：已經(jīng)不是為了斗爭的需要去分清敵我友，而是為了實(shí)現(xiàn)各階層“共贏〞。對(duì)于建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化的偉大事業(yè)來說，現(xiàn)在和將來所需要的，已不僅僅是傳統(tǒng)意義上的“工農(nóng)聯(lián)盟〞，而是社會(huì)各階層的廣泛合作和聯(lián)盟。〔二〕法的價(jià)值取向關(guān)于我國法治進(jìn)程中法的價(jià)值目標(biāo)的選擇人類社會(huì)為什么需要法？作為社會(huì)“減壓閥〞和“平衡器〞的法轉(zhuǎn)型時(shí)期的利益分化、博弈與權(quán)利沖突效率與公平、平等與正義利益博弈時(shí)代的法的價(jià)值《道路交通平安法》《物權(quán)法》《勞動(dòng)合同法》《燃油稅法》·經(jīng)濟(jì)利益是影響立法的最重要因素。－馬克斯·韋伯·立法的功能在于調(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯(cuò)綜復(fù)雜和沖突的利益。法律或法律秩序的任務(wù)或作用，在于成認(rèn)、確定、實(shí)現(xiàn)和保障利益。－羅斯柯·龐德〔三〕法律權(quán)利與法律義務(wù)公權(quán)力與私權(quán)利國家權(quán)力與社會(huì)權(quán)力生存權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)、自由權(quán)是否應(yīng)制定“禁討法〞？乞討權(quán)與社會(huì)治安執(zhí)法權(quán)海淀城管隊(duì)長李志強(qiáng)被殺案小販謀生權(quán)與城管執(zhí)法權(quán)的沖突私有財(cái)產(chǎn)權(quán)PK公共利益“史上最牛釘子戶〞事件的思考輿論監(jiān)督與表達(dá)自由遼寧西豐警察進(jìn)京捕記者事件重慶彭水打油詩事件《沁園春·彭水》〔四〕法律與道德的界限有沒有一個(gè)私人道德的王國？法是否可以推行社會(huì)公認(rèn)的道德？關(guān)于“同性戀〞與“賣淫〞行為的性質(zhì)“艷照門〞事件的法律解讀“安樂死〞合法化？“二奶繼承案〞案情簡介

四川省瀘州市某公司職工黃某和蔣某1963年結(jié)婚，但是妻子蔣某一直沒有生育，后來只得抱養(yǎng)了一個(gè)兒子。由此原因給家庭籠罩上了一層陰影。1994年，黃某認(rèn)識(shí)了一個(gè)張姓的女子，并且在與張認(rèn)識(shí)后的第二年同居。黃的妻子蔣發(fā)現(xiàn)這一事實(shí)以后，進(jìn)行勸告但是無效。1996年底，黃和張租房公開同居，以“夫妻〞名義生活，依靠黃的工資〔退休金〕及獎(jiǎng)金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營。2001年2月，黃到醫(yī)院檢查，確認(rèn)自己已經(jīng)是晚期肝癌。在黃即將離開人世的這段日子里，張面對(duì)旁人的嘲諷，以妻子的身份守候在黃的病床邊。黃在2001年4月18日立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區(qū)一套住房售價(jià)的一半〔即4萬元〕，以及一部遺留給我的朋友張某一人所有。我去世后骨灰盒由張負(fù)責(zé)安葬。〞4月20日黃的這份遺囑在瀘州市納溪區(qū)公證處得到公證。4月22日，黃去世，張根據(jù)遺囑向蔣索要財(cái)產(chǎn)和骨灰盒，但遭到蔣的拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求依據(jù)繼承法的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣某按遺囑履行，同時(shí)對(duì)遺產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)V前保全。從5月17日起，法院經(jīng)過4次開庭之后〔其間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區(qū)司法局對(duì)該公證遺囑的“遺贈(zèng)撫恤金〞局部予以撤銷，依然維持了住房補(bǔ)貼和公積金中屬于黃永彬局部的公證。此后審理恢復(fù)〕，于10月11日納溪區(qū)人民法院公開宣判，認(rèn)為：盡管繼承法中有明確的法律條文，而且本案中的遺贈(zèng)也是真實(shí)的，但是黃將遺產(chǎn)贈(zèng)送給“第三者〞的這種