法理學講義(第8-9章)法律創(chuàng)制與法律實施

第八章法律創(chuàng)制教學目的：理解法律創(chuàng)制體制和權(quán)限，熟悉法律創(chuàng)制程序和標準性法律文件系統(tǒng)化的方式。教學重點：法律創(chuàng)制程序；標準性法律文件系統(tǒng)化教學時數(shù)：2學時。第八章法律創(chuàng)制一、法律創(chuàng)制概說〔一〕法律創(chuàng)制釋義法律創(chuàng)制是指有關(guān)國家機關(guān)依據(jù)憲法和法律規(guī)定的職權(quán)及程序，運用一定的技術(shù)，從事創(chuàng)立和變動法律的專門活動?！捕撤蓜?chuàng)制的特征法律創(chuàng)制主要是有權(quán)的國家機關(guān)進行的一項法律活動，其實質(zhì)是為社會所有成員分配權(quán)利、權(quán)力、義務和責任。法律創(chuàng)制的方式多種多樣。法律創(chuàng)制是一個行為過程，具有很強的程序性。法律創(chuàng)制的結(jié)果是產(chǎn)生或變動具有普遍約束力的行為標準。二、法律創(chuàng)制體制〔一〕法律創(chuàng)制體制的含義法律創(chuàng)制體制是指有關(guān)國家機關(guān)創(chuàng)立、修改、解釋和廢除法律的權(quán)力依據(jù)、權(quán)限劃分和組織體系。通常稱作立法體制?！捕撤蓜?chuàng)制權(quán)限的劃分我國現(xiàn)行的立法體制，既不同于聯(lián)邦制國家的二元或多元立法體制，也不同于一般單一制國家的純粹一元立法體制，而是一種“一元、兩級、多層次、多類別〞的立法體制?！耙辉暿侵肝覈壳暗姆蓜?chuàng)制都是建立在以憲法為根底的、統(tǒng)一的一元化之上的。最重要的國家立法權(quán)即立憲權(quán)和制定法律權(quán)屬于中央，地方?jīng)]有這項權(quán)力；行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得與憲法、法律相抵觸。香港和澳門的立法委員會雖享有制定有關(guān)法律的權(quán)力，但也不得與憲法和根本法相沖突?！皟杉墾暿侵肝覈蓜?chuàng)制體制分為中央立法與地方立法兩個立法等級?！岸鄬哟唯暿侵冈谥醒肓⒎ㄅc地方立法的內(nèi)部又可分為假設干層次?！岸囝悇e〞是指上述立法及其產(chǎn)生的標準性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法規(guī)，以及經(jīng)濟特區(qū)和香港特別行政區(qū)的立法及其所制定的標準性文件，在類別上有差異。三、法律創(chuàng)制的指導思想與根本原那么〔一〕法律創(chuàng)制的指導思想法律創(chuàng)制的指導思想是指一定的國家機關(guān)在創(chuàng)立和變動標準性法律文件時所遵循的根本性理論依據(jù)?！惨娊滩摹场捕撤蓜?chuàng)制的根本原那么法律科學性原那么。這意味著：法律的理性化；法律的合理化；法律的客觀化；法律的前瞻性。法制民主化原那么。法制統(tǒng)一性原那么。法律連續(xù)性原那么。四、法律創(chuàng)制的程序〔一〕法律案的起草法案起草屬于法律創(chuàng)制的準備階段。〔二〕法律議案的提出這是法律創(chuàng)制的第一道正式程序，它標志著立法活動的正式開始。法律議案就是有權(quán)的機關(guān)或個人向立法機關(guān)提出的關(guān)于創(chuàng)立或變動某項法律的正式提案?！踩撤刹莅傅膶徸h即立法機關(guān)對已列入議事日程的法律草案正式審查和討論。〔四〕法律草案的表決與通過這是全部立法程序中最具決定意義的步驟。因為它意味著立法機關(guān)是否正式同意法律草案成為法律?！参濉撤傻暮炇鹋c公布法律一經(jīng)表決通過，就要由國家元首、政府首腦或立法機關(guān)本身簽署并公布。未經(jīng)公布的法律無效。四、立法程序

法案提出法案審議法案表決和通過法律公布主體須具備一定資格一般要經(jīng)過3次審議過三分之二或過半數(shù)法律由國家主席簽署主席令公布法案起草五、標準性法律文件的系統(tǒng)化〔一〕標準性法律文件系統(tǒng)化的意義1.標準性法律文件的含義標準性法律文件是指由有權(quán)的國家機關(guān)制定的、具有普遍約束力和保障力的、并以文本形式表現(xiàn)出來的行為準那么。也就是通常所說的廣義上的法律。2.標準性法律文件系統(tǒng)化的意義標準性法律文件的系統(tǒng)化是指將不同國家機關(guān)制定公布的各種標準性法律文件按照一定要求進行清理、分類或加工，使之統(tǒng)一、完整、明確、有序。標準性法律文件系統(tǒng)化的意義表達在三個方面：一是便于查詢、遵守和適用；二是有助于法制的統(tǒng)一，消除不同標準性文件之間的重疊或矛盾之處；三是可以發(fā)現(xiàn)立法上的缺陷和空白，為進一步立法做準備?！捕硺藴市苑晌募到y(tǒng)化的方式1.法律清理即定期對全部法律或一定范圍內(nèi)的法律加以整理分類，清理出已經(jīng)失效的、需要廢止的、繼續(xù)有效需要修改的和繼續(xù)有效的等，為以后修改和制定法律以及進行法律匯編和法典編纂做準備。2.法律匯編又稱法規(guī)匯編，是將有關(guān)標準性法律文件按照一定的標準予以系統(tǒng)整理，使其排列有序并匯編成冊。它不涉及法律內(nèi)容，因而不是一項立法活動。3.法典編纂即有法律創(chuàng)制權(quán)的國家機關(guān)在對某一法律部門的全部標準性法律文件進行系統(tǒng)整理、審查、修改、刪除和補充的根底上，產(chǎn)生一部系統(tǒng)化、綜合性的標準性法律文件〔即法典〕的活動。第九章法律實施教學目的：熟悉法律實施的過程與諸環(huán)節(jié)：法律執(zhí)行、法律接受；深入理解與掌握關(guān)于法律關(guān)系主體、客體和法律事實的理論。教學重點：法律執(zhí)行的功能和原那么；法律接受的意義和方式；法律關(guān)系主體的資格。教學時數(shù)：4學時。第九章法律實施一、法律實施概述〔一〕法律實施的內(nèi)涵與外延法律實施是使法律在社會生活中獲得具體運用、產(chǎn)生特定影響的活動和過程。一般認為，法律實施主要有三種形式：法律遵守、法律適用、法律監(jiān)督。其實，在正常情況下，法律實施僅指法律執(zhí)行和法律接受。只有在法律執(zhí)行和法律接受過程中發(fā)生矛盾沖突，當事人尋求法律救濟時，才會產(chǎn)生國家機關(guān)和有關(guān)社會組織的法律適用。至于法律遵守〔守法〕與法律監(jiān)督〔護法〕，事實上貫穿于整個法律運行過程，是確保法律實現(xiàn)的環(huán)節(jié)或手段，而不只限于法律實施過程，即立法者也要守法?！捕撤蓪嵤┑淖饔檬紫龋蓪嵤┦菍崿F(xiàn)法律價值的唯一途徑。其次，法律實施是維護人們合法權(quán)益、保持社會和諧與穩(wěn)定的重要手段。再次，法律實施具有補充和促進立法開展的作用。二、法律執(zhí)行〔一〕法律執(zhí)行的含義和特點法律執(zhí)行簡稱執(zhí)法，指有權(quán)的國家機關(guān)、社會組織及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，擬定具體方法，提供效勞與設備，支付經(jīng)費，促使有關(guān)社會公眾遵循法律的活動和行為過程。執(zhí)法的特點1．執(zhí)法主體的多元性2．執(zhí)法行為的主動性和單方面性3．實務性4．重復性〔二〕執(zhí)法的功能1．轉(zhuǎn)化功能2．調(diào)控功能3．拓展功能〔三〕執(zhí)法的原那么1．合法性原那么2．合理性原那么3．效率性原那么4．正當程序原那么用法惟公〔高柴字季羔，齊人，孔子弟子。〕季羔為衛(wèi)之士師〔獄官〕，刖人之足，俄而衛(wèi)有蒯聵之亂，季羔逃之，走郭門，刖者守門焉，謂季羔曰：“彼有缺。〞季羔曰：“君子不踰。〞又曰：“彼有竇。〞季羔曰：“君子不隧。〞又曰：“于此有室。〞季羔乃入焉。既而追者罷〔追過去之后〕，季羔將去，謂刖者：“吾不能虧主之法而親刖子之足矣，今吾在難，此正子之報怨之時，而逃我者三，何故哉？〞刖者曰：“斷足固我之罪，無可奈何，曩者君治臣以法令，先人后臣，欲臣之免也，臣知獄決罪定，臨當論刑，君愀然不樂，見君顏色，臣又知之，君豈私臣哉？天生君子，其道固然，此臣之所以悅君也。〞孔子聞之曰：“善哉為吏，其用法一也。思仁恕那么樹德，加嚴暴那么樹怨。公以行之，其子羔乎？〞——《孔子家語》卷二《致思》三、法律接受

〔一〕法律接受的含義和特點法律接受是指社會公眾對法律標準予以接納、認同、內(nèi)化、服從或漠視、違背、躲避和抗拒等行為反響。法律接受具有如下特點：1．自主性與附屬性的統(tǒng)一2．主動性與被動性的統(tǒng)一3．價值性與標準性的統(tǒng)一〔二〕法律接受的方式1．合法按“法定主義〞標準，合法即符合法律的明確規(guī)定，也就是說，一切合法行為都要有法律上明確、具體的根據(jù)，符合法律規(guī)定的條件；如果按“寬容主義〞標準，那么一切行為只要符合具有普遍指導意義的法律原那么的規(guī)定，都可以推定為合法?！胺ú唤辜醋杂扫?。2．違法“違法〞是指人們違反國家現(xiàn)行法律的規(guī)定所作的危害社會的有過錯的行為。其表現(xiàn)之一是“不應為而為〞，即作出法律明確禁止做的行為，如偷盜、重婚等；表現(xiàn)之二是“應為而不為〞，即不實施法律所要求的行為，如不依法納稅、不秉公執(zhí)法等。3．避法“避法〞通常稱作“法律躲避〞，指行為人“利用〞國家制定的法律而又不依照法律〔或選擇于己有利的法條而遮蔽不利的法條〕來處理問題或糾紛的行為。〔傳統(tǒng)法學理論一般認為，法律躲避是指通過合法形式到達違法目的的行為?！?．抗法抗法即對抗法律，是指出于宗教、道德或政治原那么等方面的原因而有意違反某項法律的行為?？狗ㄅc避法都不同于一般的違法。這主要表現(xiàn)在抗法和避法都是在不反對甚至是維護現(xiàn)存法律秩序的前提下作出的。但抗法行為與法律躲避也有明顯區(qū)別。四、法律關(guān)系〔一〕法律關(guān)系的含義法律關(guān)系是在法律實施過程中根據(jù)一定法律標準產(chǎn)生的、以主體之間特定的權(quán)利義務或職權(quán)職責〔即權(quán)力義務〕為內(nèi)容的特殊的社會關(guān)系。相對于其他社會關(guān)系，法律關(guān)系的特殊性主要表現(xiàn)在：1．法律關(guān)系是根據(jù)法律標準建立的社會關(guān)系。2．法律關(guān)系的產(chǎn)生和實現(xiàn)過程是國家意志和法律關(guān)系參加者的意志相互作用的過程。3．法律關(guān)系以主體之間特定的法律上的權(quán)利義務或權(quán)力義務為內(nèi)容。〔二〕法律關(guān)系的分類〔見教材〕〔三〕法律關(guān)系主體1.法律關(guān)系主體的內(nèi)涵法律關(guān)系主體，又稱權(quán)利主體或權(quán)力主體，即法律關(guān)系的參加者，是法律關(guān)系中權(quán)利或權(quán)力的享有者和義務的承擔者。享有權(quán)利〔或權(quán)力〕的一方稱為權(quán)利〔權(quán)力〕人，承擔義務的一方稱為義務人。法律關(guān)系的主體具有法定性、社會性和自主性。2.法律關(guān)系主體的外延〔1〕自然人〔2〕法人〔3〕特殊利益群體〔4〕國家3.法律關(guān)系主體的資格〔見教材〕〔四〕法律關(guān)系的客體1.法律關(guān)系客體的含義法律關(guān)系客體指的是那些能夠滿足主體需要、并得到國家法律確認和調(diào)整的客觀現(xiàn)象。也就是法律關(guān)系主體之間權(quán)利義務或權(quán)力義務所指向的對象。2.法律關(guān)系客體的種類〔1〕物〔2〕人身與人格〔3〕無形資產(chǎn)既包括國家的統(tǒng)一與平安、民族的平等與團結(jié)等社會政治財富，也包括文藝作品、科學論著、科學創(chuàng)造和發(fā)現(xiàn)、合理化建議、商標等智力成果?！?〕行為結(jié)果〔五〕法律關(guān)系的生滅變更1.法律關(guān)系生滅變更的涵義法律關(guān)系不是固有的，也不是一成不變的，而是有一個產(chǎn)生、變