論羅馬法上的訴權思維

論羅馬法上的訴權思維

在羅馬法的長期發(fā)展過程中，“訴訟”是最重要和最基本的法律概念和法律制度，包括私法和私法的保護。它集中反映出羅馬時代法律與法律適用的特點,是羅馬法制特別是民事訴訟制度的基石。對于它的探究和分析有利于深入理解大陸法系國家訴訟制度的發(fā)展歷程以及程序法與實體法之間關系的定位及其演變。根據(jù)當代學說,羅馬民事訴訟制度的沿革大致可以分為三個階段:法律訴訟時期、程式訴訟時期和非常訴訟時期。以下就這三個時期對“訴”的概念和制度的理解和應用分別加以論述。一、早期法律的共同特征,是訴訟形式上的產物羅馬最古老的訴訟方式(也即羅馬訴訟制度最初的表現(xiàn)形式)被后世稱為法律訴訟。在法律訴訟時期,訴訟須嚴格按照法律規(guī)定的特定形式進行。當時并沒有現(xiàn)代意義上的普通訴訟程序,而是由法律規(guī)定了五種用以確定和實現(xiàn)權利的特別訴訟形式,即誓金之訴(legisactiosacramento)、請求給付之訴(legisactiopercondictionem)、請求指定仲裁性承審員之訴(legisactioperiudicisarbitrivepostulationem)、拘禁之訴(legisactiopermanusiniectionem)和扣押之訴(legisactioperpignoriscapionem)。特定的私法權利應通過特定的訴訟形式來實現(xiàn)。由此可見,早在法律訴訟階段,羅馬法制的重心就放在當事人的權利主張通過訴訟加以實現(xiàn)的可能性上。在這一時期,“訴”這一概念的法律內涵為儀式性的行為、法律上的行為、訴訟本身或訴訟行為,特別是針對某人或某物采取的、以啟動審判或執(zhí)行程序為直接目的的維護私權的行為,具體表現(xiàn)為雙方當事人在執(zhí)法官面前以儀式性的、符合法定用語的對話說明各自主張從而啟動訴訟的行為。訴訟程序被分為法律審(iniure)和裁判審(apudiudicem)兩個階段。前一階段在執(zhí)法官面前進行,內容為訴訟雙方向執(zhí)法官陳述爭議事由,執(zhí)法官的任務在于促成雙方達成和解協(xié)議。若雙方未能達成協(xié)議,則執(zhí)法官須將爭議付諸訴訟的后一階段。執(zhí)法官一般不指定嚴格的形式主義堪稱所有早期法律的共同特征。就早期羅馬法律和法律行為而言,對形式和儀式的依賴不僅表現(xiàn)在訴訟領域,也體現(xiàn)在合同締結、所有權移轉等涉及實體法的領域。參見(意)彼得羅·彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風譯,中國政法大學出版社1992年版,頁212-214、353、355;Mario1992,S.72ff.;ErnstImmanuelBekker,DieAktionendesr9mischenPrivatrechts,2.Bd.,1873,S.3ff.前三種訴訟形式涉及案件審理程序,后兩者則涉及執(zhí)行程序。詳見MaxKaser/KarlHackl,Dasr9mischeZivilprozessrecht,2.Aufl.,1996,S.81ff.,131ff.;(意)朱塞佩·格羅索:《羅馬法史》,黃風譯,中國政法大學出版社1994年版,頁122-124;彭梵得,同上注,頁93-94;江平、米健:《羅馬法基礎》,中國政法大學出版社2004年版,頁438-441。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.35.法律中對某訴權并無規(guī)定,則即使當事人的請求合理執(zhí)法官也無權受理;法律中對某訴權若有明文規(guī)定,則法官不得拒絕受理。參見周枏:《羅馬法原論》,商務印書館2001年版,頁932。chts,9.Aufl.,1914,S.9f.;MaxKaser,Dasr9mischePrivatrecht,1.Abschnitt,2.Aufl.,1971,S.223;GerhardSperling,Actioundobligationachr9mischemundheutigemRecht,1912,S.5.關于actio一詞在羅馬法中的原初意義,參見PeterWeimar,DieprivatensubjektivenRechte:VersucheinerVereinfa-Kaser,R9mischesPrivatrecht,16.Aufl.,1992,S.35f.apudiudicem又譯為事實審。參見格羅索,見前注,頁124。裁判審法庭的成員,他也無權干涉此后進行的事實審理和判決,甚至傳喚和執(zhí)行等事務也是由當事人自行完成。嚴格僵化的訴訟形式和極其有限的訴訟類型是“法律訴訟”的根本特征。二、在方程訴訟過程中，“訴訟權力”的概念和“訴訟權力”體系的形成(一)法律的基本內容—程式訴訟的基本特征以及裁判官以訴訟為依托的法律發(fā)展活動伴隨著羅馬社會經濟的蓬勃發(fā)展和疆域的不斷擴張,前述僵化簡陋的訴訟程序逐漸顯得捉襟見肘。一種新的民事訴訟模式———程式訴訟———應運而生,它仍將整個訴訟分為法律審和裁判審兩個階段。但在這一時期,新的執(zhí)法官的職權得到了顯著的擴張:他們一改之前消極的糾紛調停人的角色,而逐漸轉變?yōu)閾碛袕V泛司法權力并積極將其加以應用的法官。更為重要的是,他們通過自己的司法行為不斷地修正既有的法律并不斷創(chuàng)造和豐富新的規(guī)范。這體現(xiàn)在他們所擁有的廣泛而巨大的司法裁量自由上:對于某些有市民法上的根據(jù)、但他們認為不應予以保護的權利請求,他們會以添加要件的方式限縮相應訴訟類型的適用范圍,從而實質上否認這些權利;對于某些并無法律根據(jù)、但他們認為應當加以保護的權利請求,他們會拓展既有訴訟類型的適用范圍從而準許權利人提起訴訟,并在判決中對這些請求予以裁判審法庭成員之資格及其在具體訴訟中的確定,在法律訴訟時期歷經變遷。大略言之,該法庭由多名市民組成的特定團體(例如百人法官團(centumviri)、十人爭議裁判團(decemviristlitibusiudicandis))、獨任承審員(iudex)、一名或三名仲裁員(arbitri)或者仲裁性承審員(iudexarbiterve)充任。人選由當事人從審判人員名冊(albumjudicum)中協(xié)商確定;當事人未能達成協(xié)議,則由執(zhí)法官指定或依抽簽方法決定。參見Kaser/Hackl,a.a.O.,S.48ff.,56ff.;彭梵得,見前注,頁93;周枏,見前注,頁930-931。參見周枏,見前注,頁933-935、937;彭梵得,見前注,頁93。就外在于法律的因素而言,有限的訴訟類型是當時羅馬社會經濟不發(fā)達狀況的反映;就涉及法律的因素而言,有限的訴訟類型反映出當時的法制和司法對于私人間交易的保護是極其有限的。參見格羅索,見前注,頁242、248;丘漢平:《羅馬法》,朱俊勘校,方正出版社2004年版,頁426。法律訴訟在早期共和時代即漸受厭棄,后來———除少數(shù)特例外———終被《愛布茲法》(lexAebutia)(約公元前146-前126之間制定)和奧古斯都時代的兩部《尤利法》(duaelegesIuliae)所廢除。而程式訴訟約發(fā)軔于共和國中期。參見格羅索,見前注,頁241-242、244;彭梵得,見前注,頁95;Kaser/Hackl,a.與市民法(iuscivile)和萬民法(iusgentium)相對應,這種新出現(xiàn)的實質上的法律淵源被稱為裁判官法(iuspraetorium)或者榮譽法(iushonorarium)。D.1.1.7.1:裁判官法是裁判官為了公共利益,為了幫助、填補、糾正市民法而引進的法。它也被稱為榮譽法,之所以這樣稱呼是因為裁判官的職位(honor)。譯文源自:《學說匯纂》(第1卷),羅智敏譯,中國政法大學出版社2008年版,頁13。參見格羅索,見前注,頁肯定;對于某些不符合正義要求、但有法律上的根據(jù)的原告主張,他們會賦予被告以抗辯(exceptio),用以反對原告的請求。裁判官進行這些法律創(chuàng)制活動的程序法載體就是他們在法律審結束時頒予裁判審法庭關于裁判審的書面訓示,即程式書(formula)。程式書的格式較為確定,一般包含請求原因(demostratio)、原告請求(intentio)和判罰程式(condemnatio)等項內容。請求原因項概略地描述了該爭議的相關案情。原告請求項則指明了原告的訴訟請求,在有些情況下它還包含對原告的請求依據(jù)的說明,即能推導出原名主張的權利或事實。判罰程式項則包含了對承審員的指示,即———根據(jù)查明的案情———或者判罰被告支付特定數(shù)量的金錢或者宣判被告無法律義務。試以蓋尤斯《法學階梯》中所舉的一個程式為例,對其各個構成部分加以簡略分析。(1)[某人]是審判員。(2)所涉及的事實是:A·阿杰里在N·內基迪處寄托了一個銀盤,(3)無論為此N·內基迪應當根據(jù)誠信向A·阿杰里給或者做什么,(4)審判員將為A·阿杰里對N·內基迪做出判罰,除非他實行了返還。如果事實不成立,則予以開釋。第(1)部分是對承審員的指定。第(2)部分是請求原因項,它列明了本案的原被告、涉案物以及雙方間與案件相關的法律交往。第(3)部分是原告請求項,向承審員指明原告的訴訟請求。因為本案中請求的標的是尚不確定的金額,因此不寫明具體數(shù)額。第(4)部分是判罰程式項,授權承審員在查明案情后對被告處以判罰或者即行開釋。vomStreitgegenstand:GeschichtlicheEntwicklungundgegenw9rtigerStand,1970,S.40.程式訴訟時期各種抗辯的性質和來源差異很大。此處的抗辯特指那些具有實體法屬性的并屬于裁判官法范疇的抗辯。參見Kaser/Hackl,a.a.O.,S.260ff.;彭梵得,見前注,頁100-101。程式訴訟時期的裁判審法庭由獨任承審員、仲裁員或合議庭(recuperatores)擔任。雙方當事人可以在審判人員名冊內或在該名冊以外協(xié)商決定法庭成員。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.192ff.值得說明的是,與法律訴訟時期類似,程式訴訟時期的裁判審法庭成員往往并非法律專業(yè)人士。依據(jù)程式訴訟時代的“金錢判罰”(condemnatiopecuniaria)原則,所有關于履行之訴的勝訴判決都以判決給付一定數(shù)量的金錢為結果。參見Kaser/Hackl,a.a.O.,S.315f.;AdolfBerger,Encyclopedic2,1953,p.403;彭梵得,見前注,頁96。若被告主張法律賦予他以抗辯或者裁判官根據(jù)自己的司法裁量自由賦予他以一項抗辯,則該抗辯應作為程式書中的一項加以列明,因為承審員的職權往往僅限于審查程式書中所載明的事項。原告針對被告的抗辯可以提出反辯(replicatio),被告可以提出再抗辯(duplicatio),原告則可提出再反辯(triplicatio),以此類推。參見周枏,見前注,頁965-966;丘漢平,見前注,頁437-438。若這些抗辯和反辯事涉案件的實體法層面的問題,則它們作為程式書的組成部分對于此后的審理和判決———在法律方面———將會產生重要的影響。Gai.4.47.譯文源自(古羅馬)蓋尤斯:《法學階梯》,黃風譯,中國政法大學出版社1996年版,頁310。按:引文中帶圈數(shù)字為本文作者所加。程式書的內容和格式有大致的定例,這反映出程式訴訟一定程度上的形式主義傾向;但它較之法律訴訟時期的五種必須嚴格遵守特定形式的訴訟類型已顯得自由和靈活得多,為裁判官的自由裁量和法律創(chuàng)制活動提供了相當大的空間。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.151f.程式書的本質是對原告權利的虛擬的認可。也就是說,在訴訟的第一個階段,原告是否有可能獲得司法保護這一法律問題就得以完全解決了。程式書的效力來源于裁判官的司法權,而程式書在訴訟中發(fā)揮作用的依據(jù)則在于爭訟程序的進行。所謂爭訟程序(litiscontestatio)是指雙方當事人表明并確定法律爭議的訴訟階段和訴訟行為,具體表現(xiàn)為雙方當事人都作出意思表達同意裁判官授權的法庭依據(jù)程式書審理彼此間糾紛。它的進行是雙方當事人正式確立訴訟的標志。法律審自爭訟程序開始而告結束;裁判審則自爭訟程序結束后開始。鑒于程式訴訟的這種構造,可以說整個訴訟過程的核心點就在于裁判官是否就該法律爭議頒予一個程式書。程式書本來僅是針對個案頒布,但裁判官逐漸將這些從個案裁判中積累起來的經驗加以總結并以“永久告示”(edictumperpetuum)的方式公布。這些永久告示被之后的裁判官所沿襲而得以延續(xù)流傳。這種在訴訟程序中獲致的裁判結果實質上具備了法律淵源的品質,從而被稱為裁判官法(iuspraetorium)或榮譽法(iushonorarium),并與廣義的市民法(即包括萬民法在內)并列存在。(二)訴訟中的“訴”隨著裁判官法的不斷發(fā)展和豐富,“訴”逐漸成為訴訟法和訴訟制度中的核心概念。當時,“訴”所表達的最基本的意義是在法律審階段原告要求裁判官就自己與被告的法律爭議頒予一個程式書。因此,原告在訴訟中的請求往往被直觀地稱為要求頒予一個特定的“訴”。程式訴訟的核心就是通過程式書的頒予所表現(xiàn)出來的裁判官對某特定“訴”的認可?！霸V”決定了程序的開啟、程序的標的、案情事實、所適用的規(guī)范以及程序可能的結果等一系列事項?？梢?程式訴訟時期“訴”這一概念的內涵遠較法律訴訟時期的“訴”豐富。它可以被靈活地應用于不同場合,表達不同的意思:它既可以指代訴訟行為,也可以指代權利;既可以表示要求進行1883,S.233ff.當然,他最終是否會得到法律保護,則取決于他在程序的第二階段是否能提出充分的事實依據(jù)來證明自己的主張。就所謂“沿襲告示”(edictumtralaticium)參見格羅索,見前注,頁249-250;FranzWieacker,gesellschaftlicheVerankerung,1999,S.17f.115;Bretone,a.a.O.,S.107ff.參見格羅索,見前注,頁251-252;Wieacker,R9mischeRechtsgeschichte,1.Abschnitt,S.470ff.或者如Kaser指出的,程式訴訟中的“訴”是指與被告和裁判官的行為相結合的、原告謀求就自己與被告的法律爭議確定一個審理程序和一個審判法庭并由此建立與被告間的訴訟關系的行為。Vgl.Kaser,Dasr9mischePrivatrecht,1.Abschnitt,S.223.值得一提的是,在傳喚被告之前或傳喚之際,原告應通過“起訴要旨”(editioactionis)表明自己欲針對被告提出的或者說欲向裁判官申請的特定的“訴”。不過,“起訴要旨”中提到的“訴”對原告并無絕對約束力,訴訟可以圍繞一個更為合適的“訴”來進行。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.220f.在當時,“訴”這一用語可以用來指代程式書本身。Vgl.Heumann/Seckel,a.a.O.,S.9f.訴訟的權利,也可以表示通過訴訟所欲實現(xiàn)的(私法意義上的)權利;既可以指代訴訟者主觀的權利主張,又可以用以指稱法律制度中關于某權利之保護的具體規(guī)范。訴訟中原告所申請的“訴”從當代法視角來看,很明顯是一個具有復雜構造的意義復合體。以下試對它的內涵加以條縷分析。首先,訴訟的權利和主觀權利兩者相結合地體現(xiàn)在“訴”中。私主體是否能夠主張、維護并實現(xiàn)自己的利益最直觀地表現(xiàn)為,法秩序(包括制定法和裁判官法,尤其是后者)是否賦予他提起訴訟的權利。如果他不能因某事提起訴訟,那么他在該事項上根本就沒有權利可言;而他若被允許提起訴訟,則他也就順利地提出了自己的某個特定的、私法意義上的權利主張,從而———在能證明相應事實的情況下———實現(xiàn)自己的私法權利?？梢?原告請求司法保護的權利和所欲實現(xiàn)的主觀權利緊密結合在一起:前者是后者的前提,后者是前者的目的。兩者以彼此結合的形態(tài)存在于羅馬法上各種名目的“訴”之中。其次,實體權利規(guī)范性質的因素和訴訟規(guī)則性質的因素彼此結合地體現(xiàn)在“訴”中。在一個具體的“訴”中不但隱含著關于該訴訟的程序要素和程序運作的概要說明,而且指明了在滿足哪些實體法性質的要件的情況下原告的訴訟請求才能成立。因此,一個“訴”作為一個BandI,9.Aufl.,bearbeitetvonTheodorKipp,1963,S.189.在羅馬法制史中并未發(fā)展出類似“主觀權利”這樣的概念。這是由羅馬人的法律思維方式和法學發(fā)展水平決定的。但是,這并不妨礙我們采用后世才出現(xiàn)的該概念來理解和分析羅馬法律制度和實踐中的問題。參見方新軍:“權利概念的歷史”,《法學研究》2007年第4期。此外值得注意的是,即使是在程式訴訟的發(fā)達時期,主觀私法權利的承載體也并不限于各種名目的“訴”,而毫無疑問還包括形式多樣的、作為法律淵源的“法”(ius)。vatrechts,17.Aufl.,1949,S.650.這種結合關系特別突出地體現(xiàn)在當時所謂的“訴的消滅制度”中,即“對人之訴”(actioinpersonam)在爭訟程序進行之后會被消耗掉。原因在于,根據(jù)羅馬法理,“對人之訴”以一個“債”(obligatio)為基礎。該“債”經過爭訟程序即被消耗掉,而該“對人之訴”也同其命運。也就是說,主觀私權利和進行訴訟的權利都化身于被提起的訴訟中。無論債權人實際上是否通過該訴訟獲得滿足,他的主觀權利和訴訟的權利都告消滅。(當然,受制于程式訴訟的兩階段性構造,債權人仍有可能再次向裁判官申請同一“對人之訴”。但因實體權利和訴訟的權利實際上均已滅失,在裁判審階段中承審員必定會判決原告敗訴。)Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.81;Hesselberger,a.a.O.,S.49.Wenger,a.a.O.,S.12f.;JuliusNeussel,AnspruchundRechtsverhue562ltnis,1952,S.10;Hesselberger,a.a.O.,S.39f.獨立具體的訴訟模型自足地含有相關的程序規(guī)范和實體規(guī)范。這些規(guī)范確定了訴訟從啟動到結束所涉及的所有法律內容。再次,“訴”反映出原告的訴訟請求與程序中被適用的私法規(guī)范(特別是請求權規(guī)范)的結合。原告提起訴訟首先表現(xiàn)為提出一定的主張,這種主張以經濟利益或其它利益為內核。原告向裁判官陳述的請求雖然并無形式和內容方面的特定要求,但為了能成功地提起訴訟并最終勝訴,往往要在法律審之前或者法律審過程中將自己的主張轉換為申請裁判官頒予自己某個特定的“訴”。這是因為,提起訴訟并勝訴的法律依據(jù)往往并非某成文法中的實體規(guī)范,而是表現(xiàn)為裁判官對某種類型的訴訟的許可以及通過該訴訟幫助當事人實現(xiàn)主張的承諾。雖然一個訴訟的內核一般表現(xiàn)為“某個具體的主觀權利是否成立”這一問題,但羅馬人的思維特征和當時的法律發(fā)展程度決定了他們更愿意從訴訟的角度出發(fā)看待法律問題。這樣,當事人提起訴訟之初應當考慮到的“他的主張是否有法律依據(jù)的問題”就轉化為“是否有合適的訴訟形式(Prozessformel)”這一問題。一旦原告確定以某一訴訟形式起訴,則該訴訟形式(或者說訴訟名目)就把當事人的主張和一定的實體規(guī)范———特別是請求權規(guī)范———聯(lián)結起來。由于(提起訴訟時)訴訟名目的特定性和(在訴訟中的)不變性,當事人的主張和法律規(guī)范就處于一一對應的關系中。換句話說,通過申請一個具體的“訴”,原告不但提出了自己的主張,同時還確定了在訴訟中用以實現(xiàn)該主張的法律規(guī)范。最后,事實因素與法律因素在“訴”中的結合。原告在擇取適當?shù)摹霸V”加以主張的時候,不但要考慮自己與被告間的爭議的法律方面,即自己的訴訟主張與特定“訴”提供的法律結果是否匹配的問題,還需要考慮該爭議的事實方面,即案情與特定“訴”的適用前提是否匹配的問題。具體的“訴”中不但包含一定的法律規(guī)范,還牽涉到特定的案情。申言之,關于“訴”的申請和運用的核心問題就是,某一具體爭議所涉案件事實是否能導致某一訴訟形式所內含的實體這可以被視作法律訴訟時期的思維和做法的延續(xù):不同的“訴”處理不同的實體權利糾紛,不同的“訴”所包含的程序性內容和構造也不盡相同,即以“對人之訴”和“對物之訴”(actioinrem)這兩大類訴訟的差別為例加以簡單說明:對人訴訟的目的在于保護債權,對物訴訟則在于保護物權或身份性權利;在對人訴訟的程式書中原則上需載明被告的姓名,對物訴訟則否;對人訴訟原則上無需交保,對物訴訟則須由被告提供保人。參見周枏,見前注,頁955-956。vatrecht,2006,S.39.因此,程式訴訟時期并沒有獨立存在的原告請求。Kaufmann精辟地指出,由于原告請求沒有形式載體,所以當時毫無可能實現(xiàn)對實體法請求權(materiellrechtlicherAnspruch)和訴訟請求(prozessualerAnspruch)兩者的區(qū)別。Vgl.Kaufmann,a.a.O.,S.483.114ff.;彭梵得,見前注,頁85-86。aktionenrechtlicheDenken,1941,S.10.原告通過選擇特定的“訴”來實現(xiàn)對自己的訴訟請求的具體確定和對案件所應適用的規(guī)范的特定化(Individualisierung)。這種操作方式是由程式訴訟的特點和程式書的功能所決定的。規(guī)范的適用。也即是說,若原告選擇了特定的“訴”,則他就已經以概括抽象的方式道出了該訴訟的法律依據(jù)與事實依據(jù)。因此,可以說“訴”是原告提起訴訟的法律依據(jù)和事實依據(jù)的結合。案情和原告的訴訟主張決定了原告起訴時對“訴”的擇取。而一旦確定特定的“訴”后,它就決定了該案件中的案件事實(Faktum)和法律規(guī)范(Norm)。在具體的訴訟和具體的“訴”中,案件事實和法律規(guī)范兩者都是特定的并且存在著對應關系。(三)羅馬法中的“訴權”思維通過上文對程式訴訟中“訴”的概念的分析可以看出,“訴”在這一時期逐漸具備了法律規(guī)范———特別是實體私權利規(guī)范———的品質。然而,這種規(guī)范的效力必須通過訴訟的形式得以發(fā)揮和實現(xiàn)?！霸V”不但在訴訟法和訴訟制度中具有核心地位,甚至可以說“訴”是當時羅馬法律制度和法律思維的重心。這種以權利與訴訟合一、權利規(guī)范與程序規(guī)則合一、訴訟主張與實體規(guī)范合一為基本特征的法律思維模式被后世稱為“訴權”思維(aktionenrechtlichesDenken)。通過裁判官的不斷創(chuàng)造、確認和修正,“訴”的種類參見(日)中村英郎:“德國法上‘訴訟之目的’(訴訟標的)概念的生成過程”,段文波譯,載陳剛主編:《比較民事訴訟法》(總第7卷),中國法制出版社2008年版,頁40、47;Kaufmann,a.a.O.,S.483.可以說,古羅馬人法律思維的核心是“訴”而不是“法”(ius);在法律實踐中,對私法主體具有本質意義的往往并非對權利的實際擁有或者制定法對權利的認可,而毋寧是權利保護主張被允許訴諸司法并能通過訴訟程序得以滿足。Vgl.FritzSchulz,Prinzipiendesr9mischenRechts,Nachdruck,Einführungindasr9mischenRecht,1994,S.12.Darstellungr9mischenrundenglischerRechtsbehelfe,1957,S.54ff.此外,參見黃風:《羅馬法詞典》,法律出版社2002年版,頁4?！霸V權”思維最為基本的特征即,主觀權利的證實和實現(xiàn)依賴并受制于訴訟,訴訟是主觀權利的體現(xiàn)或者說“外衣”。Vgl.Kunkel/Schermaier,a.a.O.,S.117.從更深入的層次來看,“訴權”的這種構造最重要的后果在于它決定了一個具體訴訟程序和一個具體實體法規(guī)范的對應關系,即一個訴訟圍繞一個實體規(guī)范進行。這一點對于羅馬法以及后世民事訴訟制度中訴訟標的的本質和范圍的確定影響深遠。值得注意的是,本文討論的羅馬法“訴權”概念與當前我國法學界所理解和使用的“訴權”概念有相當?shù)牟顒e?，F(xiàn)代西方學者指稱的羅馬法中的“訴權”主要是指法律秩序通過“訴”所認可并保護的私法主體的私權利。在他們看來,雖然在“訴”的概念中包含有原告要求國家司法機關保護自己私權利的公法意義上的權利這一義項,但它并非羅馬法上“訴”的意義重心。與此不同,我國學者則主要在后一意義上使用“訴權”的概念,即強調“訴權”是私法主體提起并進行訴訟的權利。參見李龍:“民事訴權論綱”,《現(xiàn)代法學》2003年第2期;任瑞興:“價值訴求與制度考量:當前我國訴權研究之省思”,《當代法學》2010年第4期。得以不斷積累,逐漸形成了一個以豐富多樣的“訴權”構筑而成的發(fā)達的法律體系,史稱“訴權”體系(Aktionenrechtssystem)。裁判官法得到長足發(fā)展的時期也是羅馬法發(fā)展最為迅速和輝煌的一個時期,它對后世法律巨大而持久的影響力也由此奠定基礎。特別值得注意的是,雖然訴訟法和實體法在某種程度上的區(qū)分在羅馬法早期就已出現(xiàn),而且羅馬法上也有相當數(shù)量的不以“訴權”形式存在的法,但羅馬法律體系———從外在和總體來看———維持了訴訟權利體系的外觀。三、在非常訴訟時期，“訴權”理論和“訴權”制度的變化(一)古典非常訴訟:后古典之交伴隨著羅馬社會從共和時代轉入帝國時代,訴訟法在制度和理念上發(fā)生了顯著的變化。程式訴訟嚴格、呆板和高度形式主義的特征逐漸不能滿足實踐的需要,從而廣受詬病。而程式訴訟時期就已存在的一種與普通私人審判制度(ordoiudiciorumprivatorum)不同的、被稱為“非常訴訟”的制度逐漸為統(tǒng)治者所青睞,并最終取代程式訴訟成為一般的訴訟形式。非常訴訟時期發(fā)生變革的根本原因在于,當時國家提供司法救濟的能力顯著增強,而法院在審判領域的職能也得以充實和擴展。就古典非常訴訟時期而言:此前的訴訟所表現(xiàn)出的仲裁性的一面逐漸被拋棄,而訴訟作為國家主持的司法審判活動的一面越來越被強調;兩階段式的訴訟程序被廢除,從而使程式書成為多余;法官(iudices)在法律創(chuàng)制方面的自由被極大削弱了,但整個訴訟由法官主導Vgl.Sohm/Mitteis/Wenger,a.a.O.,S.685ff.Vgl.Wieacker,R9mischeRechtsgeschichte,1.Abschnitt,S.474;Kunkel/Schermaier,a.a.O.,S.116ff.Vgl.MaxKaser,Dasr9mischenPrivatrecht,2.Abschnitt,2.Aufl.,1975,S.65.4世紀中期,程式訴訟被正式廢除,標志性事件是程式書的廢除。參見格羅索,見前注,頁413;Kaufmann,a.a.O.,S.484.但非常訴訟程序被普遍適用約始于3、4世紀之交。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.Waldstein,a.a.O.,S.243f.Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.442f.,519f.;Hesselberger,a.a.O.,S.62f.以君士坦丁大帝統(tǒng)治時期為界,之前的非常訴訟被稱為古典非常訴訟,而君士坦丁大帝時代至優(yōu)士丁尼時代的非常訴訟被稱為后古典非常訴訟。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.436.和法律兩個層面的問題———作規(guī)劃和領導。這是法官承擔“根據(jù)已查明的案情考慮法律適用問題”的職責的前提。進行,他對于訴訟中的各項事務有著絕對的權威性;原告在啟動訴訟時無需提出“起訴要旨”,從而不必以選擇特定的“訴”的方式明確案件所涉及的實體法規(guī)范,而被告也不再需要在訴訟開始階段就將抗辯(以列入程式書的方式)加以指明,與此相應,由法官對案情進行法律評價并考慮法律的適用問題;“訴”的頒予和爭訟程序在很大程度上喪失了它們之前所具有的意義,變得徒具其表。與這些變化相適應,“訴”的意義重心逐漸從提起并進行訴訟的可能性轉變?yōu)橹鲝埡蛯崿F(xiàn)某項利益的權利。承接共和時代末期和帝國時代前期已經出現(xiàn)的一些端倪,“訴權”思維和“訴權”體系在古典非常訴訟時期第一次被動搖了:“訴”這一詞匯在實踐中一度銷聲匿跡;法律體系更多的被視為由實體權利構筑的體系;法律思維的核心逐漸從“訴”以及權利的訴訟實現(xiàn)轉向以規(guī)則形態(tài)體現(xiàn)出的法和權利。在后古典非常訴訟時期,這種趨勢被承繼并進一步深化。約從公元5世紀中期開始,原告以向法官遞交起訴狀(libellusconventionis)的方式啟動訴訟程序。起訴狀的核心內容是案件事實,而不必提出一定的法律依據(jù)。如同在古典非常訴訟時期一樣,以案件事實為基礎考慮法律的適用問題是法官的任務。對原告請求的內容和根據(jù)的探究不再借助于“訴”,而是更多地倚重起訴狀和實體規(guī)范。在民事司法領域逐漸發(fā)展出一般性的訴訟程序,那種因“訴”的不同導致訴訟程序不同的狀況成為歷史。到優(yōu)士丁尼時期,后古典非常訴訟發(fā)展到了古典非常訴訟時期的法官由皇帝、執(zhí)法官以及皇帝任命的官員充任。這些法官可以任命對整個審判或個別審判事務負責的下級法官(iudexpedaneus)。當事人不再擁有決定法官的權利。由于對法律事務不熟習,法官往往會咨詢他們的顧問(consilium)或法律顧問(adsessor)。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.442,460ff.,466.Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.485f.值得注意的是,被告所擁有的實體法性質的抗辯一般只有經他主張才能被法官加以考慮。所以,由法官承擔起尋找可適用的法律規(guī)范的職責主要是免除了原告方的實體規(guī)范提出義務。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.481.基于這一尋找規(guī)范任務的分工的變化,確定訴訟中可能適用的規(guī)范的時間也由訴訟啟動階段推移到了訴訟審理過程中。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.485.當時甚至一度放棄將“訴”作為私權利以及實現(xiàn)私權利的特定訴訟方式的代稱。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.577.這種訴訟程序因此被稱為“訴狀訴訟”(Libellprozess),與程式訴訟形成比對。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.570.總體而言,后古典非常訴訟中同樣拋棄了“起訴要旨”制度。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.577.在訴狀訴訟中,不僅原告不需要在起訴狀中提出自己主張的法律依據(jù),被告也無需在答辯狀中提出自己反對原告主張的法律依據(jù)。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.570f.,573.在后古典非常訴訟時期,法律顧問的地位和作用進一步提高,他們在司法方面對于自己所輔佐的官員有很大的幫助和影響。Kaser/Hackl,a.a.O.,S.550.這對該時期的法官勝任確定案件應予適用的法律規(guī)范的工作很可能有直接的助益。頂峰,史稱優(yōu)士丁尼訴訟程序(JustinianischerProzess)。優(yōu)帝時期的法律體系恢復了將各種私法請求權稱為“訴”的傳統(tǒng),并通過大規(guī)模的法律編撰活動構筑了以“訴權”體系為外衣的民事權利體系。原告在起訴時可以提出以“訴”為外在面目的特定的請求權。當然,這些并不意味著“訴權”思維的復興。當時,“訴”的概念的重心放在私權利的一面,即要求給付、確認和形成法律關系的實體權利,首要的即給付請求權。與它的實體法方面的涵義并存,“訴”有時候也在程序法意義上,用來指稱在法庭上主張某請求,例如關于給付、確認和形成法律關系的請求。后一義項實則是前一義項的訴訟法實現(xiàn),或者說,程序法意義上的“訴”是實體法意義上的“訴”的結果。整體而言,在優(yōu)帝時期,“訴”的實體規(guī)范的一面被充分挖掘出來并在法律和實踐中占據(jù)了主導地位。(二)法律實踐意義上的主觀私權利reas獨立的實然狀態(tài)后古典非常訴訟時期實體法和程序法領域所發(fā)生的變化動搖了程式訴訟時期形成的“訴權”體系以及長期占據(jù)統(tǒng)治地位的“訴權”思維。就“訴權”體系而言,實體法與程序法在一定程度上的分離導致原來的“訴權”體系逐漸轉變?yōu)橐粋€徒具“訴權”之表的實體規(guī)范的體系。與此相應,“訴權”思維在這一時期也發(fā)生了重大的變化。首先,訴訟的權利和主觀私法權利在一定程度上分離了。那些曾經通過訴訟維系其存在和效力的私權利大量轉化成為(客觀)私權利規(guī)范并被編撰為法律,從而使得主觀權利不再完全依附于訴訟的權利或者說不再必須通過訴訟的權利這一“外衣”表現(xiàn)出來。人們不再泛這意味著“起訴要旨”制度在形式上得到了恢復,不過也僅在形式意義上。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.578.當然,原告并非必須這樣做。Vgl.Hesselberger,a.a.O.,S.65.Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.579.與此相應,那些實質上具有實體權利性質的抗辯也擺脫了它們在程式訴訟時期體現(xiàn)出的對特定訴訟構造的依賴,而更多的被視為被告所擁有的、可以自由行使的實體法性質的反對權。Kaser/Hackl,a.a.O.,S.583f.優(yōu)士丁尼的《法學階梯》中對actio的定義是:“訴”不過是通過審判要求某人應得之物的權利。(actioautemnihilaliudest,quamiuspersequendiiudicioquodsibidebetur,I.4.6pr.)這一定義雖然提及審判,但從該定義之后的文本內容來看,該法典中“訴”的概念的落腳點在于“要求某人應得之物”,從而體現(xiàn)出濃重的實體私權利意味。(對此可以比對《德國民法典》第194條第1款前半句對請求權的定義:向他人請求作為或者不作為的權利。)考察優(yōu)士丁尼《法學階梯》第4卷第6題中涉及到“訴”的論述,除了在論及“訴”的類型———例如對人之訴、對物之訴、誠信訴訟、嚴法訴訟等———或多或少牽涉到程序方面的事宜,在對各具體的“訴”加以論述和提及時,都基本上將它們作為實體私權利對待。“普布利奇安之訴”(actiopubliciana)和“塞爾維安之訴”(actioserviana)即其著例:對這兩種“訴”的說明(I.4.6.4;I.4.6.7)類似于近現(xiàn)代意義上實體私權利規(guī)范的內容。參見(古羅馬)優(yōu)士丁尼:《法學階梯》,徐國棟譯,中國政法大學出版社2005年版,頁454換句話說,從程式訴訟時期到古典和后古典非常訴訟時期,主觀權利的來源與依據(jù)———從總體面貌上說———發(fā)生了根本的改變,即由依附和建基于“訴”逐漸轉變?yōu)橐栏胶徒ɑ诳陀^權利規(guī)范。泛地認為先有訴訟的權利才有實體的權利,而認可主觀權利一定程度上的獨立性。當然,相對于訴訟的權利,主觀私法權利的獨立在當時并不可能完全實現(xiàn)。原因在于,在羅馬時代的法律實踐中,“訴”仍保留著通過訴訟尋求法律保護和實現(xiàn)權利的內涵。相對于它實體私法權利方面的內涵而言,這種訴訟意義方面的內涵在尋求法律保護的羅馬人的內心深處———不論是出于思維慣性抑或對權利保障的不確定感———甚至仍居于優(yōu)先地位。其次,曾經彼此結合地體現(xiàn)在“訴”中的程序規(guī)則性質的和實體權利規(guī)范性質的因素實現(xiàn)了部分的分離。在優(yōu)帝時期,程序法和實體法首度被認為性質不同,從而在法律淵源層面上實現(xiàn)了一定程度的分離。就程序法的一面而言,一些程序性的規(guī)定逐漸從各個“訴”中分離出來并被一般化,從而形成若干獨立的訴訟法概念、規(guī)范和制度。此外,根據(jù)“訴”的不同而采用不同程序的做法被摒棄,從而發(fā)展出適用于各種不同的“訴”的統(tǒng)一的訴訟程序。就實體法的一面而言,優(yōu)帝進行大規(guī)模的法典編撰活動促進了權利規(guī)范的內在體系化和它們與程序規(guī)則的彼此區(qū)別,并最終促使人們在法律思維和法律應用層面上對這兩種規(guī)范加以區(qū)分。當然,受制于當時法律發(fā)達的水平,優(yōu)帝時期兩種規(guī)范的彼此分離可以說是十分有限和粗糙的。關于這一點的一個顯著例子是,與程式訴訟時代不同,在古典和后古典非常訴訟中原告所擁有的主觀私法權利在爭訟程序進行之后不會被認為已經消耗掉。Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.491,580.與實體私權利的獨立化相對應,要求通過訴訟保護私權利的公法性質的權利也逐漸從“訴”中獨立出來并得到羅馬國家的一般認可。只不過,這種要求國家通過對糾紛的司法裁判保護自己私權利的權利并無明確的法律表達。它似乎是通過法院與當事人共同探究“是否具備起訴要件”這一活動得到側面展現(xiàn)的。Kaser/Hackl,a.a.O.,S.482ff.,587f.因此可以說,這距離近現(xiàn)代法上將訴訟的權利作為國民擁有的基礎性的、憲法性質的權利的認識還有很大差距。參見當代德國法上的“司法(保護)請求權”(Justizanspruch/Würtenberger,DeutschesStaatsrecht,31.Aufl.,2005,§12III8.Zivilprozeβrecht,1971,S.41.Hesselberger認為,早在優(yōu)帝時期,擁有實體法請求權就已經區(qū)別于它在訴訟中被主張和裁判后所獲得的訴訟結果。Vgl.Hesselberger,a.a.O.,S.65.然而,主觀權利意義上的實體法請求權之于訴訟的獨立性在當時以及此后相當長的時間內僅僅是相對存在并非常有限的。實體私權利———特別是實體法請求權———要實現(xiàn)真正的、完全的獨立,需要獲得這樣一種地位:即使不訴諸司法程序,它的存在往往也毋庸置疑并且可以(基于國家法制的威懾力)合理地預期它的實現(xiàn)。對兩者在制度和理念層面上相對清晰的區(qū)分毋寧是西方法律近代化的成果。兩者在實證法層面的分離最早約出現(xiàn)于15世紀,最終完成于18、19世紀之交的法典化運動。Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.,S.21;Kaufmann,a.a.O.,S.487.再次,訴訟請求和私法規(guī)范相結合體現(xiàn)在“訴”中的狀態(tài)被徹底打破了。原告的訴訟請求有了獨立的載體———起訴狀,而不再依賴于通過提出特定的“訴”使自己的請求具體化和特定化。另外,法官權力的加強和他們從法律顧問處所獲得的有力的法律適用建議最終使得他們能承擔起確定案件中應予適用的實體規(guī)范的職責,從而使原告不必以提出特定的“訴”的方式承擔提出實體規(guī)范的義務。最后,就“訴權”思維統(tǒng)治下事實和法律(或者說案件和法律規(guī)范)的一一對應關系這一最為復雜的問題而言,后古典非常訴訟時期的法律制度并未出現(xiàn)突破性的變革。在羅馬法制發(fā)展過程中,伴隨著實體法律規(guī)范在數(shù)量上的不斷擴充,同一案情可以適用名目不同、但目的相近的多個實體法規(guī)范的情形日漸增多。就這一問題導致的法律處置困境,羅馬法上先后發(fā)展出了“訴的消滅”、“訴的一般排斥力”、“結果競合”等制度和學說。程式訴訟時期的“一訴訟一‘訴’”也演變?yōu)榉浅ＴV訟時期的“一訴訟一實體權利”,但是“一訴訟一規(guī)范”的基本模式卻從來沒有動搖過。換句話說,羅馬人認為以下這一點是理所當然的:既然在訴訟的結束階段,一個案件的處理往往表現(xiàn)為適用或拒絕適用某個實體規(guī)范(尤其是請求權規(guī)范),那么在此之前,應且僅應有一個實體規(guī)范進入訴訟雙方和法官的視野。綜上所述,非常訴訟時期訴訟的理念、構造和制度決定了“訴權”思維在這一時期在諸多方面趨于動搖和瓦解。盡管如此,它的核心義項———即“一訴訟一規(guī)范”的模式———在法律發(fā)展的洪流中卻并未被觸及。因此,在羅馬時代還遠談不上“訴權”思維的消除,對于這一模式的反省和批判毋寧是后世法律發(fā)展的任務之一。四、關于訴訟形式毫無疑問,法律訴訟時期存在的五種簡陋的訴訟形式是和當時羅馬人所進行的法律交易較為簡單以及他們對于司法保護不可能有太高要求的歷史狀況相適應的。這種彼此協(xié)調的局面的打破在根本上可以歸因于社會經濟的發(fā)展以及由此導致的法律交易種類的增加和法律交易的復雜、精致化。因應這種局面而被創(chuàng)造出的程式訴訟在兩方面對于羅馬法制發(fā)展做出表達于起訴狀中的訴訟請求有了獨立的名稱———postulatio。參見格羅索,見前注,頁414。當然,原告在起訴時仍有權提出一定的實體法規(guī)范來支持自己的主張。在法律實踐中,若有能力獲得法律專業(yè)人士的幫助,他們———為更好的實現(xiàn)自身利益計———往往樂意于提出起訴的法律根據(jù)。但這種由他們提出的法律觀點似乎只是建議性的,而并不構成對法官的法律適用活動的約束。此即狹義的請求權競合問題。Vgl.ChristineL9wisch,DiehistorischeEntwicklungdesStreitgegenstandes:aufderGrundlagedesr9mischennundseitderGeltungdesgemeinenRechts,1967,S.14f.Vgl.Kaser/Hackl,a.a.O.,S.299ff.,616f.;Hesselberger,a.a.O.,S.54ff.,66f.限于篇幅,對這些制度與理論容另文分析介紹。參見烏爾比安(DomitiusUlpianus)的教諭:quotiensconcurruntpluresactioneseiusdemreinomine,unaquisexperiridebet,L43§1Dig50,17.(就一個案件有多個“訴”可供選擇的,原告應在其中擇一進行訴訟。)了巨大的貢獻:一方面,它是司法權的擁有者打破舊法律的束縛、促進實體私權利規(guī)范豐富化的工具;另一方面,它促成了之前訴訟中嚴格的形式主義的消解并為權利的有效保護提供了訴訟法層面的保障。羅馬人之所以把權利的擁有和維護著落在訴訟上,是因為當時法律領域的基本矛盾是交易不斷趨于發(fā)達和有限的實體私