2023年證據(jù)學(xué)形成性考核冊(cè)參考答案文檔

《證據(jù)學(xué)形成性考核冊(cè)》參考答案

證據(jù)學(xué)作業(yè)1

1、證據(jù)學(xué)研究對(duì)象涉及哪些具體內(nèi)容？

答:證據(jù)學(xué)研究對(duì)象和具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)涉及以下幾個(gè)方面：A(1)證據(jù)法及其證明規(guī)則。作為證據(jù)學(xué)研究對(duì)象

的證據(jù)規(guī)則分為兩大類：訴訟證據(jù)規(guī)則和非訴訟證據(jù)規(guī)則。證據(jù)規(guī)則都要由法律以一定方式明確規(guī)定，我

國(guó)證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容散見于刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等法律法規(guī)以及最高院和最高檢有關(guān)證據(jù)

的司法解釋中。2(A)證據(jù)及其證據(jù)力和證明能力。證據(jù)和證據(jù)力、證明力是三個(gè)密切相關(guān)的概念.證據(jù)是

有關(guān)案件有關(guān)的一切事實(shí)。所謂證據(jù)力，是指證據(jù)材料進(jìn)入訴訟，作為定案根據(jù)的資格和條件。所謂證明力，

是指證據(jù)所具有的內(nèi)在事實(shí)對(duì)案件事實(shí)的證明價(jià)值和證明作用。，亦即人們通常說的可信性、可靠性和可采

性。3(A)證據(jù)的內(nèi)容和形式的統(tǒng)一關(guān)系。證據(jù)的內(nèi)容是證據(jù)自身內(nèi)在具有的證明能力,它具有客觀實(shí)在性和

關(guān)聯(lián)性；證據(jù)的形式是證據(jù)在法律上所具有的外在表現(xiàn)方式和合法的獲取手段。兩者具有對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系

(4)證據(jù)制度及其傳統(tǒng)文化背景。證據(jù)學(xué)理論是于證據(jù)有關(guān)的司法和執(zhí)法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的概括和總結(jié)，是人類

司法證明和“準(zhǔn)司法證明”的智慧結(jié)晶。人類的文化傳統(tǒng)背景對(duì)證據(jù)制度的形成和發(fā)展起了至關(guān)重要的作

用，因而它也是證據(jù)學(xué)的研究對(duì)象。5A)證據(jù)制度和經(jīng)濟(jì)制度、訴訟制度的關(guān)系。證據(jù)制度需要建立在一

個(gè)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)4艮度，決定證據(jù)的獲得能力、偵查水平和社會(huì)進(jìn)步限度;訴訟制度和證

據(jù)制度都是屬于一定歷史范疇的東西，是歷史的產(chǎn)物。它們隨著歷史的演變而進(jìn)化，呈現(xiàn)出不同的階段性。

證據(jù)制度又是訴訟制度的一個(gè)組成部分，是與訴訟制度相適應(yīng)的。八(6)收集、審查、判斷和運(yùn)用證據(jù)證明

案件事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)及證據(jù)理論。古今中外的司法、執(zhí)法人員在證明活動(dòng)中積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。證據(jù)法學(xué)

應(yīng)當(dāng)在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，研究這些證明活動(dòng)的規(guī)律,并用研究成果來指導(dǎo)司法和執(zhí)法等活動(dòng)中的證明

實(shí)踐。證據(jù)理論對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用，不僅是證據(jù)學(xué)的重要研究對(duì)象還是發(fā)展證據(jù)學(xué)的基本動(dòng)力。

2、如何對(duì)的評(píng)價(jià)自由心證證據(jù)制度？〃答:要對(duì)自由心證證據(jù)制度作出對(duì)的的公正的評(píng)價(jià)，就必須堅(jiān)持歷史唯

物主義的觀點(diǎn)，對(duì)它進(jìn)行全面的分析。自由心證制度取代封建時(shí)期的法定證據(jù)制度具有一定的歷史進(jìn)步性。

自由心證制度的建立，引起了訴訟結(jié)構(gòu)的變革，否認(rèn)了法定證據(jù)制度的形而上學(xué)的形式主義，拋棄了法定

證據(jù)制度中的封建特權(quán)，廢除了刑訊逼供的證明方法，擬定了舉證責(zé)任由控訴方擔(dān)任的原則，使被告人獲導(dǎo)

了辯護(hù)權(quán)。自由心證制度還實(shí)行雙方當(dāng)事人對(duì)等辯護(hù)的原則，能使法官根據(jù)當(dāng)事人雙方的舉證辯論，形成其內(nèi)

心確信，然后對(duì)案件作出裁判。這是歷史上構(gòu)進(jìn)步，對(duì)訴訟制度是一個(gè)重大的革新，它推動(dòng)了訴訟制度的民主

化進(jìn)程。自由心證制度的建立，使法官擺脫了法定證據(jù)制度那些繁瑣規(guī)則的束縛，有也許按照自己的經(jīng)驗(yàn)

和良心對(duì)證據(jù)和證據(jù)的證明力進(jìn)行自由判斷,從而為查明案情和對(duì)的解決案件提供了也許性。它推動(dòng)了證據(jù)

科學(xué)的發(fā)展和證據(jù)理論的進(jìn)步，自由心證制度是確認(rèn)有審判權(quán)者即有真理的原則，它為法官運(yùn)用司法活動(dòng)

靈活地為政治服務(wù)提供了廣闊的天地。這是自由心證制度可以產(chǎn)生并長(zhǎng)期存在的一個(gè)關(guān)鍵因素。但是，自由

心證證據(jù)制度，在評(píng)價(jià)證據(jù)價(jià)值上及其價(jià)值的選擇上，給法官和陪審團(tuán)很大的自由裁量權(quán)。因此，當(dāng)今世界

各國(guó)無論是在立法上，還是在理論上，對(duì)法官依良心、理性“自由”地判斷證據(jù)也有一定的限制。比如：《日

本刑事訴訟法》第318條規(guī)定：”證據(jù)的證明力由審判官自由判斷?！钡o接著第319條又規(guī)定，當(dāng)被告人的

自臼成為對(duì)他不利的唯一證據(jù)時(shí)，法官不得將其作為有罪的根據(jù)。上述這些法律上或理論上對(duì)法官自由判

斷權(quán)的限制，都體現(xiàn)了一些有價(jià)值的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，從而使自由心證制度具有一定的合理性。

3.物證證明力的特點(diǎn)是什么？A答：物證同其他證據(jù)種類相比，更直觀，更容易把握；同言詞證據(jù)相比,

它更客觀、真實(shí)性更大。言詞證據(jù)的運(yùn)用一般要靠實(shí)物證據(jù)來檢查，言詞證據(jù)同實(shí)物證據(jù)相結(jié)合，才干發(fā)揮其

證明作用，物證則可以不依賴于言詞證據(jù)而存在。A物證的證明力按照物證的不同形態(tài)，可分為兩種情

況說明：一種情況是,凡有一定固定形狀的證物，是以其外部特性，同案件事實(shí)產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)性，而發(fā)揮證明

作用的。所謂外部特性，是指本證物的外部形態(tài)、規(guī)格、大小、結(jié)構(gòu)。商標(biāo)、圖案。出廠日期等特殊的標(biāo)志。

另一種情況是，凡沒有一定的固定形狀的證物，是以其所使用的物質(zhì)材料的特殊屬性同案件事實(shí)產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)

性而發(fā)揮證明作用，例如:各種毒殺案件中所使用的毒品、毒氣，就是通過技術(shù)鑒定所作的鑒定結(jié)論，而擬

定的屬性的同一性，來認(rèn)定案件事實(shí)。

4.收集證言的基本程序有哪些？

⑴對(duì)證人的詢問應(yīng)由指定的辦案人員進(jìn)行。為了保證證言的客觀性，詢問證人時(shí)不能少于兩名辦案人

員。28)詢問證人前應(yīng)作好充足的準(zhǔn)備工作，擬訂詢問提綱，認(rèn)真分析案件,特別是對(duì)詢問的重點(diǎn)要明確，還要

對(duì)證人與本案和本案當(dāng)事人的關(guān)系了解清楚，做到心中有數(shù)。3(A)詢問證人要進(jìn)一步實(shí)際，進(jìn)一步群眾,

最佳到證人所在的單位或在本人住所進(jìn)行。詢問時(shí)必須出示詢問的證明文獻(xiàn);必要時(shí)，可告知證人到指定地點(diǎn)

接受詢問。

(4)詢問證人必須個(gè)別進(jìn)行，不許采用討論會(huì)、座談會(huì)的形式啟發(fā)誘導(dǎo)進(jìn)行詢問。

(5)詢問時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知證人如實(shí)提供證據(jù)，實(shí)事求是作證是每個(gè)公民的義務(wù)。假如故意作偽證或隱匿罪證要

負(fù)法律責(zé)任。

（6）詢問時(shí)，還要查明證人的身份及基本情況，以及證人與本案的關(guān)系，不得啟發(fā)、誘導(dǎo)、指名問證，要讓

其全面、客觀地?cái)⑹鏊私獾陌讣闆r，然后，再根據(jù)詢問提綱要解決的問題,向證人提問。7（A）詢問證

人要制作詢問筆錄,并交給證人核對(duì)或向他宣讀，允許補(bǔ)充、修正。在認(rèn)可無誤后，由證人在筆錄上署名或捺

手印。

（8）詢問未成年證人時(shí),要有他父母或監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)，要選擇他們習(xí)慣的場(chǎng)合。詢問的方式也要適應(yīng)未成年

人的特點(diǎn)，盡量消除他們不必要的顧慮。詢問聾、啞的證人,應(yīng)當(dāng)有懂得聾啞手勢(shì)的翻譯，并且將這種情況記

入筆錄。5a、直接證據(jù)和間接證據(jù)的概念和運(yùn)用規(guī)則有哪些內(nèi)容？

直接證據(jù)，是指能單獨(dú)直接證明案件重要事實(shí)的證據(jù)。間接證據(jù)，是指不能單獨(dú)直接證明，而需要與其他證

據(jù)結(jié)合才干證明案件重要事實(shí)的證據(jù)。A直接證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則：（1）嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙

以及其他非法方法收集證據(jù)。（2）必須在法庭上通過控辯雙方的詢問、質(zhì)證，并通過查實(shí)以后,才干作為定案

的根據(jù)。（3）孤證不能定案。即只有一個(gè)直接證據(jù)，而沒有間接證據(jù)印證的情況下，不能據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)。

（4）直接證據(jù)必須得到間接證據(jù)的印證，才干認(rèn)定案件事實(shí)。A間接證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則：（1）必須審杳每個(gè)

間接證據(jù)是否真實(shí)可靠。（2）必須審查間接證據(jù)與案件事實(shí)有無客觀的內(nèi)在聯(lián)系，防止把那些與案件毫無

關(guān)系的材料，當(dāng)作間接證據(jù)加以收集和使用。（3）必須審杳各間接證據(jù)之間是否互相銜接，互相協(xié)調(diào)一致,

互相印證，形成一個(gè)完整的證據(jù)鎖鏈。（4）所有的間接證據(jù)結(jié)合起來,對(duì)案件只能作出一個(gè)對(duì)的的結(jié)論。這種

結(jié)論必須具有肯定性和真實(shí)性，并且排除了其他一切也許性。

6、如何對(duì)證人證言進(jìn)行審查、判斷？入證人證言的證明力反映在真與假的限度上，具有不擬定性。辦案

的過程中，必須認(rèn)真審查、判斷。（I）按照證人證言形成的三個(gè)階段即感受、記憶、陳述三個(gè)階段，判斷

證據(jù)力的大小與強(qiáng)弱，即使一個(gè)如實(shí)提供證言的人,其陳述的內(nèi)容也有不符合客觀真實(shí)的也許，這重要是由于,

證言的形成過程是一個(gè)復(fù)雜的、主觀能動(dòng)地反映客觀事物的感知、記憶和陳述的過程。（2）審查、判斷證

人證言同案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。假如證人證言與案件事實(shí)自身無關(guān)聯(lián)，即使在內(nèi)容上是符合客觀事實(shí)的，也無

證據(jù)價(jià)值。（3）審查、判斷證人與案件當(dāng)事人或案件自身是否具有利害關(guān)系，以擬定其傾向性，判斷其真

實(shí)限度。證人提供的對(duì)與其有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的一方當(dāng)事人有利的證言，其證明力低于其他證

人證言。（4）審查認(rèn)定證人的品格、操行對(duì)其證言是否產(chǎn)生影響。總體而言，凡是品格、操行一貫優(yōu)良的證

人，其證言則具有更大的真實(shí)、可靠性;反之，其證言的真實(shí)、可靠性較弱，即證明力不強(qiáng)。（5）審查、判斷

證人的作證能力。證人的作證能力與其民事行為能力基本是相適應(yīng)的。（6）綜合對(duì)比，實(shí)物驗(yàn)證。任何一份

證言必須要經(jīng)得起實(shí)物驗(yàn)證，才干作為定案的根據(jù)，除此之外，別無他法。只有這樣才干使案件的質(zhì)量得以保

證。

三、案例分析（題目見作業(yè)冊(cè)，答案只提供答題思緒，具體內(nèi)容自行發(fā)揮）

1、答：（1）本案中全是間接證據(jù)，沒有直接證據(jù)。由于所有的證據(jù)都是間接證明案件真實(shí)情況的。A（2）

答案要點(diǎn)：要答出起碼2個(gè)要點(diǎn)a孤證不能定案，但假如案件都是間接證據(jù)只要滿足一定的條件，符合一

定的合用規(guī)則，同樣可以定案。（答出完全靠間接證據(jù)定案的規(guī)則）b賦予被告人沉默權(quán)，不會(huì)必然導(dǎo)致

漏罪。（注意展開分析）.八2、答:在本案中，主罪中作案工具的照片和次罪中現(xiàn)場(chǎng)照片及用于作案的氧氣

瓶的照片是傳來證據(jù)，由于它們不是直接來源于案件事實(shí)或原始出處，是通過了中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)是對(duì)無

法直接取得物證的固定,所以屬于傳來證據(jù);其他為原始證據(jù),由于它們都是來源于案件的第一手的材料，都是

直接來源于案件事實(shí)的證據(jù)。A主罪中證人證言、鑒定結(jié)論和被告人的口供和次罪中證人證言、鑒定結(jié)論

為言詞證據(jù)，不管記載方式如何,它們都是以人的陳述為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是言詞證據(jù)；其他為

實(shí)物證據(jù)，由于它們都是以實(shí)物形態(tài)為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)。A主罪中被告人的口供和次罪中被告人的口

供為直接證據(jù)，由于它可以單獨(dú)直接證明案件重要事實(shí)，因此是直接證據(jù);其他皆為間接證據(jù),由于它們都是

無法單獨(dú)直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的重要事實(shí),因此屬于間接證據(jù)。

證據(jù)學(xué)作業(yè)21A,簡(jiǎn)要論述三大訴訟證明的異同？上答：三大訴訟證明的共同特性：上證明

是溝通實(shí)體法和訴訟法的紐帶，是橫跨兩大法域的綜合概念。由于，實(shí)體法的抽象規(guī)定和一般原則要貫徹

到具體案件上，就必須對(duì)實(shí)體法規(guī)范的要件事實(shí)進(jìn)行證明。從實(shí)體的規(guī)定上說，證明源自實(shí)體法的規(guī)定;從

形式的規(guī)定上說，證明則是由訴訟法加以調(diào)整的。這一點(diǎn)，是刑事、民事、行政等三大訴訟法中的證明的共同

特性。三大訴訟證明的方式也是相同的，都采用邏輯推理。司法認(rèn)知和推定等方法。此外，三大訴訟證明的主

體也是相同的，即都是司法機(jī)關(guān)或者司法人員。當(dāng)事人和律師。a三大訴訟證明的差異：A第一，證明責(zé)

任的分派不同。在刑事訴訟中，證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑責(zé)輕重的責(zé)任由審判機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)、

偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)；犯罪嫌疑人。被告人不承擔(dān)證明自己無罪的貢任。行政訴訟中的證明責(zé)任，則由作為被告的

行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，原告不承擔(dān)證明具體行政行為違法的責(zé)任。民事訴訟中的證明責(zé)任則不以訴訟地位的特定

化決定證明責(zé)仟承擔(dān)的主體，而是根據(jù)當(dāng)事人的主張，分別由當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。*第二,證據(jù)的

種類有所不同。書證、物證。視聽資料。鑒定結(jié)論?？彬?yàn)筆錄、證人證言等，是三大訴訟共同的證據(jù)種類。

被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解是刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟特有的證據(jù)種類;現(xiàn)場(chǎng)筆錄是行

政訴訟法規(guī)定的行政訴訟特有的證據(jù)種類。需指出，刑事訴訟法將民事訴訟和行政訴訟中的“當(dāng)事人陳述”,

分解為“被害人陳述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辯解”兩項(xiàng)。A第三，證明標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定不盡相同。

對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn),我國(guó)三大訴訟法采用的術(shù)語(yǔ)不同。《刑事訴訟法》第162條規(guī)定“案件事實(shí)清楚，證據(jù)的確、充

足”。只有“案件事實(shí)清楚，證據(jù)的確、充足,根據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的”，才干對(duì)被告人“作出有罪判決”。

《民事訴訟法》第153條規(guī)定“事實(shí)清楚”，與刑事訴訟法相比，少了“證據(jù)的確。充足”的規(guī)定?！缎?/p>

政訴訟法》第54條規(guī)定的是“證據(jù)確鑿”，與刑事訴訟法相比，不僅沒有“事實(shí)清楚”的規(guī)定，并且也沒有

“證據(jù)充足”的規(guī)定。A第四，證明對(duì)象不同。刑事訴訟的證明對(duì)象重要是有關(guān)犯罪行為構(gòu)成要件和量刑

情節(jié)的事實(shí)；民事訴訟的證明對(duì)象重要是民事糾紛產(chǎn)生和發(fā)展的事實(shí)和民事法律關(guān)系構(gòu)成要素的事實(shí);行政

訴訟的證明對(duì)象重要是與被訴具體行政行為合法性有關(guān)的事實(shí)。入第五，證明的程序規(guī)則不同。由于證明

程序是訴訟程序的一個(gè)組成部分，與訴訟程序具有一致性，所以，三大訴訟程序的不同決定了相應(yīng)的證明程序

也不同。刑事訴訟特有的證明程序是偵查和審查起訴程序，如訊問犯罪嫌疑人。被告人的程序;民事訴訟特有

的證明程序規(guī)則體現(xiàn)在處分原則和辯論原則之中;行政訴訟特有的證明程序規(guī)則是被告在訴訟過程中不得

自行向原告和證人調(diào)查收集證據(jù)等。2人我國(guó)關(guān)于證明責(zé)任問題有哪些立法規(guī)定？

我國(guó)《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》均沒有提到證明責(zé)任或舉證責(zé)任這一詞匯，只有在《行政訴訟法》第

32條明確提到了“舉證責(zé)任”的概念，但是該條文并沒有揭示舉證責(zé)任概念所包含的意思。但是，我國(guó)三

大訴訟法事實(shí)上也建立了證明責(zé)任制度,表現(xiàn)在立法上，有如下法律規(guī)定：A《刑事訴訟法》第162條的規(guī)

定：“在被告人最后陳述后，審判長(zhǎng)宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)。證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)

定，分別作出以下判決:（一）案件事實(shí)清楚，-證據(jù)的確、充足，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判

決;（二）依據(jù)去律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；（三）證據(jù)局限性，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作

出證據(jù)局限性。指控的犯罪不能成立的無罪判決JA《民事訴訟法》第64條：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主

張,有責(zé)任提供證據(jù)。"A《行政訴訟法》第32條：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供

作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文獻(xiàn)?！?，、推定與證明責(zé)任有什么關(guān)系？

答:推定與證明責(zé)任的關(guān)聯(lián)表現(xiàn)在：mA.在特定情況下，推定決定證明責(zé)任的分派，證明責(zé)任之所以是這

樣分派而不是那樣分派,其因素重要在于推定的客觀存在。

B.推定可以改變證明責(zé)任的證明對(duì)象。當(dāng)事人之所以可對(duì)此事實(shí)而不是彼事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，關(guān)鍵的因素

在于在此事實(shí)與彼事實(shí)之間有推定關(guān)系存在。

C.推定決定證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移和變化。在訴訟過程中，證明責(zé)任之所以能在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，

其因素就在于推定發(fā)揮了作用。

4、證據(jù)制度與訴訟制度的關(guān)系是什么？

答：訴訟是司法機(jī)關(guān)為了維護(hù)統(tǒng)治秩序和有助于統(tǒng)治階級(jí)的生產(chǎn)關(guān)系，對(duì)各種糾紛和犯罪現(xiàn)象進(jìn)行揭示、

證實(shí)、解決（處罰）的一種司法活動(dòng)。訴訟法就是對(duì)這些訴訟活動(dòng)的制度化、條文化和法律化。那么,什么是

訴訟制度呢了法律對(duì)于訴訟活動(dòng)的任務(wù)、原則、程序、原告、被告的權(quán)利和義務(wù)，司法機(jī)關(guān)的職能和任務(wù)，

以及其他訴訟參與人的權(quán)利和義務(wù)都作了規(guī)定，這種規(guī)定的總稱就是訴訟制度，也就是訴訟活動(dòng)的法律規(guī)

范總和。證據(jù)制度是訴訟制度的組成部分和重要內(nèi)容之一，它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣

的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制度。它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的

證據(jù)制度，訴訟制度決定證據(jù)制度。當(dāng)然證據(jù)制度并不是完全被動(dòng)和悲觀的，它可以影響并反作用于訴訟制

度。總之，兩者密切聯(lián)系，不能截然分開。

5、在證明中如何體現(xiàn)訴訟證明的真理性和合法性？4答：只有對(duì)案件事實(shí)的真理性結(jié)識(shí)，才干導(dǎo)致對(duì)法律規(guī)

范的對(duì)的合用，從而作出恰如其分的判決結(jié)果。但是,受自然條件、經(jīng)濟(jì)條件和科學(xué)技術(shù)條件等客觀因素和人

的主觀能動(dòng)性、結(jié)識(shí)水平等因素的限制，證明的案件事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不也許完全吻合。所以，就證明結(jié)

果的真理性來說，只能達(dá)成一種相對(duì)的真實(shí)性。具體有以下幾個(gè)方面的因素：a第一，人的結(jié)識(shí)具有主觀

性和客觀性，主觀的結(jié)識(shí)結(jié)果必須完全符合客觀情況，結(jié)識(shí)才具有絕對(duì)的真理性。但是，不管從理論上還是

從經(jīng)驗(yàn)上，我們都做不到這-?點(diǎn)，由于主觀和客觀的兩極對(duì)立永遠(yuǎn)無法消除。因此,作為主觀的人的結(jié)識(shí)，與客

觀世界或者客觀發(fā)生的事情，只能達(dá)成最大限度的一致性，在訴訟證明領(lǐng)域，證明結(jié)果也只能達(dá)成一種相對(duì)

性。

第二，訴訟證明制度自身的特點(diǎn)決定了其結(jié)果的相對(duì)性。在訴訟領(lǐng)域，案件事實(shí)必須通過證據(jù)來證明，但

是，證據(jù)自身仍然要通過其他證據(jù)來證明，而其他證據(jù)的真實(shí)性要其他證據(jù)證明，因此訴訟證明從邏輯上說

就是不也許完畢的任務(wù).但人類的理性會(huì)在一個(gè)可接受的水平上讓無限推演的證明活動(dòng)停下來。這是由于

人們具有共同的知識(shí)框架或背景，是不用證明即可接受的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。而經(jīng)驗(yàn)規(guī)則并不是絕對(duì)的，所以訴訟

證明的結(jié)論，也只能是相對(duì)的。A第三,法律價(jià)值的沖突和協(xié)調(diào)也導(dǎo)致了證明的相對(duì)性。一種訴訟程序不

僅要追求對(duì)案件事實(shí)的真理性的結(jié)識(shí)，并且還要在正義、秩序、效率等價(jià)值之間做出適當(dāng)協(xié)調(diào)，假如以犧

牲這些法律價(jià)值為代價(jià),則會(huì)導(dǎo)致物極必反的效果。A第四,司法活動(dòng)與科學(xué)研究不同。科學(xué)研究的對(duì)

象是客觀存在的事物，司法活動(dòng)的證明對(duì)象不僅涉及客觀存在的事物，還涉及當(dāng)事人的心理活動(dòng)；科學(xué)研

究揭示的規(guī)律具有普遍性,因而可以容易地進(jìn)行檢查，司法活動(dòng)證明的對(duì)象具有不可回復(fù)性，一旦發(fā)生，主線

無法將其復(fù)原；科學(xué)研究的唯一目的是為了追求真理，司法活動(dòng)在此之外,還要協(xié)調(diào)各種價(jià)值;科學(xué)研究可以

采用人類所能承受的各種手段，甚至不計(jì)成本，而司法活動(dòng)則必須使用法律允許的手段,并且有嚴(yán)格的期間、

甚至人員限制。A司法活動(dòng)不僅要靠國(guó)家的強(qiáng)制力來維護(hù)，還要靠它的理性來維護(hù)。這種理性，一方

面，存在于訴訟證明的相對(duì)性之中，由于相對(duì)性蘊(yùn)含著絕對(duì)性，絕對(duì)性通過相對(duì)性表現(xiàn)出來;另一方面，則是

靠訴訟證明過程的合法性實(shí)現(xiàn)的。所謂合法性,就是在倫理上具有道德性。合法性有時(shí)又稱為合法性。具體

來說,訴訟證明的合法性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：A其一，證據(jù)要合法，也就是說證據(jù)要具有證據(jù)能力或

者可采性。證據(jù)合法，涉及兩個(gè)方面：來源合法與表現(xiàn)形式合法。入其二，證明的程序必須合法、合法。

由于證明的程序就是訴訟程序,所以，訴訟程序必須體現(xiàn)一定的法律價(jià)值，遵守一定的原則,并且，依據(jù)這些

原則建立的訴訟程序必須在實(shí)際的證明過程中被遵守。就嚴(yán)格的法律調(diào)查和事實(shí)認(rèn)定過程來說,舉證、質(zhì)證、

辯論以及評(píng)議等必須符合法律的規(guī)定。入事實(shí)上證明結(jié)果僅具有相對(duì)性是不夠的,還必須具有合法性，才

干最終具有合理的可接受性。

6、我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)有哪些特點(diǎn)？A答：從三大訴訟法對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定可以看出，我國(guó)三大訴訟法的證明標(biāo)

準(zhǔn)是統(tǒng)一的，即都是案件事實(shí)清楚，證據(jù)的確、充足。這是我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)的最大特點(diǎn)，即實(shí)行一元化的證明標(biāo)

準(zhǔn),這與國(guó)外實(shí)行的不同訴訟有不同證明標(biāo)準(zhǔn)的多元化標(biāo)準(zhǔn)有鮮明區(qū)別。

我國(guó)實(shí)行一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，說明對(duì)訴訟中案件事實(shí)的證明限度的規(guī)定不僅是一致的，并且都是很高、很嚴(yán)

格的。將所有案件的結(jié)論都建立在案件事實(shí)清楚，證據(jù)的確、充足的基礎(chǔ)上，無疑是好的。但是，盡管設(shè)定這

種統(tǒng)一化的證明標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點(diǎn)是好的,但設(shè)定的是否科學(xué)、合理則需要進(jìn)一步的探討。事實(shí)上，一些從事民

事訴訟法學(xué)和行政訴訟法學(xué)研究的學(xué)者，已經(jīng)開始對(duì)這種一元化的標(biāo)準(zhǔn)提出了質(zhì)疑。我們認(rèn)為，否認(rèn)一元

化的證明標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，是符合司法實(shí)踐的實(shí)際情況的，也是符合實(shí)事求是，具體問題具體分

析的哲學(xué)規(guī)定的。入我們認(rèn)為，在刑事訴訟中，可以繼續(xù)實(shí)行案件事實(shí)清楚，證據(jù)的確、充足的證明標(biāo)準(zhǔn)。

但是，在民事訴訟和行政訴訟中，則有必要減少證明標(biāo)準(zhǔn)。民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)可以參考國(guó)外通行的“優(yōu)勢(shì)證

據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)擬定，而行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)介于刑事訴訟和民事訴訟之間或者接近刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。A三、

案例分析（題口見作業(yè)冊(cè)，答案只提供答題思緒，具體內(nèi)容自行發(fā)揮）A1、答：（1）本案的法定證據(jù)種類

有:a物證（涉及查獲的部分走私集成電路、繳獲的所有賄賂物品等贓物）它們以物質(zhì)的存在證明案件的真實(shí)

情況，屬于犯罪行為侵犯的客體物。

b書證（偽造的發(fā)票、審計(jì)部門的查證報(bào)告），以其所記載的內(nèi)容反映案件的真實(shí)情況，即走私的數(shù)額。AC證

人證言￡被告人的供述和辯解：在本案中重要是被告人認(rèn)可自己犯罪事實(shí)的供述，即對(duì)走私和受賄事實(shí)

的供述。2（A）上述證據(jù)中，直接證據(jù)重要有被告人的供述和辯解，它可以直接證明重要犯罪事實(shí)。

間接證據(jù)涉及物證、書證（偽造的發(fā)票、審計(jì)部門的查證報(bào)告）、證人證言以及鑒定結(jié)論。這三類證據(jù)都是

間接地證明案件的事實(shí)，其中物證和書證只能證明案件的結(jié)果。

2、答：（1）本案中的縣工商局應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。由于根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出

的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文獻(xiàn)。”說明行政訴

訟的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)。從理論上講，對(duì)具體行政行為的合法性來說，被告是處在主張者的地位上的:

行政機(jī)關(guān)有舉證能力;由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任能有效保證行政機(jī)關(guān)依法行政，這些也都說明應(yīng)當(dāng)由工商局

承擔(dān)舉證責(zé)任。

（2）本案中應(yīng)當(dāng)證明的事實(shí)涉及：a縣工商局行政處罰的主體資格和權(quán)限的事實(shí)，即應(yīng)當(dāng)證明它有無對(duì)非法

變更經(jīng)營(yíng)范圍以及不申領(lǐng)特種經(jīng)營(yíng)許可證而進(jìn)行營(yíng)業(yè)的行為進(jìn)行處罰的權(quán)限，還應(yīng)當(dāng)提供所依據(jù)的有關(guān)的

規(guī)范性文獻(xiàn);b劉某是否實(shí)行了被處罰的行為，即劉某是否實(shí)行了縣工商局加以處罰的非法變更經(jīng)營(yíng)范圍以

及不申領(lǐng)特種經(jīng)營(yíng)許可證而進(jìn)行營(yíng)業(yè)的行為；c縣工商局的行政處罰符合法定程序：d縣工商局的處罰目的

合法；e該處罰行為與劉某的違法行為的情節(jié)、性質(zhì)相適應(yīng)，無顯失公正的情形。

3、答：本案中原始證據(jù)是（1）證人證言（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞，由于它們都是來源于案

件的第一手的材料其中（1）和（3）直接來源于案件事實(shí)，（2）是來源于原始出處;傳來證據(jù)是（4）法院調(diào)

查和庭審筆錄，它是對(duì)案件事實(shí)的部分證據(jù)的固定,不是第一手的材料，因此是傳來證據(jù)。A本案中言詞證

據(jù)是（1）證人證言,它是以人的陳述為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是言詞證據(jù)；實(shí)物證據(jù)是（2）法院的民

事判決書（3）石油管理局的證詞（4）法院的調(diào)查和庭審筆錄，（2）和（3）是書證，其中（3）石油管理局的證詞這

種證據(jù)由于證人證言的主體應(yīng)當(dāng)是自然人，所以單位不能作為證人，（3）也就不是證人證言而是書證。（4）是

物證，它們都是以實(shí)物形態(tài)為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是實(shí)物證據(jù)。A本案中的直接證據(jù)只有（4）法院

調(diào)查和庭審筆錄，是對(duì)整個(gè)案件證據(jù)的固定,它可以單獨(dú)直接證明案件重要事實(shí)，因此是直接證據(jù)；間接證據(jù)

是（1）證人證言（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞，由于它們都是無法單獨(dú)直接證明，而需要與其

他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的重要事實(shí),因此屬于間接證據(jù)。4、問題-：本案中，公安機(jī)關(guān)收集的法定證

據(jù)涉及：（1）物證（作案工具面包車、聯(lián)絡(luò)工具手機(jī)、贓物珍稀動(dòng)物的皮革250張），它們以物質(zhì)的存在證明案

件的真實(shí)情況，屬于犯罪行為侵犯的客體物、犯罪行為實(shí)行的方法和手段。

（2）犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述），在本案中重要是被告人認(rèn)可自己犯罪事實(shí)的供述，即對(duì)

販賣愛惜動(dòng)物皮革事實(shí)的供述。“（3）證人證言（馬某的陳述），馬某由于非本案犯罪嫌疑人，因此其所

作的陳述不能作為口供而作為證人證言對(duì)待。3問題二：直接證據(jù)涉及：犯罪嫌疑人的供述和辯解（張

某和王某的供述）、證人證言（馬某的陳述）它們可以單獨(dú)直接證明案件重要事實(shí)，即可以直接指向犯罪嫌

疑人的，因此為直接證據(jù)?！烽g接證據(jù)涉及:物證（作案工具面包車、聯(lián)絡(luò)工具手機(jī)、贓物珍稀動(dòng)物的皮

革250張）由于它們都是無法單獨(dú)直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的重要事實(shí)，因此屬于

間接證據(jù)。

作業(yè)4（論文）證據(jù)學(xué)作業(yè)3論文

2023-12-1610:01

論證據(jù)裁判原則

［摘要］證據(jù)裁判原則是目前為大多數(shù)國(guó)家所認(rèn)可的一項(xiàng)刑事訴

訟原則，是法治與理性對(duì)刑事裁判的必然規(guī)定。由于對(duì)作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實(shí)

以及作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)理解和規(guī)定不同，各國(guó)形成了不同的證據(jù)裁判制

度。而證據(jù)裁判原則在我國(guó)尚未得到應(yīng)有的法律保障。為此，須對(duì)裁判事實(shí)的內(nèi)

涵和裁判證據(jù)的規(guī)定進(jìn)行重新定位,并在觀念和制度兩個(gè)層面上進(jìn)行相應(yīng)改革，

以完善我國(guó)證據(jù)裁判制度。

［關(guān)鍵詞］證據(jù)裁判；裁判事實(shí)；訴因制度；裁判證據(jù)

證據(jù)裁判指裁判者對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定,必須根據(jù)一定的證據(jù)作出，沒有證

據(jù)，不能認(rèn)定事實(shí)。證據(jù)裁判是人類從非理性裁判走向理性裁判的一個(gè)重要標(biāo)志,

并且經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過程。時(shí)至今日，證據(jù)裁判原則已經(jīng)在絕大多數(shù)

國(guó)家的司法中獲得了普遍的意義。但是，在不同的證據(jù)制度和不同的訴訟理念下,

證據(jù)裁判的內(nèi)涵并不完全相同,其中由于對(duì)作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實(shí)以及作為證

據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)理解和規(guī)定不同，從而形成了內(nèi)容各異的證據(jù)裁判制

度。

一、作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實(shí)

英美法系與大陸法系在裁判事實(shí)的問題上存在著較大區(qū)別。雖然基于控審

分離的基本理念，兩大法系都認(rèn)可訴審?fù)辉瓌t,但兩大法系對(duì)“同一”的理解

并不相同。英美法系奉行嚴(yán)格的法律事實(shí)同一性原則，即訴審?fù)徊粌H僅是指事

實(shí)的同一,并且涉及對(duì)事實(shí)的法律評(píng)價(jià)即罪名的同一，法官審判的事實(shí)和罪名均

應(yīng)受起訴指控的限制。英美法系對(duì)訴審罪名同一的強(qiáng)調(diào)有兩方面的意義:一方面,

體現(xiàn)了法官對(duì)控方處分權(quán)的尊重；另一方面則是基于保障被告人辯護(hù)權(quán)的需要。

法律事實(shí)同一性原則構(gòu)成了英美法系訴因制度的理論基礎(chǔ),根據(jù)訴因制度，檢察

官在起訴時(shí)，不僅要在起訴書中記載公訴事實(shí)，并且應(yīng)明示訴因。所謂訴因，即

訴訟請(qǐng)求因素，也稱為起訴的理由，它指的是符合犯罪構(gòu)成要件的具體事實(shí)，也

即構(gòu)成要件化的事實(shí)。訴因制度具有兩項(xiàng)基本功能：擬定審判對(duì)象與設(shè)定防御對(duì)

象。根據(jù)訴因制度，裁判事實(shí)必須與控方提出指控的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)同一，因

此,法院不能改變指控罪名，否則便改變了控方指控的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)。但這一

點(diǎn)并不是絕對(duì)的,基于訴因制度的重點(diǎn)在于保障被告方的辯護(hù)權(quán),因此，英美法系

允許裁判者在不妨礙辯護(hù)權(quán)行使的基礎(chǔ)上，改變指控罪名，但只能是縮小認(rèn)定包

容性犯罪。如《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第31條C項(xiàng)（減輕罪行的定罪裁決）規(guī)

定：“被告人可以被擬定犯有包容于被控罪行之中的某項(xiàng)罪行,或者被擬定意圖

實(shí)行被控罪行或者實(shí)行必然包容在被控罪行之中的某項(xiàng)罪行，假如意圖構(gòu)成犯罪

的話?！?/p>

大陸法系的訴審?fù)粌H指事實(shí)同一，不涉及罪名同一，因此,大陸法系不實(shí)

行訴因制度,對(duì)控方提出指控時(shí)所認(rèn)定的罪名，法官有改變的權(quán)利,如《德國(guó)刑事

訴訟法典》第155條（調(diào)查范圍）規(guī)定：“（一）法院的調(diào)查與裁判，只能延伸到

起訴書中寫明的行為和以訴訟指控的人員。（二）在此界線范圍內(nèi)，法院有權(quán)和有

義務(wù)自主行動(dòng)，特別是在刑法的合用上，法院不受提出的申請(qǐng)之約束”。但是，

為保障被告方的辯護(hù)權(quán)，在法院變更指控的罪名之前，法院應(yīng)將罪名的變更等事

項(xiàng)告知被告人，給予被告人防御的機(jī)會(huì)，否則，法院不能變更起訴指控的罪名。

如《德國(guó)刑事訴訟法典》第265條（法律觀點(diǎn)變更）第一項(xiàng)規(guī)定：“假如先前未

曾特別對(duì)被告人告知法律觀點(diǎn)已經(jīng)變更,并且給予他辯護(hù)的機(jī)會(huì)的，對(duì)被告人不

允許根據(jù)不同于法院準(zhǔn)予的起訴所依據(jù)的刑法作判決”。

綜上，在當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的訴訟模式下,裁判事實(shí)的內(nèi)容是不同

的，因此，兩種訴訟模式對(duì)于證據(jù)裁判所依據(jù)的證據(jù)有不同的規(guī)定。

二、作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)

采用對(duì)抗式訴訟的英美法系國(guó)家對(duì)于作為裁判依據(jù)的證據(jù)規(guī)定十分嚴(yán)格。

一方面，基于訴因制度，作為裁判依據(jù)的證據(jù)必須具有相關(guān)性。在英美證據(jù)法理

論中，相關(guān)性涉及實(shí)質(zhì)性和證明性,實(shí)質(zhì)性是指某一證據(jù)所證明的問題對(duì)于解決

案件而言是否具有實(shí)質(zhì)的意義；證明性則指某一證據(jù)所具有的使?fàn)幾h問題也許更

為真實(shí)或者更為不真實(shí)的一種傾向性。其中,證據(jù)必須具有實(shí)質(zhì)性即為訴因制度

對(duì)作為裁判依據(jù)的證據(jù)所進(jìn)行的限制，由于,證據(jù)的實(shí)質(zhì)性事實(shí)上并非對(duì)證據(jù)自

身所提的規(guī)定，而是對(duì)該證據(jù)所證明的問題提出的規(guī)定，即該證據(jù)所證明的問題

是否是控方所提指控的法定構(gòu)成要件事實(shí)（即爭(zhēng)議事實(shí)）的一部分。因此,假如裁

判者認(rèn)為指控的罪名不對(duì)的，只能作出指控罪名不能成立的無罪判決，由于，此

時(shí)假如裁判者即使變更了指控罪名，也沒有相應(yīng)的證據(jù)（控方提交的證據(jù)只能證

明控方所指控的罪名）為依據(jù)，那么裁判者就違反了證據(jù)裁判原則,做出的是對(duì)被

告人無根據(jù)的定罪。

另一方面,英美證據(jù)法還規(guī)定作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有可采性，即該證

據(jù)不是通過非法手段取得的，只有通過米蘭達(dá)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則等有關(guān)證

據(jù)可采性規(guī)則檢查的證據(jù)才干被裁判者采納作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。否則，被告有

權(quán)利以程序違法為由提出上訴。再次,英美證據(jù)法規(guī)定作為裁判根

據(jù)的證據(jù)必須通過合法程序予以提出、質(zhì)證和辯論,傳聞證據(jù)不能被采納作為裁

判的根據(jù)。正如美國(guó)學(xué)者戴維斯專家所言：“……，我們認(rèn)為，對(duì)于解決裁判事實(shí)

的爭(zhēng)議，其公平的程序規(guī)定給每一方一次遭遇機(jī)會(huì)；此遭遇機(jī)會(huì)是指在得到法庭

注意的適當(dāng)場(chǎng)合內(nèi)遭遇的機(jī)會(huì)，以及在適當(dāng)場(chǎng)合內(nèi)為了對(duì)涉及辯駁證據(jù)、交叉詢

問在內(nèi)的有爭(zhēng)議的裁判事實(shí)予以會(huì)談的遭遇機(jī)會(huì);其中這種會(huì)談通常是對(duì)抗與爭(zhēng)

論（以書面形式、口頭形式或兼而有之）。公正審理的關(guān)鍵在于提供一種機(jī)會(huì)，即

使用這些合適的矛（辯駁證據(jù)、交叉盤問及爭(zhēng)論）去對(duì)付引起法庭注意的不利材

料的機(jī)會(huì)?！?/p>

采用職權(quán)主義訴訟模式的大陸法系國(guó)家對(duì)于作為裁判依據(jù)的證據(jù)起初沒有

任何規(guī)定，其重要因素是中世紀(jì)的法定證據(jù)制度使大陸法系國(guó)家對(duì)于從法律角度

規(guī)定證據(jù)十分反感，但是二戰(zhàn)之后，基于人權(quán)保障的需要，大陸法系國(guó)家也紛紛

規(guī)定作為裁判依據(jù)的證據(jù)必須具有合法性,對(duì)于以非法方法獲取的口供,一般都

規(guī)定加以排除,不能作為裁判的根據(jù)。但是由于大陸法系國(guó)家不采訴因制度，因此

也沒有相關(guān)性規(guī)則,有關(guān)證據(jù)的相關(guān)性問題完全交由法官自由裁量。

三、證據(jù)裁判在我國(guó)的現(xiàn)狀及其完善

我國(guó)刑事訴訟法第46條規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處，都要重證據(jù)，重調(diào)查

研究”，雖然本條沒有明確規(guī)定對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定必須依靠證據(jù)，但卻強(qiáng)調(diào)了證

據(jù)在判處案件中的重要作用，因此，可以說我國(guó)也是認(rèn)可證據(jù)裁判這一原則的。但

是,我國(guó)法律所認(rèn)可的證據(jù)裁判與國(guó)外相比，無論在作為證據(jù)裁判對(duì)象的事實(shí)上,

還是對(duì)裁判證據(jù)的規(guī)定上，都存在著很大的差異。

對(duì)作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實(shí)，即裁判者認(rèn)定的事實(shí)，國(guó)內(nèi)與國(guó)外的學(xué)界有不

同的結(jié)識(shí)。在我國(guó)傳統(tǒng)的訴訟法學(xué)理論中,裁判者認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)當(dāng)是客觀的案件

事實(shí)，這體現(xiàn)在法律上，如我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第44條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)

報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書、人民檢察院起訴書、人民法院判決書，必須忠實(shí)于事實(shí)真象。”

第128、141、162條規(guī)定的偵查終結(jié)移送審查起訴、人民檢察院提起公訴、

人民法院有罪判決的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)則均是“案件（或犯罪）事實(shí)清楚，證據(jù)的確充

足”。因此，在我國(guó),裁判者認(rèn)定的事實(shí)、檢察機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、偵查機(jī)關(guān)查明的

事實(shí)是同一的，即均應(yīng)當(dāng)是客觀的案件事實(shí)。這種對(duì)事實(shí)的理解忽略了訴訟中事

實(shí)應(yīng)當(dāng)具有的法律性：無論是偵查機(jī)關(guān)查明的事實(shí)、檢察機(jī)關(guān)指控的事實(shí)還是法

院認(rèn)定的事實(shí),事實(shí)上都不是客觀的案件事實(shí)自身,而是符合刑法所規(guī)定的犯罪

構(gòu)成要件事實(shí)，訴訟中并不存在純粹的未經(jīng)法律評(píng)價(jià)的事實(shí)。傳統(tǒng)

訴訟法學(xué)理論對(duì)事實(shí)的理解存在兩方面的危險(xiǎn)性:一方面，客觀事實(shí)是不依賴證

據(jù)而客觀存在的，無論有無證據(jù)，客觀事實(shí)都事實(shí)上發(fā)生過，因此，沒有證據(jù)也

有客觀事實(shí)。假如我們將公、檢、法機(jī)關(guān)在不同的訴訟階段所認(rèn)定的事實(shí)都界定

為客觀的案件事實(shí)，那么極容易導(dǎo)致公安司法機(jī)關(guān)辦案人員主觀地認(rèn)為自己的結(jié)

識(shí)（這種結(jié)識(shí)也許是建立在憑一些蛛絲馬跡進(jìn)行推測(cè)的基礎(chǔ)上）所達(dá)成的就是客

觀的案件事實(shí)自身，并以此為出發(fā)點(diǎn)，去尋找證據(jù)來印證自己的結(jié)識(shí)，于是證據(jù)與

事實(shí)之間的關(guān)系就發(fā)生了錯(cuò)位：證據(jù)裁判規(guī)定事實(shí)建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上，但事實(shí)

上公安司法人員卻在根據(jù)“事實(shí)”去找證據(jù)，然后再用“找到”的證據(jù)來印證自

己預(yù)先形成的結(jié)識(shí),這會(huì)導(dǎo)致兩種不公正的后果:一是公安司法人員憑自己認(rèn)定

的事實(shí)去挑選證據(jù),選擇那些可以支持自己的結(jié)識(shí)的證據(jù),舍棄那些不能支持或

者否認(rèn)自己結(jié)識(shí)的證據(jù),這必然會(huì)導(dǎo)致不公正的預(yù)斷；二是公安司法人員為獲得

支持自己結(jié)識(shí)的證據(jù)而采用諸如刑訊逼供、非法搜查等不合法的手段,從而侵犯

公民的合法權(quán)利。

另一方面，傳統(tǒng)訴訟法學(xué)對(duì)事實(shí)的理解還容易導(dǎo)致控審關(guān)系的錯(cuò)位。不告不

理原則是現(xiàn)代訴訟調(diào)整控審關(guān)系的基本原則，根據(jù)該原則,法官裁判的事實(shí)必須

限定在控方指控的事實(shí)范圍之內(nèi)，而不能超過指控范圍。根據(jù)我國(guó)的法律規(guī)定和

傳統(tǒng)觀念,法官裁判的事實(shí)與控方指控的事實(shí)均應(yīng)是客觀案件事實(shí),因此，只要不

超過該事實(shí)范圍,法官的裁判事實(shí)就不算是超過指控范圍。這種理解方法導(dǎo)致了

我國(guó)實(shí)際中廣泛存在的法院改變指控罪名的問題。舉一個(gè)實(shí)際案例來說明，19

99年重慶市第一中級(jí)人民法院對(duì)纂江“虹橋”垮塌案進(jìn)行審理,控訴方即重慶

市人民檢察院第一分院以被告人趙祥忠犯玩忽職守罪向法院提起指控，但其提供

的證據(jù)證明的卻是被告人犯有工程重大安全事故罪（這里的玩忽職守罪與工程重

大安全事故罪均指被告人實(shí)行的同一行為）。在這種情況下，該些證據(jù)是否具有

相關(guān)性?從法律事實(shí)的角度來看,該證據(jù)當(dāng)然不具有相關(guān)性。由于玩忽職守罪的犯

罪構(gòu)成要件不同于工程重大安全事故罪的犯罪構(gòu)成要件，既然控訴方以玩忽職守

罪起訴被告，則本案爭(zhēng)議的事實(shí)為被告人犯玩忽職守罪的事實(shí)。因此，證明被告

犯工程重大安全事故罪的證據(jù)超過了控方指控的事實(shí)范圍，因此不具有相關(guān)性。

但同樣的問題由我國(guó)的學(xué)者或執(zhí)法者來回答，答案十之八九是認(rèn)為該證據(jù)具有相

關(guān)性。由于,從客觀事實(shí)的角度出發(fā),無論被告人是犯玩忽職守罪還是犯工程重大

安全事故罪,其行為只有一個(gè)，只要證據(jù)對(duì)這一行為具有證明作用，該證據(jù)就具有

相關(guān)性。而本案法院最終也遵循了“客觀事實(shí)”的原則，直接變更了指控罪名，

以工程重大安全事故罪判處被告人趙祥忠有期徒刑五年。筆者認(rèn)為,法官改變指

控罪名的行為事實(shí)上已經(jīng)破壞了控審分離原則，即法官通過改變指控罪名承擔(dān)了

一部分追訴職能，從而惡化被告方在訴訟中的地位，這顯然是不公正

的。

根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定以及傳統(tǒng)訴訟法學(xué)對(duì)裁判事實(shí)的理解,我國(guó)對(duì)

裁判證據(jù)的規(guī)定有兩個(gè)：其一是客觀真實(shí)性，如《刑事訴訟法》第42條第3款

規(guī)定：“以上證據(jù)必須查證屬實(shí)，才干作為定案的根據(jù)”；其二是合法性，即證據(jù)

必須具有第42條第2款規(guī)定的法定形式,必須由第43條規(guī)定的法定人員依法定

程序收集，同時(shí)第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上通過公訴人、被害人和被

告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且通過查實(shí)后，才干作為

定案的根據(jù)”。基于裁判事實(shí)應(yīng)當(dāng)是客觀案件事實(shí)的結(jié)識(shí)，我國(guó)沒有對(duì)證據(jù)的相

關(guān)性問題進(jìn)行相應(yīng)的法律規(guī)定。細(xì)細(xì)品味我國(guó)刑事訴訟法對(duì)作為定案根據(jù)的證據(jù)

所提出的上述規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，雖然42條第2款、43條、47條從文字上來看是

對(duì)證據(jù)的合法性規(guī)定，而事實(shí)上其所強(qiáng)調(diào)的仍然是證據(jù)的客觀真實(shí)性層面,就證

據(jù)的法定形式而言，“法律之所以要對(duì)證據(jù)的表現(xiàn)形式作明確規(guī)定,是為了保障

證據(jù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的客觀性”[3]；就第43條的規(guī)定而言，嚴(yán)禁刑訊逼供等其他

非法方法收集證據(jù)也是為了保證證據(jù)的客觀真實(shí)性；就第47條而言，證人證言

必須通過法庭上的訊問和質(zhì)證，也是為了“查實(shí)”。因此，我國(guó)刑事訴訟法事實(shí)上

只對(duì)裁判證據(jù)規(guī)定了一個(gè)規(guī)定:客觀真實(shí)性。正由于此,刑事訴訟法才沒有對(duì)違反

法定程序或以刑訊逼供等非法手段收集的證據(jù)以及沒有通過法庭訊問和質(zhì)證的

證人證言予以排除，實(shí)踐中，只要裁判者認(rèn)為這些證據(jù)是客觀真實(shí)的,一般都予以

采用。綜上，不管我國(guó)刑事訴訟法對(duì)裁判事實(shí)的規(guī)定還是對(duì)作為定案根據(jù)的證據(jù)

的規(guī)定，在客觀上都引起了違反程序公正原則的后果,并且在實(shí)踐中導(dǎo)致了為查

明案件事實(shí)真相而采用刑訊逼供、超期羈押等嚴(yán)重侵犯公民合法權(quán)利的現(xiàn)象,這

些現(xiàn)象說明了證據(jù)裁判原則在我國(guó)主線沒有得到法律上的保障。因此，為切實(shí)貫

徹體現(xiàn)著法治與理性精神的證據(jù)裁判原則，我國(guó)必須對(duì)裁判事實(shí)的內(nèi)涵以及裁判

證據(jù)的規(guī)定進(jìn)行重新定位和改革。

1.對(duì)裁判事實(shí)的重新定位

一方面應(yīng)當(dāng)明確裁判者認(rèn)定的事實(shí)是法律事實(shí)，而非客觀事實(shí)。所謂的法

律事實(shí)一方面指符合法定犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)，另一方面則指通過證據(jù)所推論出

來的事實(shí)。就法律事實(shí)的第一個(gè)層面而言,裁判者認(rèn)定的事實(shí)必須與控方指控的

事實(shí)保持同一，即不能超過控方指控的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的范圍。因此，強(qiáng)調(diào)法

律事實(shí)的第一個(gè)層面必然導(dǎo)致訴因制度的確立。引進(jìn)訴因制度,與我國(guó)的訴訟模

式并不沖突，相反其在保障被告方辯護(hù)權(quán)方面的功能有助于我國(guó)控辯式庭審方式

的實(shí)現(xiàn)。就法律事實(shí)的第二個(gè)層面而言,法律事實(shí)不能脫離證據(jù)單獨(dú)存在,這是法

律事實(shí)與客觀事實(shí)的重要區(qū)別,有證據(jù)則有法律事實(shí)，無證據(jù)則法律事實(shí)也不復(fù)

存在。因此,強(qiáng)調(diào)法律事實(shí)的第二個(gè)層面有助于在我國(guó)真正實(shí)現(xiàn)證據(jù)裁

判。

2.裁判證據(jù)規(guī)定的重新界定

由于過于強(qiáng)調(diào)裁判證據(jù)真實(shí)性會(huì)導(dǎo)致侵犯公民基本權(quán)利的不公正現(xiàn)象的

發(fā)生，因此對(duì)作為證據(jù)裁判根據(jù)的證據(jù)必須從強(qiáng)調(diào)其真實(shí)性走向強(qiáng)調(diào)其相關(guān)性和

合法性。

一方面，作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有相關(guān)性。即證據(jù)必須對(duì)裁判事實(shí)具有實(shí)質(zhì)

性證明作用，否則不得被裁判者用作認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。

另一方面，作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有可采性（或者稱為證據(jù)資格），以酷刑等

非法手段取得的言詞證據(jù)以及以非法搜查、扣押、監(jiān)聽等非法手段取得的證據(jù)不

具有可采性，不能作為裁判證據(jù)。

最后，作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須通過合法的法庭調(diào)查程序，剝奪控辯雙方

當(dāng)事人對(duì)質(zhì)權(quán)的證據(jù),不能作為裁判證據(jù)。裁判者只有依據(jù)符合上述規(guī)定的證據(jù)

認(rèn)定事實(shí)，才是真正做到了證據(jù)裁判。但是,真正實(shí)現(xiàn)證據(jù)裁判，還需要一系列

程序和制度上的保證，比如在法律上明確確立非法證據(jù)排除規(guī)則，建立保證證人

出庭作證的一系列配套措施（如強(qiáng)制證人出庭、證人保護(hù)、證人補(bǔ)償，等等），

實(shí)行判決理由制度,等等。限于篇幅，這些內(nèi)容不再贅述。

試論行政訴訟中的舉證責(zé)任

我國(guó)行政訴訟法規(guī)定的舉證責(zé)任分派原則是"被告時(shí)其作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任”，原告的

舉證責(zé)任非常輕,這一方面對(duì)行政機(jī)關(guān)不太公平，一方面也導(dǎo)致原告在舉證責(zé)任上的悲觀應(yīng)付，不利于公正

解決案件。本文從舉證責(zé)任的概念、內(nèi)容入手，對(duì)行政案件中舉證責(zé)任分派的價(jià)值基礎(chǔ)、分派根據(jù)進(jìn)行論

述，并對(duì)原告在具體案件中所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任進(jìn)行說明。

關(guān)鍵詞行政訴訟舉證責(zé)任分派價(jià)值

舉證責(zé)任是訴訟法中最重要的一個(gè)法律問題，它是“法律預(yù)先規(guī)定的，在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由誰(shuí)承

擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的制度。它是法官擺脫尷尬局面一事實(shí)真?zhèn)尾幻?，但又不能因此而拒絕作出裁判的工具。"注

1我國(guó)的三部訴訟法對(duì)舉證責(zé)任均有明確規(guī)定,行政訴訟法中對(duì)舉證責(zé)任是這樣規(guī)定的:“被告對(duì)作出的具

體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文獻(xiàn)”，最高人民法院

1999年11月24日頒布的”關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋"（下稱"解釋"）

第二十六條也規(guī)定：”在行政訴訟中，被告對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀

副本之日起10日內(nèi)提出答辯狀,并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù);被告不提供或者無合法理由逾期

提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。"最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下

稱"規(guī)定"）也作了類似的規(guī)定。有的同志認(rèn)為,從這二條規(guī)定可以看出，行政訴訟中的舉證責(zé)任應(yīng)由被告（即

作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)）承擔(dān),原告不負(fù)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，這樣理解有失偏頗，事實(shí)上，某些行政

案件的舉證責(zé)任不應(yīng)所有由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，如申請(qǐng)頒發(fā)許可證未獲準(zhǔn)許而提起的行政訴訟，就應(yīng)由原告承擔(dān)

舉證責(zé)任或原、被告各承擔(dān)一部分舉證責(zé)任。"解釋"、"規(guī)定"對(duì)此也有所體現(xiàn)，"解釋"第二十七條、”規(guī)

定”第四、五、六條對(duì)原告的舉證責(zé)任作出了規(guī)定，雖然這些規(guī)定太原則、不具體，但一定限度上也改變了

以往原告不負(fù)任何舉證責(zé)任的規(guī)定和做法。下面筆者就如何對(duì)的把握行政訴訟中的舉證責(zé)任談自己幾點(diǎn)粗

淺的見解。A舉證責(zé)任的概念及其含義A舉證責(zé)任的概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，幾經(jīng)發(fā)展，現(xiàn)已成為各國(guó)訴

訟法中最為常見的一項(xiàng)法律制度。但對(duì)舉證責(zé)任的概念，各國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)不一。牛津法律大辭典是這樣解

釋的，舉證責(zé)任指的是"在事實(shí)辯論中必須由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)證明有爭(zhēng)議的事實(shí)的責(zé)任問題，是證據(jù)法中

的一個(gè)極為重要的問題「我國(guó)國(guó)內(nèi)學(xué)者則認(rèn)為"舉證責(zé)任是指訴訟上無法擬定某種事實(shí)（擬定一定法律效果

的權(quán)利發(fā)生、變更或消滅所必要的事實(shí)）的存在時(shí)，對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的不利后果（其所主張的有利的法律效果

不被認(rèn)可的后果）?！白?

關(guān)于舉證責(zé)任的所包含的內(nèi)容,訴訟法學(xué)界也有著不同的理解。英美學(xué)者通常把舉證責(zé)任分為提供證據(jù)的責(zé)

任和令人信服的責(zé)任，德日學(xué)者則分為主觀的舉證責(zé)任和客觀的舉證責(zé)任。國(guó)內(nèi)部分學(xué)者認(rèn)為行政訴訟舉證

責(zé)任包含兩個(gè)方面，即行為責(zé)任（提供證據(jù)的責(zé)任）與結(jié)果責(zé)任（承擔(dān)不利于自己的裁判的責(zé)任），有的認(rèn)為

應(yīng)涉及推動(dòng)責(zé)任和說服責(zé)任，筆者贊同后一種觀點(diǎn)。M隹動(dòng)責(zé)任是指當(dāng)事人提供證據(jù)證明其訴訟主張構(gòu)成法

律爭(zhēng)端從而值得或者應(yīng)當(dāng)由法院予以審判的舉證責(zé)任。注3推動(dòng)責(zé)任認(rèn)為訴訟的開始,必須有人推動(dòng)，原告

是一方面開始訴訟的人，假如無所作為，就要敗訴;但是，假如原告提供了初步的證據(jù)，被告對(duì)此沒有任何回

應(yīng)，被告就要敗訴。就是說，在訴訟過程中，舉證責(zé)任經(jīng)常發(fā)生轉(zhuǎn)移，直到審判機(jī)關(guān)認(rèn)為已無必要為止。從

上述概念看，推動(dòng)責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)較低，當(dāng)事人只要提供初步證據(jù)就足夠了，并且推動(dòng)責(zé)任與訴訟后果沒有

必然的聯(lián)系。

說服責(zé)任是指當(dāng)事人提出證據(jù)使法官確信其實(shí)體主張成立的義務(wù)。假如承擔(dān)說服責(zé)任的當(dāng)事人在法定訴訟

期限內(nèi)提出的證據(jù)局限性于證明其訴訟主張成立，必然承擔(dān)不利的裁判后果。說服責(zé)任規(guī)定當(dāng)事人除了提供

法院批準(zhǔn)受理所需的依據(jù)外，還需提供證據(jù)證明其訴訟主張符合實(shí)體法和程序法的規(guī)定，從而使法官確信

其訴訟請(qǐng)求是成立的。說服責(zé)任直接與訴訟后果有必然聯(lián)系，當(dāng)事人一旦無法說服法官,必將承擔(dān)不利于自

己的訴訟后果。

如何分派行政訴訟中的舉證責(zé)任

舉證責(zé)任分派原則是舉證責(zé)任法律制度中最重要的核心內(nèi)容。筆者認(rèn)為,行政訴訟中的舉證責(zé)任分派原則應(yīng)

擬定為"被告負(fù)舉證責(zé)任"與"誰(shuí)主張誰(shuí)舉證"相結(jié)合。理由:一、從舉證責(zé)任所包含的推動(dòng)責(zé)任和說服責(zé)任

兩個(gè)方面的內(nèi)容來看,行政相對(duì)人一方面必須提供自己的合法權(quán)益受到具體行政行為侵害的證據(jù)，使訴訟得

以進(jìn)行，而被告顯然應(yīng)對(duì)自己行政行為的合法性進(jìn)行舉證,那么，被告舉出能說明其具體行政行為合法的證

據(jù)后，舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)移到原告身上，原告應(yīng)針對(duì)被告舉出的證據(jù)提出反證，如不能提出反證，應(yīng)承擔(dān)不利的

法律后果：二、有些案件的證據(jù)掌握在行政相對(duì)人手中，此時(shí)讓行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任顯然有失公平，如

行政許可案件。此時(shí)讓原告承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，有助于查清案件事實(shí);三、行政訴訟與民事訴訟有很多共

同之處，民事沖突與行政沖突的內(nèi)容及解決手段有一定的相同和類似,行政訴訟自身又是在訴訟法發(fā)展到一

定階段后才從民事訴訟中分離出來,最高法院的司法解釋就規(guī)定“人民法院審理行政案件,除依照行政訴訟

法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”，可見行政訴訟與民事訴訟有許多相通之處;四、在行政訴訟

中，雙方當(dāng)事人地位是平等的，在行政程序中，雖然大多數(shù)情況下行政機(jī)關(guān)占主導(dǎo)地位、管理者的地位，但

不少程序中，雙方的地位基本是相同的，如申請(qǐng)房屋確權(quán)案件。一方當(dāng)事人要想勝訴，要盡量減少敗訴風(fēng)險(xiǎn),

就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，這也是權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則的體現(xiàn)。

那么在具體案件中如何分派原被告雙方的舉證責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，在擬定舉證責(zé)任分派原則前，一方面應(yīng)明

確舉證責(zé)任分派的價(jià)值基礎(chǔ)：1、追求實(shí)體真實(shí)。舉證責(zé)任是法院在事實(shí)無法查清的情況下解決案件的標(biāo)準(zhǔn)。

因此擬定舉證責(zé)任一方面應(yīng)保證最大限度地有助于法院查明案件事實(shí)，保證鼓勵(lì)當(dāng)事人證明案件事實(shí)而不

是阻礙事實(shí)再現(xiàn)?！睘樽非笫聦?shí),規(guī)定舉證責(zé)任不可以分派給不也許舉證或要通過難于對(duì)方數(shù)倍辛勞才干證

明案件事實(shí)的?方當(dāng)事人?！弊?。2、追求公正。應(yīng)考慮行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間在行政關(guān)系中的地位和在

舉證能力上的差別，同時(shí)要符合"先取證、后裁決"、符合"以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法理原則。因

此舉證責(zé)任分派''應(yīng)充足注意行政主體具有巨大的職權(quán)調(diào)查功能。所以無論舉證責(zé)任如何分派都應(yīng)考慮行政

主體擁有絕大的能量和多種手段調(diào)查取證，注意到事件建議人有不可推卸的舉證義務(wù)。"注5。3、考慮訴訟

和行政效率及成本。”行政程序是一種資源。它是通過對(duì)權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責(zé)任、法律信息、法律程序的

安排，可以給人們帶來實(shí)際的利益。所有的制度和規(guī)則在履行中都會(huì)給當(dāng)事人或行為者帶來成本和收益。

---------合理的程序法律制度安排可以減少費(fèi)用，避免人、財(cái)、物的浪費(fèi)，提高行政效率”注6,因此舉

證責(zé)任的分派應(yīng)盡量考慮以最少投入獲得最公正的成本,考慮行政效率和訴訟效率的提高。

牛津法律大辭典對(duì)舉證責(zé)任的分派是這樣解釋的：”舉證責(zé)任在很大限度上依賴于所爭(zhēng)論問題的實(shí)體法，以

及應(yīng)當(dāng)證實(shí)的事實(shí)是否與實(shí)質(zhì)性訴訟請(qǐng)求或例外、資格、豁免法典有關(guān)。"根據(jù)這一解釋，結(jié)合上述價(jià)值基

礎(chǔ)，筆者認(rèn)為,行政訴訟舉證責(zé)任應(yīng)按以下原則分派：1、有法依法。這里的法指的是行政實(shí)體法而不是訴訟

法。行政訴訟舉證責(zé)任分派與行政執(zhí)法程序中的證明責(zé)任與舉證責(zé)任具有相相應(yīng)的關(guān)系，行政訴訟事實(shí)上是

行政執(zhí)法程序的延伸,雙方在行政程序中的證明和舉證責(zé)任也就延續(xù)到行政訴訟中，因此,擬定行政訴訟的

舉證責(zé)任一方面應(yīng)依據(jù)行政實(shí)體法。這里的法，既涉及狹義的法律、法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例、

法律解釋等成文法,也涉及法律的精神和一般原則。行政法律法規(guī)有明確規(guī)定的，按該法律法規(guī)的規(guī)定擬定。

假如行政法律法規(guī)或司法解釋無特殊規(guī)定，應(yīng)由程序發(fā)動(dòng)人承擔(dān)舉證責(zé)任。比如申請(qǐng)確權(quán)行政行為，由于由

相對(duì)人發(fā)動(dòng),所以他想獲得利益,就必須提供符合申請(qǐng)條件的材料,并說服行政主體認(rèn)可或接受。行政處罰屬

依職權(quán)行政行為，是由行政主體積極發(fā)起的,因此就應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。2,行政訴訟的結(jié)構(gòu)。我

國(guó)行政訴訟的結(jié)構(gòu)一直采用職權(quán)主義模式，在這種模式中，法官負(fù)有調(diào)查取證職能，當(dāng)事人的舉證活動(dòng)并非

查明案件事實(shí)的唯一手段，其舉證承擔(dān)相應(yīng)較輕，這也是我國(guó)行政訴訟法對(duì)原告舉證責(zé)任規(guī)定很輕的因素

之一。但隨著審判方式改革的進(jìn)一步，我國(guó)行政訴訟模式正逐漸向當(dāng)事人主義模式靠攏，相應(yīng)的，對(duì)當(dāng)事人,

特別是原告的舉證責(zé)任也應(yīng)隨之改變。3、當(dāng)事人提供證據(jù)的也許性。應(yīng)當(dāng)或者事實(shí)上掌握和控制證據(jù)的一

方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，即"誰(shuí)持證,誰(shuí)舉證”。在證據(jù)應(yīng)當(dāng)或者也許不在雙方當(dāng)事人掌握或控制時(shí),應(yīng)當(dāng)

考慮的是由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任所導(dǎo)致的困難最小。在行政訴訟中，具體行政行為合法性的證據(jù)通

常掌握在作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)手中，因此行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，而原

告事實(shí)上往往也掌握一部分對(duì)己有利的證據(jù)，對(duì)這些證據(jù)，原告亦應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。4、依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則。法

無明文規(guī)定的，應(yīng)參照三大訴訟法的舉證責(zé)任分派規(guī)則及其精神，并依賴經(jīng)驗(yàn)法則，進(jìn)行合理分派。5、有助

于相對(duì)人原則。行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)處在管理者的地位,而行政相對(duì)人處在被管理者的地位,兩者的

地位懸殊較大，行政機(jī)關(guān)是國(guó)家機(jī)器，擁有法律規(guī)定的調(diào)查權(quán)，擁有眾多的專業(yè)人員等優(yōu)勢(shì)條件，具有特別

地位,因此,相對(duì)人完畢法定舉證責(zé)任之外的舉證責(zé)任在無法律明確規(guī)定，依經(jīng)驗(yàn)法則又無法合理分派時(shí)，宜

采用有助于相對(duì)人,即由行政主體一方承擔(dān)舉證責(zé)任的解決辦法,這也是公平原則在行政訴訟中的一種具體

體現(xiàn)。