吉林大學(xué)法學(xué)院《635綜合（憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)）》歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2010年吉林大學(xué)623法學(xué)綜合（憲法

學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)）考研真題（回

憶版）

2007年吉林大學(xué)624法學(xué)理論（含憲法

學(xué)）考研真題（含部分答案）

2007年吉林大學(xué)425綜合（刑法學(xué)與民

法學(xué)）考研真題及詳解

2006年吉林大學(xué)335法學(xué)理論（含憲法

學(xué)）考研真題及詳解

2006年吉林大學(xué)335法學(xué)理論（含憲法

學(xué)）（外省卷）考研真題及詳解

2006年吉林大學(xué)434綜合（刑法學(xué)與民

法學(xué)）考研真題及詳解

2006年吉林大學(xué)434綜合（刑法學(xué)與民

法學(xué)）（外省卷）考研真題及詳解

2005年吉林大學(xué)335法學(xué)理論（含憲法

學(xué)）考研真題（含部分答案）

2005年吉林大學(xué)434綜合（刑法學(xué)與民

法學(xué)）考研真題（含部分答案）

2004年吉林大學(xué)335法學(xué)理論（含憲法

學(xué)）考研真題及詳解

2004年吉林大學(xué)434綜合（刑法學(xué)與民

法學(xué)）考研真題及詳解

2003年吉林大學(xué)335法學(xué)理論（含憲法

學(xué)）考研真題及詳解

2003年吉林大學(xué)434綜合（憲法學(xué)、民

法學(xué)）考研真題（含部分答案）

2003年吉林大學(xué)435綜合（憲法學(xué)、刑

法學(xué)）考研真題

2003年吉林大學(xué)民法學(xué)考研真題及詳

解

2010年吉林大學(xué)623法學(xué)綜合（憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)）考研真題

（回憶版）

2007年吉林大學(xué)624法學(xué)理論（含憲法學(xué)）考研真題（含部分答案）

法理部分

1．法的目的價(jià)值

答：法的目的價(jià)值，是指法律在發(fā)揮其社會作用的過程中，能夠促進(jìn)哪

些價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，如安全、秩序、自由、平等、公正等。這些價(jià)值從來就

是人類孜孜以求的基本價(jià)值，法律發(fā)揮社會作用的目的就在于對這些價(jià)

值予以保護(hù)并促進(jìn)其實(shí)現(xiàn)。這種價(jià)值構(gòu)成了法律所追求的理想和目的，

被稱之法的“目的價(jià)值”。

（1）秩序

秩序是法律所要實(shí)現(xiàn)的基本價(jià)值，它構(gòu)成法律調(diào)整的出發(fā)點(diǎn)，也是法律

所要保護(hù)和實(shí)現(xiàn)的其他價(jià)值的基礎(chǔ)。秩序性只是法的價(jià)值屬性之一，秩

序價(jià)值只是法的價(jià)值之一。它決不是法的唯一價(jià)值，也不是法的終極價(jià)

值。

（2）自由

自由是人類社會的價(jià)值，也是法所應(yīng)體現(xiàn)的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)自由，不僅對國

家的立法，而且對法的實(shí)施都具有促進(jìn)作用的，自由需要法律來保護(hù)。

（3）平等

平等是法的價(jià)值目標(biāo)和制約因素，法是實(shí)現(xiàn)平等的必要條件和可行手

段。

（4）效率

效率是任何謀求發(fā)展和進(jìn)步的社會所必然最求的價(jià)值目標(biāo)，那么法律在

制定和執(zhí)行的過程中就不可能不以效率價(jià)值為指向的目標(biāo)。效率價(jià)值和

原則影響著法制的建立和發(fā)展。

2．法律全球化及對我國法律的影響。

答：法律全球化，從其表征形式和特征來說，主要是指相關(guān)的國家和地

區(qū)在彼此承認(rèn)和尊重主權(quán)獨(dú)立的前提之下，基于相同的國際法利益或者

相近似的文化傳統(tǒng)在法律的制定和實(shí)施過程中所表現(xiàn)出來的契合性和影

響力。

法律全球化將對我國的法學(xué)理念及法律實(shí)踐產(chǎn)生一定的影響。從法的理

念方面看人們關(guān)于法的認(rèn)識、法的價(jià)值、法的發(fā)展等方面較以前都要產(chǎn)

生相應(yīng)的變化。主要反映在以下幾個方面：

（1）傳統(tǒng)的法律本體論，將被非國家中心的多元法律本體論取代

在全球化過程中，各種國家層次和超國家層次的力量，在世界舞臺上將

逐步崛起，成為與民族國家分享世界治理權(quán)的行為主體，政府間國際組

織、超國家組織和非政府間國際組織等三類非國家的行為主體正在創(chuàng)造

或發(fā)展著不同于國家法的新規(guī)則和新秩序。而這些規(guī)則在有效性、權(quán)威

性上并不亞于國家法。而承認(rèn)這些規(guī)則和秩序是法，就要求我們重新思

考什么是法這個法的本質(zhì)問題。我們對法律本體論解釋的立足點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)

從創(chuàng)立和實(shí)施法律的權(quán)力主體，轉(zhuǎn)向法所具有的形式屬性、過程屬性和

效力屬性。

（2）法律全球化將帶來法律價(jià)值觀的三個根本轉(zhuǎn)化

①從國家視野的法律價(jià)值觀轉(zhuǎn)變?yōu)槿蛞曇暗姆蓛r(jià)值觀。

②從即時(shí)性的法律價(jià)值觀轉(zhuǎn)變?yōu)闅v時(shí)性的價(jià)值觀。

③從人類中心主義的法律價(jià)值觀轉(zhuǎn)變?yōu)樯鷳B(tài)主義的法律價(jià)值觀。

（3）法律全球化對法律人格觀的影響，即承認(rèn)各個國家中個人在法律

人格上的平等，承認(rèn)個人在國際社會中的法律主體資格。

①國際法賦予個人獨(dú)立的法律人格，確認(rèn)個人在世界舞臺上的法律主體

地位。

②全球化也要求各國人在法律人格和地位上的平等。

（4）在法律發(fā)展觀上，全球化要求人們承認(rèn)法律移植是一種獨(dú)立的法

律發(fā)展方式，法律移植實(shí)際上也是法律的發(fā)展。在全球化時(shí)代，法律移

植將成為法律發(fā)展的主導(dǎo)性方式。

（5）在法治觀上，法律全球化必然推動法治從國家治理模式上升為全

球治理模式，從而引起法治觀的重大突破和更新。

隨著越來越多的全球共同性問題的出現(xiàn)，全球治理將成為一個熱門話

題。當(dāng)然，作為全球治理模式的法治與作為國家治理模式的法治有所不

同。其具體表現(xiàn)在于：

①作為全球治理模式的法治是沒有單一政府的契約型法治；

②作為全球治理模式的法治不可能建立在法律統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，而必然是

多元分散的。

3．法的作用和局限性。

答：（1）法的作用

法的作用可以分為規(guī)范作用與社會作用。這是根據(jù)法在社會生活中發(fā)揮

作用的形式和內(nèi)容，對法的作用的分類。從法是一種社會規(guī)范看，法具

有規(guī)范作用，規(guī)范作用是法作用于社會的特殊形式；從法的本質(zhì)和目的

看，法又具有社會作用，社會作用是法規(guī)制和調(diào)整社會關(guān)系的目的。這

種對法的作用的劃分使法與其他社會現(xiàn)象相區(qū)剮，突出了法律調(diào)整的特

點(diǎn)；同時(shí)，又明確了各個時(shí)期法律目的的差異。

①法的規(guī)范作用

法的規(guī)范作用可以分為指引、評價(jià)、教育、預(yù)測和強(qiáng)制五種。法的這五

種規(guī)范作用是法律必備的，任何社會的法律都具有。但是，在不同的社

會制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性質(zhì)和價(jià)值的不同，法的

規(guī)范作用的實(shí)現(xiàn)程度是會有所不同的。

a．指引作用是指法對本人的行為具有引導(dǎo)作用。在這里，行為的主體

是每個人自己。對人的行為的指引有兩種形式：

第一，個別性指引，即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況

的指引；

第二，規(guī)范性指引，是通過一般的規(guī)則對同類的人或行為的指引。

b．評價(jià)作用是指法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合

法與否的評判作用。這里，行為的對象是他人。在現(xiàn)代社會，法律已經(jīng)

成為評價(jià)人的行為的基本標(biāo)準(zhǔn)。

c．教育作用是指通過法的實(shí)施使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。這種

作用又具體表現(xiàn)為示警作用和示范作用。法的教育作為對于提高公民法

律意識，促使公民自覺遵守法律具有重要作用。

d．預(yù)測作用是指憑借法律的存在，可以預(yù)先估計(jì)到人們相互之間會如

何行為。法的預(yù)測作用的對象是人們相互之問的行為，包括公民之間、

社會組織之間、國家、企事業(yè)單位之間以及它們相互之間的行為的預(yù)

測。

e．強(qiáng)制作用是指法可以通過制裁違法犯罪行為來強(qiáng)制人們遵守法律。

這里，強(qiáng)制作用的對象是違反者的行為。

制定法律的目的是讓人們遵守，是希望法律的規(guī)定能夠轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)

實(shí)。在此，法律必須具有一定的權(quán)威性。離開了強(qiáng)制性，法律就失去了

權(quán)威；而加強(qiáng)法律的強(qiáng)制性，則有助于提高法律的權(quán)威。

②法的社會作用

法的社會作用是從法的本質(zhì)和目的這一角度出發(fā)確定法的作用，如果說

法的規(guī)范作用取決于法的特征，那么，法的社會作用就是由法的內(nèi)容、

目的決定的。法的社會作用主要涉及了三個領(lǐng)域和兩個方向。

a．三個領(lǐng)域即社會經(jīng)濟(jì)生活、政治生活、思想文化生活領(lǐng)域；

b．兩個方面即政治職能和社會職能。

（2）法的局限性

但是我們必須看到法律并非無所不能，它也有其局限性，主要來說，有

以下幾個方面：

①法律只是社會調(diào)整手段之一

法律是調(diào)整社會關(guān)系的重要手段，但并不是惟一手段。在處理復(fù)雜社會

問題時(shí)，除運(yùn)用法律調(diào)整外，還應(yīng)有政策、紀(jì)律、規(guī)章、習(xí)俗、道德及

其它社會規(guī)范，還有經(jīng)濟(jì)、政治、行政、思想教育等手段。

②法作用的范圍是有限的

在社會生活中，并非所有的問題都可以適用法律，法律只調(diào)整那些重要

的、涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會生活的方方面面的問題，而有

些“私”領(lǐng)域只要它尚未表現(xiàn)為外在的行為，并產(chǎn)生超出該領(lǐng)域以外的社

會影響，那么就不宜采取法律手段加以調(diào)控。

③法的作用的覆蓋面、適用性是有限的社會生活是具體的、形形色色

的、易變的，法律無法窮盡一切可能發(fā)生或存在的社會現(xiàn)象，存在遺漏

是不可避免的。

這主要源于法的自身特點(diǎn)：

a．法律是規(guī)范，不是規(guī)律本身，它總是體現(xiàn)著人的意志的。不管是出

于階級目的。還是立法者認(rèn)識上的局限，法律總會存在著某種不合理、

不科學(xué)的地方；

b．法律是概括性的規(guī)范，它不能在一切問題上都做到天衣無縫、細(xì)密

周嚴(yán)，也不能處處做到個別正義；

c．法律具有穩(wěn)定性和保守性，它總是落后于現(xiàn)實(shí)生活的變化。法律的

穩(wěn)定性和保守性與社會生活的變革性總是產(chǎn)生矛盾與沖突，因而出

現(xiàn)“時(shí)滯”問題；

d．法律語言有其局限性，它留有許多自由裁量的余地，給適用帶來標(biāo)

準(zhǔn)難以統(tǒng)一的問題。

④法的作用在實(shí)施過程中，所需的人員條件、精神條件和物質(zhì)條件不具

備的情況下，法的作用是不能啟動的。

如果沒有具有良好法律素質(zhì)和職業(yè)道德的專業(yè)隊(duì)伍，法律再好，法的作

用也難以發(fā)揮。人們和社會的精神條件和文化氛圍、權(quán)利義務(wù)觀念、程

序意識等都直接制約和影響著法的作用的發(fā)揮。至于物質(zhì)條件對法的作

用的發(fā)揮制約和影響就更為重要了。

4．關(guān)于里格斯vs帕爾默的（三問）。

答：略

背景參考：【本題考查了著名的帕爾默遺產(chǎn)案，此案體現(xiàn)了“法官造

法”、法律解釋、法律原則等多方面的法理基礎(chǔ)知識。此處附上案件簡

述和當(dāng)時(shí)審判意見及相關(guān)意義。

1882年帕爾默在紐約用毒藥殺死了自己的祖父，他的祖父在現(xiàn)有的遺囑

中給他留下了一大筆遺產(chǎn)。帕爾默的姑姑們主張，既然帕爾默殺死了被

繼承人，那么法律就不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)賦予帕爾默以繼承遺產(chǎn)的任何權(quán)利。但

紐約州的法律并未明確規(guī)定如果繼承人殺死被繼承人將當(dāng)然喪失繼承

權(quán)，相反，帕爾默祖父生前所立遺囑完全符合法律規(guī)定的有效條件。于

是厄爾法官論證說，在適用這條法律時(shí)我們要考慮到立法者意圖，他們

只是在當(dāng)時(shí)沒有預(yù)見這種后果；同時(shí)他指出法律還應(yīng)該尊重傳統(tǒng)正義原

則：任何人不能從自己的錯誤中得利。這樣，厄爾法官的觀點(diǎn)占據(jù)了優(yōu)

勢，有四位法官支持他，因此，帕爾默喪失了繼承權(quán)。

一個法官面對上述這樣充滿內(nèi)在價(jià)值沖突的疑難案件，他的職責(zé)不是在

這些相互沖突的價(jià)值之間選擇誰是誰非，認(rèn)同其中的某種價(jià)值，從而認(rèn)

可某種權(quán)利，否認(rèn)某種權(quán)利。

法律解釋的功能即在于面臨無法妥協(xié)的價(jià)值沖突，對于實(shí)踐這些價(jià)值的

方式進(jìn)行程序性判斷。當(dāng)不同的背景權(quán)利面對面地發(fā)生沖突時(shí)，法官的

任何判決都并沒有直接觸及這些權(quán)利，而只是禁止在類似的情境中采納

某些權(quán)利的實(shí)踐技術(shù)，或者容許采納某些實(shí)踐技術(shù)，或者對一些方式采

取置之不理、不聞不問的態(tài)度。法律原則是指許多法律推理所依賴的前

提，是不斷地、正當(dāng)?shù)剡m用于比較特別和具體的規(guī)則解決不了或不能充

分、明確地解決的待決案件的一般原則。

典型的法律原則有：雇主必須合理地考慮雇員的安全，無罪推定等。這

些原則對理解和解釋大量的具體規(guī)則和特殊判決有重要作用。一般認(rèn)為

法律原則比法律規(guī)則更普遍，而法律規(guī)則則比法律原則更具體或特殊。

布萊克法律辭典的解釋是：法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供

基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定

的決定性規(guī)則。法律原則可以是非常抽象的，例如法律面前人人平等原

則、無罪推定原則、自然公正原則；也可以是很具體的，如任何人不能

作自己案件的審判者。

法律原則的作用是法律規(guī)則所不能替代的，它的功能主要表現(xiàn)在三方

面：（1）為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)，對法律的制定具有指

導(dǎo)意義，對理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。（2）法律原則可以作為疑難

案件的斷案依據(jù)。當(dāng)某一案件的特殊事實(shí)致使適用原有規(guī)則將導(dǎo)致不公

正時(shí)，法律原則可作為斷案依據(jù)。按照普通法，帕爾默享有繼承權(quán)，但

這明顯不公。后來，法院依據(jù)“任何人不得從不當(dāng)行為中得利”這一法律

原則剝奪了帕爾默的繼承權(quán)。（3）直接作為審判的依據(jù)。許多法律原

則可直接作為斷案依據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無異。例如，美國法中

的正當(dāng)程序原則常常作為直接的審判依據(jù)?！?/p>

憲法部分

1．憲法規(guī)范及其特點(diǎn)。

答：憲法規(guī)范是指調(diào)整國家最基本、最重要的社會關(guān)系的各種規(guī)范的總

和。憲法規(guī)范并不調(diào)整所有的社會關(guān)系，而只調(diào)整國家和社會生活中最

基本的社會關(guān)系。憲法規(guī)范是一種根本性的法律規(guī)范，與其他法律規(guī)范

相比具有如下特點(diǎn)：

（1）憲法規(guī)范的原則性

憲法規(guī)范通常比較原則，不對國家生活中的大量問題作詳盡的規(guī)定。因

為憲法是國家的基本法，它所規(guī)定的是國家生活中最根本、最重要的問

題。但是憲法規(guī)范的原則性特點(diǎn)，并不意味著憲法規(guī)范就缺乏具體明確

的行為規(guī)范。由于憲法規(guī)范的原則性決定，還引申出它的較強(qiáng)適應(yīng)性和

無具體懲罰性的特點(diǎn)。

①適應(yīng)性是指憲法規(guī)范能夠適應(yīng)形勢發(fā)展的變化，不至于經(jīng)常出現(xiàn)與現(xiàn)

實(shí)相脫節(jié)的情形。這就是說，只要國家不發(fā)生根本性的政權(quán)更迭或重大

轉(zhuǎn)折，憲法規(guī)范亦能運(yùn)行自如。這不能不說得益于憲法規(guī)范的適應(yīng)性，

當(dāng)然適應(yīng)性強(qiáng)也不是絕對的。

②無具體懲罰性是指從法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)上看．憲法規(guī)范中的假定、

處理、制裁三個部分似乎不完整。因?yàn)閺膽椃ǖ臈l文找不到對應(yīng)的違反

憲法的具體懲罰性規(guī)定。也就是說憲法規(guī)范往往不具有司法上的直接適

用性。

（2）憲法規(guī)范的最高性

憲法規(guī)范最高性是指憲法的最高法律地位和最高法律效力。憲法是母

法，普通法是子法。憲法是普遍法律的立法依據(jù)和基礎(chǔ)，同時(shí)也是所有

組織和個人最高行為準(zhǔn)則。憲法規(guī)范最高性的特點(diǎn)，引申出它具有廣泛

性、綱領(lǐng)性和相對穩(wěn)定性的特點(diǎn)。

①廣泛性是指憲法規(guī)范所涉及的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，凡國家的政治、經(jīng)濟(jì)、

文化、科技等各領(lǐng)域被認(rèn)為是設(shè)計(jì)國家的根本制度和根本任務(wù)的重大問

題，都應(yīng)由作為國家最高法的憲法作出明確規(guī)定。盡管這些規(guī)定是比較

原則而不具體的，但是是國家生活中必不可少的。

②綱領(lǐng)性是指憲法規(guī)范中還包括了諸如尚未實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的那種非現(xiàn)實(shí)存在

的綱領(lǐng)性內(nèi)容。憲法作為國家的最高法，為了使人們更好地理解憲法對

現(xiàn)實(shí)的確認(rèn)和規(guī)定，為了使人們有一個明確的方向，有一條清楚的軌

道，有時(shí)除了確認(rèn)現(xiàn)實(shí)之外，還提出了近期的目標(biāo)，規(guī)劃未來的發(fā)展。

③相對穩(wěn)定性，就是憲法規(guī)范具有較高的穩(wěn)定性。這從根本上也取決于

憲法的最高性，憲法是最高法不宜經(jīng)常修改，也不能輕易修改。因?yàn)槟?/p>

怕個別或幾個憲法規(guī)范作了更改都會影響其它法律的修改，勢必對國家

安定、社會穩(wěn)定不利。國家的最高法有原則性、概括性、適應(yīng)性特點(diǎn)，

不會經(jīng)常發(fā)生脫節(jié)或過時(shí)的現(xiàn)象，故也不會經(jīng)常修改。

2．憲法的作用。

答：憲法是國家的根本大法，是構(gòu)建法律體系的基礎(chǔ)，其作用可以概括

為以下幾個方面：

（1）確認(rèn)和鞏固作用

憲法是規(guī)定國家最根本、最重要問題的國家根本法，它將國家的政治、

經(jīng)濟(jì)、文化和社會生活等各方面的基本制度確認(rèn)下來，將統(tǒng)治階級在各

方面的意志集中表現(xiàn)為國家意志，從而鞏固統(tǒng)治階級的地位。

①政治方面而言，憲法的作用主要是確認(rèn)和鞏固國家政權(quán)以及相應(yīng)的政

治制度和法律制度；

②經(jīng)濟(jì)方面來講，憲法作為上層建筑的有機(jī)組成部分，對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)產(chǎn)生

反作用；

③文化社會生活而言，憲法通過確認(rèn)符合統(tǒng)治階級利益的社會政治思想

和倫理道德意識，為統(tǒng)治階級實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治職能提供思想文化基礎(chǔ)。

（2）限制和規(guī)范作用

①憲法對國家權(quán)力的限制作用，是由憲法為公民權(quán)利的保障書決定的。

當(dāng)國家權(quán)力不受限制、無限擴(kuò)張的時(shí)候，其直接侵害的對象就是公民權(quán)

利。憲法通過規(guī)定國家機(jī)構(gòu)如何組成、這些機(jī)構(gòu)有哪些職權(quán)、這些職權(quán)

如何行使等內(nèi)容把國家機(jī)構(gòu)的活動限制在一定的范圍和程度上。

②憲法對國家權(quán)力的規(guī)范作用是指憲法通過規(guī)定國家權(quán)力運(yùn)行的范圍、

方式和程序，使國家權(quán)力在憲法設(shè)定的軌道上有效地運(yùn)行。憲法通過規(guī)

定國家機(jī)構(gòu)的組織活動原則，不僅能防止國家權(quán)力的濫用，避免和減少

沖突和內(nèi)耗，而且使各國家機(jī)關(guān)權(quán)責(zé)分明，運(yùn)行有序。

（3）指引和協(xié)調(diào)作用

①憲法作為法律規(guī)范具有指引作用，但有自身的特點(diǎn)：

a．指引的主體而言，包括國家機(jī)關(guān)、社會組織，也包括公民個人；

b．指引范圍而言，它涉及到政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會生活各個方面；

c．指引的效力而言，憲法作為國家的根本法，具有至高無上的法律效

力；

d．指引的思想基礎(chǔ)來講，憲法對機(jī)關(guān)、組織和個人行為的指引，實(shí)際

上貫穿著民主的基本精神，或者說通過對人們行為的正確指引，促進(jìn)民

主的真正實(shí)現(xiàn)。

②協(xié)調(diào)作用是憲法對于整體社會的作用，憲法通過調(diào)整各種社會行為，

不僅使社會生活的各個方面有章可循，而且也使各個方面相互之間形成

良性和諧的互動關(guān)系。

（4）評價(jià)和宣傳作用

①憲法作為國家的根本大法具有評價(jià)作用。憲法的評價(jià)具有廣泛性，國

家和社會生活的各主要方面，都能在憲法中找到評價(jià)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，而

其它法律則不可能。憲法的評價(jià)具有集中性，憲法集中體現(xiàn)統(tǒng)治階級意

志，是統(tǒng)治階級管理國家和社會的最基本的依據(jù)，因此憲法的評價(jià)實(shí)質(zhì)

上是統(tǒng)治階級的綜合評價(jià)。憲法的評價(jià)具有最高性，一切國家機(jī)關(guān)、組

織和公民個人都必須以它為根本的活動準(zhǔn)則。

②憲法還具有宣傳作用，它對于提高公民的思想意識，特別是公民意識

和法律意識具有極為重要的影響。

3．憲法實(shí)施的原則和條件。

答：（1）憲法實(shí)施的原則

憲法實(shí)施的主要原則包括以下六個方面：

①最高權(quán)威性原則

憲法實(shí)施的最高權(quán)威性原則是由憲法作為國家根本大法的性質(zhì)決定的。

憲法的這種地位，決定了在實(shí)施憲法過程中，必須始終維護(hù)憲法的權(quán)威

和尊嚴(yán)。這種維護(hù)既體現(xiàn)在憲法規(guī)范得到一切機(jī)關(guān)、組織和個人的一體

遵行以及憲法的具體內(nèi)容得到充分實(shí)施方面，也體現(xiàn)在一切法律、法規(guī)

等規(guī)范性文件不得與憲法相抵觸方面。如果憲法在實(shí)施過程中不能樹立

起應(yīng)有的權(quán)威，或者說憲法實(shí)施主體未能切實(shí)貫徹憲法的最高權(quán)威性原

則，那么要有效實(shí)施憲法就是根本不可能的。

②民主原則

憲法實(shí)施的民主原則是由憲法的本質(zhì)內(nèi)容決定的。近代憲法是資產(chǎn)階級

革命的產(chǎn)物，憲法是民主事實(shí)法律化的基本形式。盡管商品經(jīng)濟(jì)的普遍

化發(fā)展是憲法產(chǎn)生的根本原因，但如果沒有資產(chǎn)階級民主思想的產(chǎn)生和

傳播，沒有資產(chǎn)階級民主事實(shí)的形成，沒有民主主體至少在形式上的普

遍化，那么也就根本不可能有憲法。因而憲法的精髓就在于民主。

③合法原則

憲法實(shí)施的合法原則是指憲法實(shí)施主體的身份必須符合憲法和法律的規(guī)

定，憲法實(shí)施主體的權(quán)限范圍、行使權(quán)限的方式和方法以及憲法實(shí)施的

具體程序等都應(yīng)有憲法和法律依據(jù)。既然憲法實(shí)施是憲法實(shí)施主體的活

動，那么無論是憲法實(shí)施主體本身，還是憲法實(shí)施主體的行為，都必須

具有合法性基礎(chǔ)。這實(shí)際上是憲法實(shí)施應(yīng)有的最基本的前提。

④程序原則

憲法實(shí)施的程序原則是指憲法本身必須有實(shí)施程序方面的規(guī)定，憲法實(shí)

施主體必須依照法定程序?qū)嵤椃ā姆ɡ砩现v，程序具有兩個方面的

價(jià)值：

a．程序是貫徹實(shí)體規(guī)定的手段，這是程序的工具性價(jià)值；

b．程序反映法律運(yùn)動的客觀規(guī)律，具有內(nèi)在的正當(dāng)性基礎(chǔ)，這是程序

的目的性價(jià)值。程序?qū)τ趹椃ㄒ餐瑯泳哂羞@兩個方面的價(jià)值。憲法中的

程序規(guī)范是實(shí)施憲法實(shí)體規(guī)范的必要條件；沒有相應(yīng)的程序規(guī)范作保

障，實(shí)體規(guī)范的實(shí)施往往淪為空談。

⑤穩(wěn)定原則

憲法實(shí)施的穩(wěn)定原則是指國家政治經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，決定了實(shí)施憲法過

程中必須保持憲法的相對穩(wěn)定，不得朝令夕改。如前所述，由于憲法是

國家的根本大法，它的變化不僅直接關(guān)系到整個國家和社會的穩(wěn)定，而

且直接關(guān)系到統(tǒng)治階級的根本利益，關(guān)系到憲法能否保持應(yīng)有的權(quán)威和

尊嚴(yán)，因而憲法必須具有穩(wěn)定性。但這種穩(wěn)定性只是相對穩(wěn)定性。隨著

社會歷史條件的變化發(fā)展，憲法也要相應(yīng)地變化發(fā)展。

⑥發(fā)展原則

憲法實(shí)施的發(fā)展原則是指在憲法實(shí)施過程中，應(yīng)該根據(jù)各種客觀形勢的

變化發(fā)展，對憲法的內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)的修改和解釋，以推動憲法本身的發(fā)

展。如前所述，憲法的實(shí)施過程就是憲法不斷豐富和完善的過程，或者

說是重新塑造憲法的過程。

必須明確的是憲法實(shí)施除了必須遵循和貫徹上述六項(xiàng)主要原則以外，還

必須遵守和貫徹憲法實(shí)施的公開原則、效益原則和監(jiān)督原則等。

（2）憲法實(shí)施的條件

憲法實(shí)施的條件，分為外部條件和內(nèi)部條件。

①憲法實(shí)施的外部條件是指憲法實(shí)施的外部社會環(huán)境，主要有以下三方

面：

a．憲法實(shí)施的政治條件。穩(wěn)定的政治環(huán)境和安定的政治局面，能夠促

成有效地實(shí)施憲法。

b．憲法實(shí)施的經(jīng)濟(jì)條件。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度，決定著憲法實(shí)施的程

度。

c．憲法實(shí)施的思想意識條件。

②憲法實(shí)施的內(nèi)部條件是指憲法實(shí)施的內(nèi)部社會環(huán)境，主要有以下兩方

面：

a．憲法本身是否科學(xué)。憲法典的產(chǎn)生是否具有正當(dāng)性，憲法典的內(nèi)容

是否正確地反映了本國國情，憲法典的結(jié)構(gòu)是否科學(xué)、合理等等。

b．憲法本身是否規(guī)定了完善的實(shí)施機(jī)制。

2007年吉林大學(xué)425綜合（刑法學(xué)與民法學(xué)）考研真題及詳解

刑法部分

1．綁架罪和搶劫罪的區(qū)別和聯(lián)系。

答：（1）綁架罪與搶劫罪二者的概念

①搶劫罪是指以非法占有為目的，當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他方法，

強(qiáng)行立即奪取公私財(cái)物的行為。

②綁架罪是侵害他人人身自由權(quán)利的犯罪，是指以勒索財(cái)物或者其他目

的，使用暴力、脅迫或者其他方法，綁架他人或者綁架他人作為人質(zhì)的

行為。

（2）綁架罪與搶劫罪二者的區(qū)別

①主觀方面不盡相同

搶劫罪中，行為人一般出于非法占有他人財(cái)物的故意實(shí)施搶劫行為；綁

架罪中，行為人既可能為勒索他人財(cái)物而實(shí)施綁架行為，也可能出于其

它非經(jīng)濟(jì)目的實(shí)施綁架行為。

②行為手段不盡相同

搶劫罪表現(xiàn)為行為人劫取財(cái)物一般應(yīng)在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)，具有“當(dāng)

場性”；綁架罪表現(xiàn)為行為人以殺害、傷害等方式向被綁架人的親屬或

其他人或單位發(fā)出威脅，索取贖金或提出其他非法要求，劫取財(cái)物一般

不具有“當(dāng)場性”。綁架過程中又當(dāng)場劫取被害人隨身攜帶財(cái)物的，同時(shí)

觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪定罪處罰。

（3）綁架罪與搶劫罪二者的聯(lián)系

二者有諸多的相識之處，如其行為的目的都具有違法性；都采取了一定

的暴力手段；都侵害公民得到財(cái)產(chǎn)、人身法益等。

2．行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”的內(nèi)容。

答：（1）對行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”內(nèi)容的法律規(guī)定

根據(jù)1999年3月4日“最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合”頒發(fā)的《關(guān)于

在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》第

二條，“謀取不正當(dāng)利益”的內(nèi)容應(yīng)該包括：違反法律、法規(guī)、國家政策

和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益即“非法利益”，要求國家工作人員或有

關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助

或方便條件。

因此，可以將“不正當(dāng)利益”的違規(guī)范圍分為兩大類，

①違法，包括違反法律、法規(guī)、國務(wù)院各部門規(guī)章；

②違反國家政策。

（2）對行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”內(nèi)容的理解

《通知》第二條將“不正當(dāng)利益”界定為兩個方面。這里主要包含了以下

幾層意思：

①從“不正當(dāng)利益”的屬性看，既包括實(shí)體違規(guī)，也包括程序違規(guī)；

“實(shí)體違規(guī)”和“程序違規(guī)”，前者是指行賄人企圖謀取的利益本身具有違

規(guī)性，也就是說“謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章

規(guī)定的利益”。只要行賄人意圖謀取的是上述違法的利益，或者違反國

家政策的利益，該利益即為不正當(dāng)利益。這種利益一般表現(xiàn)為國家禁止

性的利益和特定義務(wù)的不當(dāng)免除兩種情形。后者是指國家工作人員或有

關(guān)單位為行賄人提供違法或違反國家政策的幫助或者便利條件。一般來

說，為行賄人提供違法或違反國家政策的幫助或者便利條件，既包含實(shí)

體違規(guī)，也包含程序違規(guī)，在此具有一定的交叉或重合關(guān)系。

但由于《通知》第二條規(guī)定的第一種情形已經(jīng)規(guī)定了實(shí)體違規(guī)，因此，

第二種情形主要是指程序違規(guī)。也就是說，國家工作人員或有關(guān)單位違

反有關(guān)程序方面的規(guī)定，為行賄人提供幫助或便利條件，如應(yīng)當(dāng)報(bào)上級

批準(zhǔn)而未報(bào)批，個人決策；應(yīng)當(dāng)經(jīng)集體研究而未研究，個人拍板；應(yīng)當(dāng)

公開招標(biāo)而未公開招標(biāo)，私下議標(biāo)等等。

②從行賄人主觀故意看，既包括對“不正當(dāng)利益”的確定的故意，也包括

不確定的概括的故意；

行賄人主觀上“確定的故意”和“不確定和概括的故意”，前者是指行賄人

明知請托利益實(shí)體違規(guī)，而要求國家工作人員或有關(guān)單位提供幫助或便

利條件，或者明確要求國家工作人員或有關(guān)單位違反程序?yàn)槠涮峁椭?/p>

或便利條件。后者是指行賄人對意圖謀取的利益，在實(shí)體上是否違規(guī)，

或者對受賄人為其謀利的方式在程序上是否違規(guī)并未提出明確要求，具

有一種只要謀求的利益能夠?qū)崿F(xiàn)，實(shí)體和程序方面是否違規(guī)并不在乎的

心態(tài)。

③從受賄人為行賄人謀利的方式看，既包括積極的作為，也包括消極的

不作為。

受賄人為行賄人謀利方式上的“積極的作為”和“消極的不作為”，前者是

指以積極的方式為請托人辦事、謀利，如發(fā)放貸款、給予提干、招干

等；后者是指以消極的方式不履行應(yīng)負(fù)有的職責(zé)，或免除請托人應(yīng)履行

的法定義務(wù)，如不征或少征稅款、免除兵役等。根據(jù)上述分類，請托人

通過向國家工作人員或有關(guān)單位送錢送物，謀取請托利益，大致可以分

為以下幾種情況：

a．謀取實(shí)體違規(guī)同時(shí)程序違規(guī)的利益。如通過有關(guān)國家工作人員擅自

利用職務(wù)上的便利,謀取偷稅、漏稅、少繳、不繳稅款；

b．謀取實(shí)體違規(guī)但程序并不違規(guī)的利益；如使用虛假經(jīng)濟(jì)合同，通過

行賄手段騙取銀行貸款，而受賄人貸款審批手續(xù)合法，程序并不違規(guī)；

c．謀取實(shí)體不違規(guī)但程序違規(guī)的利益；

d．謀取實(shí)體不違規(guī)同時(shí)程序也不違規(guī)的利益。

除第4種情形外，其它3種都可能構(gòu)成行賄罪。

3．論不作為的義務(wù)來源。

答：不作為，是指行為人消極地不履行特定的應(yīng)盡義務(wù)的行為。不作為

相對于作為而言，在客觀上呈現(xiàn)出消極的形態(tài)，是當(dāng)為而不為，它同樣

可以由故意或者過失構(gòu)成。不作為是以行為人違反特定的應(yīng)盡義務(wù)為構(gòu)

成前提。一般認(rèn)為，如果基于下列幾種情況所產(chǎn)生的義務(wù)，行為人有能

力履行而不履行的，就是“不作為”，由此產(chǎn)生危害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)以犯罪

論處。

（1）法律的明文規(guī)定

法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為構(gòu)成犯罪的前提，這也是罪刑法定原

則的必然要求。在純正不作為中，其作為義務(wù)都是由法律明文規(guī)定的。

這里的法律規(guī)定不能作擴(kuò)大解釋，只能理解為刑法明文規(guī)定或者由其他

法律規(guī)定而經(jīng)刑法予以認(rèn)可。如果只有其他法律規(guī)定，未經(jīng)刑法認(rèn)可，

則不能成為不作為之作為義務(wù)。但是，不履行法律規(guī)定的義務(wù)要構(gòu)成犯

罪，還必須以刑事法律的明文規(guī)定為依據(jù)。

（2）職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)

從事某項(xiàng)工作的人，其職務(wù)或業(yè)務(wù)本身要求他負(fù)有某種作為的義務(wù)。由

于這些義務(wù)是以行為人所從事的工作、所擔(dān)負(fù)的職責(zé)為前提，因而一般

都由本單位、本行業(yè)的主管部門或者業(yè)務(wù)部門通過的職責(zé)守則、條例等

形式加以規(guī)定。

（3）法律行為引起的義務(wù)

法律行為是指在法律上能夠引起一定的權(quán)利和義務(wù)的行為。法律行為在

實(shí)踐中主要表現(xiàn)為合同行為。

（4）先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)

先行行為產(chǎn)生的義務(wù)，是由于行為人先前實(shí)施的行為致使法律所保護(hù)的

某種權(quán)利處于危險(xiǎn)狀態(tài)，而產(chǎn)生的防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

4．論量刑的原則。

答：量刑的一般原則，是指人民法院在法定刑的范圍內(nèi)或基礎(chǔ)上，決定

對犯罪分子是否適用刑罰或者處罰輕重的指導(dǎo)思想和準(zhǔn)則。我國《刑

法》第61條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事

實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判

處。根據(jù)這一規(guī)定，量刑的一般原則可以概括為：以犯罪事實(shí)為根據(jù)，

以刑事法律為準(zhǔn)繩。

（1）量刑必須以犯罪事實(shí)為根據(jù)

犯罪事實(shí)是量刑的客觀根據(jù)，沒有犯罪事實(shí)就無法確定犯罪，量刑就失

去了前提。廣義的犯罪事實(shí)是指客觀存在的與犯罪有關(guān)的各種事實(shí)情況

的總和。它既包括犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)，也包括犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社

會的危害程度。因此，作為量刑根據(jù)的犯罪事實(shí)包括以下四項(xiàng)內(nèi)容：

①（狹義的）犯罪事實(shí)

它是指犯罪構(gòu)成要件的各項(xiàng)基本事實(shí)情況。查清犯罪事實(shí)就是要查明何

人在何種心態(tài)支配之下，針對何種對象實(shí)施了危害行為，并造成了何種

危害結(jié)果，侵犯了何種合法權(quán)益。

②犯罪的性質(zhì)

它是指犯罪行為的法律性質(zhì)，即某一危害社會的行為經(jīng)由法律規(guī)定并通

過審判機(jī)關(guān)確認(rèn)的犯罪屬性，表現(xiàn)為行為人的行為構(gòu)成什么罪，應(yīng)定什

么罪名。

③犯罪情節(jié)

刑法上的犯罪情節(jié)有兩種：一種是定罪情節(jié)，即影響犯罪性質(zhì)的情節(jié)，

它是構(gòu)成犯罪的必備要素。另一種是量刑情節(jié)，是指犯罪構(gòu)成基本事實(shí)

以外的其他影響和說明犯罪社會危害性程度的各種事實(shí)情況。

④對于社會的危害程度

它是指犯罪行為對社會造成或者可能造成損害結(jié)果的程度。社會危害性

是犯罪的最本質(zhì)特征。社會危害性程度大小是區(qū)分罪與非罪、罪輕與罪

重以及由此而定的對犯罪分子是否適用刑罰、如何適用刑罰的重要根

據(jù)。

（2）量刑必須以刑法為準(zhǔn)繩

量刑必須以刑法為準(zhǔn)繩是指人民法院在認(rèn)定犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上，必須按

照刑法的有關(guān)規(guī)定對犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑輕重以及如何

執(zhí)行刑罰作出判處。依法量刑，是社會主義法制原則的必然要求，也是

罪刑法定這一基本的刑法原則在量刑中的體現(xiàn)。

量刑以刑法為準(zhǔn)繩，主要是遵守以下規(guī)定：

①刑法總則中關(guān)于刑罰原則、制度、方法及其適用條件的一般規(guī)定。如

對預(yù)備犯、中止犯、未成年犯人、共同犯罪中的主犯、從犯、教唆犯、

脅從犯的處罰原則；有關(guān)自首、立功、累犯、緩刑、數(shù)罪并罰等制度；

有關(guān)從重、從輕、減輕以及免除刑罰處罰的規(guī)定。

②刑法分則中有關(guān)各種具體犯罪的法定刑及其量刑幅度的具體規(guī)定。

③特別刑法的補(bǔ)充修改決定。

民法部分

1．債權(quán)讓與的有效條件。

答：債權(quán)讓與，是指債的關(guān)系不失其同一性，債權(quán)人通過讓與合同將其

債權(quán)轉(zhuǎn)移于第三人享有的現(xiàn)象。

債權(quán)讓與的有效要件有以下三個方面的內(nèi)容：

（1）須有有效債權(quán)的存在

債權(quán)讓與合同需要讓與人擁有有效的債權(quán)，具有處分該債權(quán)的權(quán)限。

（2）讓與的債權(quán)具有可讓與性

對于法律所禁止或限制讓與的債權(quán)，債權(quán)人不得自由讓與。如果根據(jù)債

權(quán)性質(zhì)、當(dāng)事人約定、法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓。

①根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)

a．基于個人信任關(guān)系所發(fā)生的債權(quán)；

b．以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)，如家庭成員之間的扶養(yǎng)請求權(quán)；

c．不作為的債權(quán)；

d．屬于從權(quán)利的債權(quán)，必須與主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。

②按照當(dāng)事人的約定不得讓與的債權(quán)

基于合同自由原則，允許當(dāng)事人在不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、社會秩序

和公共道德的前提下，特別地約定禁止讓與債權(quán)的內(nèi)容。但是，禁止債

權(quán)讓與的約定具有何種法律效力，我國法律未作明文規(guī)定。

③依照法律的規(guī)定不得讓與的債權(quán)

如果債權(quán)以禁止流通物為標(biāo)的物，讓與人和受讓人簽訂讓與該債權(quán)的合

同，合同無效。于此場合，債務(wù)人有權(quán)拒絕向受讓人履行債務(wù)。

（3）債權(quán)讓與人與受讓人就債權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示一致

債權(quán)讓與合同的成立，須讓與人和受讓人就債權(quán)的轉(zhuǎn)讓意思表示一致。

2．物權(quán)公示的公信力的內(nèi)容。

答：（1）物權(quán)公示

公示，是指在物權(quán)變動時(shí)，必須將物權(quán)變動的事實(shí)通過一定的公示方法

向社會公開，從而使第三人知道物權(quán)變動的事實(shí)，以避免第三人遭受損

害并保護(hù)交易安全。物權(quán)公示原則之所以受到各國民法的青睞，決定于

物權(quán)本身的性質(zhì)。物權(quán)是對世權(quán)，具有絕對性和排他性，其義務(wù)主體涉

及權(quán)利人以外的任何第三人。因此，物權(quán)的變動和擁有不再僅僅是權(quán)利

人自己的事情，而是涉及到權(quán)利人以外的所有人。

物權(quán)的公示就是指以公開的方式使不特定的第三人知曉物權(quán)變動的事

實(shí)。善意取得制度表明，物權(quán)人的對抗效力和排他效力是以第三人知道

他享有所有權(quán)為前提的?！拔锏年P(guān)系只能對抗受公示而知情的人?！倍?/p>

權(quán)要有對世性和排他性，就必須通過一定方式使其具有可識別的外觀

性，公示就是迄今為止最為有力的方式。

（2）物權(quán)公示的公信力的內(nèi)容

公信力，是指一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時(shí)，依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公示，則

即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權(quán)

的存在并已從事了物權(quán)交易的人，法律仍然承認(rèn)其具有與真實(shí)的物權(quán)存

在時(shí)相同的法律效果，以保護(hù)交易的安全。物權(quán)法上所產(chǎn)生的公信力和

確認(rèn)依公示方法所取得的物權(quán)具有對抗第三人的效力可統(tǒng)一表述為物權(quán)

的效力。

根據(jù)物權(quán)法定的原則，物權(quán)的內(nèi)容，效力，變動等必須由法律統(tǒng)一確

定，不允許依當(dāng)事人的意思自由創(chuàng)設(shè)。物權(quán)的公示是法律為透明物權(quán)關(guān)

系而采取的強(qiáng)制措施，主要目的在于保護(hù)當(dāng)事人的交易安全，而物權(quán)公

示保護(hù)交易安全的主要途徑就是為公眾提供了解物權(quán)的歸屬以及物上所

存在的其他支配權(quán)。

公信力表現(xiàn)為三大效力：

①物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，即未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動以及未經(jīng)交付的動產(chǎn)

物權(quán)變動不發(fā)生物權(quán)之得失變更的法律效力。

②權(quán)利正確性推定的效力，即推定以不動產(chǎn)登記薄所記載的當(dāng)事人的權(quán)

利內(nèi)容為正確的不動產(chǎn)權(quán)利，以動產(chǎn)的占有為正確的權(quán)利占有。即使不

動產(chǎn)登記薄所記載的物權(quán)與實(shí)際的不動產(chǎn)物權(quán)不一致，或者動產(chǎn)的占有

與實(shí)際的動產(chǎn)物權(quán)不一致，但無論其是基于權(quán)利人，相對人或者不動產(chǎn)

登記機(jī)關(guān)的過錯，登記對任意之善意第三人均為正確，動產(chǎn)占有人則被

推定為所有人。

③善意保護(hù)的效力，即通過法定方式取得的物權(quán)不受原權(quán)利人的追奪，

即使登記錯誤，從登記名義人處取得物權(quán)的善意第三人仍受保護(hù)；即使

占有人非為權(quán)利人，從占有人處取得物權(quán)的善意第三人仍受保護(hù)。

3．公序良俗原則的規(guī)范功能。

答：公序良俗原則，是指民事行為不得違反公共秩序或者善良風(fēng)俗。包

括公共秩序和善良風(fēng)俗兩項(xiàng)內(nèi)容。它是約束民事行為的最低要求，也是

維護(hù)國家和社會利益的根本要求。公序良俗原則是當(dāng)事人行為自主的極

限，不可逾越。

“公序良俗”是一般性條款，這樣的一般性條款極具彈性，發(fā)揮重要作

用，主要是對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的

矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。

公序良俗原則的規(guī)范功能具體體現(xiàn)在以下兩個方面：

（1）指導(dǎo)當(dāng)事人的民事活動

司法貫徹意思自治，法無禁止即自由，但由于成文法之局限，不可能把

所有的應(yīng)作禁止性規(guī)定的事項(xiàng)羅列無遺，因此當(dāng)事人在民事活動的時(shí)

候，就不但要遵守法律上的明文禁止性規(guī)定，而且要依“誠實(shí)守

信”、“公序良俗”等基本原則行事。

（2）指導(dǎo)法官的民事審判活動

法官在審判中，遇到法無明文規(guī)定或雖有規(guī)定但依其裁判將嚴(yán)重背

離“社會妥當(dāng)性”的情況，“公序良俗”等一般性原則就成為法官做自由裁

量的基點(diǎn)。在此過程中，法官具有很大的自由裁量權(quán)。從這個角度

說，“公序良俗”原則較好的彌補(bǔ)了強(qiáng)行性和規(guī)范性規(guī)定的不足，為法官

自由裁量提供了衡量依據(jù)。

4．侵權(quán)歸責(zé)原則的體系。

答：侵權(quán)行為歸責(zé)原則的體系是由各歸責(zé)原則構(gòu)成的具有邏輯聯(lián)系的系

統(tǒng)結(jié)構(gòu)。我國侵權(quán)行為法的規(guī)則原則體系包括三種規(guī)則原則：過錯責(zé)

任、過錯推定、無過錯原則。

（1）過錯責(zé)任

過錯責(zé)任又稱過失責(zé)任原則，它是以行為人主觀上的過錯為承擔(dān)民事責(zé)

任的基本條件的認(rèn)定責(zé)任的準(zhǔn)則。按過錯責(zé)任原則，行為人僅在有過錯

的情況下，才承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，就不承擔(dān)民事責(zé)任。過錯責(zé)任

原則包含以下兩層含義：

①它以行為人的過錯作為責(zé)任的構(gòu)成要件，行為人具有故意或者過失才

可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

②它以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任形式、責(zé)任范圍的依據(jù)。

（2）推定過錯責(zé)任

就是在行為人不能證明他們沒有過錯的情況下，推定人們?yōu)橛羞^錯，應(yīng)

承擔(dān)賠償損害責(zé)任。凡在適用推定過錯責(zé)任的場合，行為人要不承擔(dān)責(zé)

任必須就自己無過錯負(fù)舉證責(zé)任。其構(gòu)成要件仍須符合過錯責(zé)任的以下

四個要件：

①損害事實(shí)。損害，是指侵權(quán)行為給受害人造成的不利后果。

②違法行為。是指侵權(quán)行為具有違法性。

③因果關(guān)系。是指侵權(quán)人實(shí)施的違法行為和損害后果之間存在因果上的

聯(lián)系。

④主觀過錯。即當(dāng)事人的故意和過失狀態(tài)。

（3）無過錯責(zé)任原則

無過錯責(zé)任原則又稱無過失責(zé)任原則，是指沒有過錯造成他人損害的，

依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。適用

這一原則，主要不是根據(jù)行為人的過錯，而是基于損害事實(shí)的客觀存

在，根據(jù)行為人的活動及所管理的人或物的危險(xiǎn)性質(zhì)與所造成損害后果

的因果關(guān)系，由法律規(guī)定的特別加重責(zé)任。所以，學(xué)說上也把無過錯責(zé)

任原則稱之為客觀責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任，英美法則稱之為嚴(yán)格責(zé)任?！睹穹?/p>

通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這是我國民法對無過錯責(zé)任原則的承認(rèn)。無過錯

責(zé)任的構(gòu)成要件包括以下四個方面：

①損害事實(shí)的客觀存在。

②特殊侵權(quán)行為的法定性。包括侵權(quán)行為的法定性和免責(zé)事由的法定

性。

③特殊侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。

④行為人不必具有過錯。責(zé)任的承擔(dān)不考慮行為人是否具有過錯，在認(rèn)

定責(zé)任時(shí)無需受害人對行為人具有過錯提供證據(jù)，行為人也無需對自己

沒有過錯提供證據(jù)，即使提供出自己沒有過錯的證據(jù)也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2006年吉林大學(xué)335法學(xué)理論（含憲法學(xué)）考研真題及詳解

法理學(xué)部分

一、簡答

1．如何學(xué)習(xí)馬克思主義法學(xué)。

答：馬克思主義法學(xué)使法學(xué)產(chǎn)生了根本變革。馬克思主義法學(xué)以辯證唯

物主義和歷史唯物主義為理論基礎(chǔ)，深刻地分析了社會各方面的現(xiàn)象，

揭穿了剝削階級的偏見，科學(xué)地闡述了法的本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律，使法學(xué)

成為一門真正的科學(xué)。因此，我們在學(xué)習(xí)馬克思主義法學(xué)時(shí)，必須以科

學(xué)的世界觀和方法論為基點(diǎn)，正確掌握法的本質(zhì)、法的產(chǎn)生、法的發(fā)展

過程等法的本體和運(yùn)行論系列問題。具體來說，我們應(yīng)該做到以下幾

點(diǎn)：

（1）堅(jiān)持唯物論及歷史唯物主義

馬克思主義法學(xué)研究了社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的關(guān)系，認(rèn)為法是統(tǒng)

治階級意志的體現(xiàn)，但這種意志并不是憑空產(chǎn)生的，歸根結(jié)底是由這一

階級的物質(zhì)生活條件決定的，是由這一社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定并反過來為

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的。

（2）透過現(xiàn)象看本質(zhì)

馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，法并不是超階級的，它是由社會上居于統(tǒng)治地位

的階級通過國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)則，是為統(tǒng)治階級的利益服務(wù)的。

但馬克思主義在肯定法的階級性的同時(shí)，也承認(rèn)法在歷史發(fā)展上同其他

社會文化一樣，都可以批判地予以繼承。馬克思主義法學(xué)就是在總結(jié)生

產(chǎn)斗爭和階級斗爭實(shí)踐的基礎(chǔ)上，總結(jié)了人類歷史上的法律文化遺產(chǎn)而

創(chuàng)立和發(fā)展起來的。

（3）要用發(fā)展的視角來學(xué)習(xí)馬克思主義法學(xué)

馬克思主義認(rèn)為，法并不是超歷史的，法既不是永恒存在，也不是永久

不變的。法是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，隨著私有制、階級和國

家的出現(xiàn)而出現(xiàn)。當(dāng)法存在的時(shí)代發(fā)生變遷，它又隨著社會的生產(chǎn)方式

和政權(quán)性質(zhì)的變遷而變遷。

2．法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別。

答：法律原則和法律規(guī)則都是重要的法的要素。法律原則是能夠作為規(guī)

則的來源或基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性的原則。法律規(guī)則是對一定的事實(shí)狀

態(tài)賦予明確的法律意義，并確定具體法律后果的準(zhǔn)則。兩者的區(qū)別可以

從以下幾個方面體現(xiàn)出來：

（1）從它產(chǎn)生的時(shí)間上看

法律原則是20世紀(jì)才廣泛出現(xiàn)于立法之中，而法律規(guī)則則于古代法典中

即已存在?，F(xiàn)代社會發(fā)展迅速，社會關(guān)系錯綜復(fù)雜，因而，緊緊依靠具

有確定性和一般性的法律規(guī)則，法律難以發(fā)揮其調(diào)整社會關(guān)系的功能，

法律原則應(yīng)運(yùn)而生。另一方面，法律原則在立法中出現(xiàn)，是人類思維能

力和立法技術(shù)高度發(fā)展的結(jié)晶。

（2）從它們對行為的設(shè)定要求看

規(guī)則的要求是具體的、明確的。行為主體沒有自由裁量權(quán)，必須嚴(yán)格依

照規(guī)則的要求去行為。原則的要求則具有更高程度的一般性，只對行為

設(shè)定一些起碼的要求，并沒有告訴行為主體如何去滿足這些要求，行為

主體可以根據(jù)自己的考慮作出決定。

（3）從它們的適用范圍來看

法律原則的適用范圍要比法律規(guī)則廣。規(guī)則所規(guī)定的內(nèi)容比較明確和具

體，不僅規(guī)定了行為模式，還規(guī)定了行為模式適用的條件和范圍；而原

則是從廣泛的、現(xiàn)實(shí)的或既定的社會關(guān)系和社會生活中概括出來的有關(guān)

某一個甚至全部行為的標(biāo)準(zhǔn)，具有抽象性和不確定性，因而它所涵蓋的

社會生活或社會關(guān)系領(lǐng)域比規(guī)則寬廣得多。

（4）從它們適用的方式上看

法律規(guī)則是以要么有效、要么無效的方式適用，一般不會發(fā)生需要調(diào)和

的狀態(tài)。而法律原則則是當(dāng)原則之間發(fā)生矛盾時(shí)，人們往往根據(jù)案件的

具體情況及相關(guān)背景，來決定案件中運(yùn)用哪一個原則更合理。當(dāng)決定適

用該案中的某一原則時(shí)，并不意味著另一原則無效。

（5）從它們的作用上來看

在遇到新型案件和疑難案件時(shí)，法律原則的作用相當(dāng)重要。法律原則是

法律規(guī)則的本源或基礎(chǔ)，是用來進(jìn)行法律推理和論證的權(quán)威出發(fā)點(diǎn)。因

而，在只有較少規(guī)則或沒有現(xiàn)成規(guī)則可循的各種新情況下，我們可以根

據(jù)原則來進(jìn)行工作。

3．公私法區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)與意義。

答：（1）公私法區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)

馬克思的市民社會理論是劃分公法和私法的根本理論依據(jù)。既然市民社

會是同政治國家相對應(yīng)而存在的，市民社會是獨(dú)立于政治國家的私人利

益的體系，它是由私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域兩部分所構(gòu)成的，不言而喻的結(jié)

論應(yīng)該是：協(xié)調(diào)政治國家和市民社會的關(guān)系，必須通過法律協(xié)調(diào)私人領(lǐng)

域和公共領(lǐng)域的關(guān)系，這就理所當(dāng)然的由“私法”和“公法”進(jìn)行調(diào)整。關(guān)

于劃分公法、私法的標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)界看法不一，主要有如下幾種學(xué)說：

①利益說（目的說）

即以規(guī)定國家利益和社會公共利益的為公法，規(guī)定私人利益的則為私

法；

②意思說（意志說）

即以規(guī)定國家與公民、法人之間的管理服從關(guān)系的為公法，規(guī)定公民、

法人相互之間的平等關(guān)系的則為私法；

③主體說

即以規(guī)定國家或具有管理公共事務(wù)職能的組織作為主體一方或雙方的為

公法，規(guī)定法律地位平等主體的則為私法。

從上述學(xué)說中可以看出一定的共同性，這就是，社會生活中存在兩類不

同性質(zhì)的關(guān)系——平等主體之間的、不需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系與不

平等主體之間的、需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系，于是產(chǎn)生了作為不同調(diào)

整手段的公法、私法。但上述任何一種學(xué)說都存在難以解決的某些問

題。

（2）公私法區(qū)分的意義

總體而言，公法與私法分類的基本意義在于便于法律的適用。區(qū)分二者

的實(shí)際意義在于，易于確定法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)適用何種法律規(guī)定，應(yīng)

采用何種救濟(jì)方法或制裁手段，以及案件應(yīng)由何種性質(zhì)的法院或?qū)徟型?/p>

受理，應(yīng)適用何種訴訟程序。具體言之，公法與私法的劃分主要有以下

不同意義：

①從利益保護(hù)的重心看

公法以維護(hù)公共利益即“公益”為主要目的，私法則以保護(hù)個人或私人利

益即“私益”為依歸。公法著重保護(hù)的公共利益，首先是超越私主體的具

體的和特殊的利益，其次，也是其他各種利益的平衡器，在其他各種利

益發(fā)生沖突時(shí)為政府實(shí)施調(diào)控和干預(yù)充當(dāng)一個正當(dāng)合理的借口。

②從調(diào)整的社會關(guān)系看，

公法調(diào)整的是國家與公民之間、政府與社會之間的各種關(guān)系，主要體現(xiàn)

為政治關(guān)系、行政關(guān)系及訴訟關(guān)系等。私法調(diào)整私人之間的民商事關(guān)系

即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。

③從內(nèi)在邏輯來看

公法以權(quán)力為軸心，嚴(yán)守“權(quán)力法定”的定律；私法則以權(quán)利為核心，適

用“權(quán)利推定”的邏輯。在一國法律體系中，公法同權(quán)力的設(shè)置、分配、

行使、制約及監(jiān)督等運(yùn)作有最直接的聯(lián)系。私法確認(rèn)和保護(hù)的是私法主

體享有的私權(quán)利即民商事權(quán)利。私法倡導(dǎo)“權(quán)利本位”，私法是權(quán)利法。

私法奉行“法不禁止即自由”，將它作為金科玉律并以此去分析、評價(jià)、

判斷具體的個人行為。“權(quán)利推定”就是“不禁則許”，法律沒有明文禁止

的行為就是私法主體通?？梢宰杂蓪?shí)施的。

④從指導(dǎo)的理念來看

公法奉行“國家或政府干預(yù)”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自

治”的原則。由于公法具有濃厚的國家干預(yù)色彩，公法規(guī)范成為強(qiáng)行性

規(guī)范?！耙馑甲灾巍被颉八椒ㄗ灾巍痹瓌t是私法的靈魂，常被譽(yù)為“支配整

個私法的最高原則”。

⑤從調(diào)整的領(lǐng)域來看

公法以政治國家為作用空間，私法以市民社會為功能范域。公法是政治

國家的法，私法是市民社會的法。國家之創(chuàng)設(shè)，就是為市民社會服務(wù)

的，無市民社會，國家便無實(shí)質(zhì)意義。將市民社會的法界定為私法，是

為了防止按政治國家成員的標(biāo)準(zhǔn)來要求市民社會的人，就是要把民事活

動與政治活動區(qū)別開來。

二、論述

1．法的局限性和法治的關(guān)系。

答：（1）法的局限性

但是我們必須看到法律并非無所不能，它也有其局限性，主要來說，有

以下幾個方面：

①法律只是社會調(diào)整手段之一

法律是調(diào)整社會關(guān)系的重要手段，但并不是惟一手段。在處理復(fù)雜社會

問題時(shí)，除運(yùn)用法律調(diào)整外，還應(yīng)有政策、紀(jì)律、規(guī)章、習(xí)俗、道德及

其它社會規(guī)范，還有經(jīng)濟(jì)、政治、行政、思想教育等手段。

②法作用的范圍是有限的

在社會生活中，并非所有的問題都可以適用法律，法律只調(diào)整那些重要

的、涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會生活的方方面面的問題，而有

些“私”領(lǐng)域只要它尚未表現(xiàn)為外在的行為，并產(chǎn)生超出該領(lǐng)域以外的社

會影響，那么就不宜采取法律手段加以調(diào)控。

③法的作用的覆蓋面、適用性是有限的社會生活是具體的、形形色色

的、易變的，法律無法窮盡一切可能發(fā)生或存在的社會現(xiàn)象，存在遺漏

是不可避免的。

這主要源于法的自身特點(diǎn)：

a．法律是規(guī)范，不是規(guī)律本身，它總是體現(xiàn)著人的意志的。不管是出

于階級目的。還是立法者認(rèn)識上的局限，法律總會存在著某種不合理、

不科學(xué)的地方；

b．法律是概括性的規(guī)范，它不能在一切問題上都做到天衣無縫、細(xì)密

周嚴(yán)，也不能處處做到個別正義；

c．法律具有穩(wěn)定性和保守性，它總是落后于現(xiàn)實(shí)生活的變化。法律的

穩(wěn)定性和保守性與社會生活的變革性總是產(chǎn)生矛盾與沖突，因而出

現(xiàn)“時(shí)滯”問題；

d．法律語言有其局限性，它留有許多自由裁量的余地，給適用帶來標(biāo)

準(zhǔn)難以統(tǒng)一的問題。

④法的作用在實(shí)施過程中，所需的人員條件、精神條件和物質(zhì)條件不具

備的情況下，法的作用是不能啟動的。

（2）法與法治的關(guān)系

法治是指統(tǒng)治階級以法對國家權(quán)力的限制和制約，以有效地制約和合理

運(yùn)用公共權(quán)力，使得已經(jīng)制定的法律獲得普遍的服從。實(shí)行法治的理性

原則之一就是要法律至上。

法律至上是指法律具有至高無上的地位與權(quán)威的法治原則。法律至上即

法律具有至上權(quán)威。法律至上包括法律內(nèi)部秩序和法律與外部權(quán)威的關(guān)

系兩方面。就法律內(nèi)部秩序言之，指憲法至上和法律位階制度之維護(hù)。

憲法處于法律位階的頂端，一切違反憲法的法律無效，法律高于行政法

規(guī)、規(guī)章和命令。

憲法至上要求憲法是真正的可以適用的法律。就法律與外部權(quán)威關(guān)系而

言，表現(xiàn)有三：法律高于任何權(quán)力、法律高于任何其他規(guī)范、法律高于

任何個人。

現(xiàn)代國家大多推行法治，一般要求法律至上，但是我們必須看到法律并

非無所不能，它也有其局限性，必然也會導(dǎo)致法治有一定的局限性。這

是由于，首先法律只是眾多社會調(diào)整手段之一，不是唯一手段，在處理

復(fù)雜的問題時(shí)，還需應(yīng)用政治、經(jīng)濟(jì)等手段；其次，法的作用有限，在

一些私人領(lǐng)域，不宜采取法律手段加以調(diào)整；再次，法的覆蓋面、適用

性也有限，如法律自身的滯后性、法律語言的局限性等。最后，法的作

用還受到所需人員條件、精神條件和物質(zhì)條件的限制。

作為一種治國方法，法治本身只是一個相對的“善”。它具有自身的局限

性。一些被法治文化所哺育和滋養(yǎng)的西方法學(xué)家，對法治的種種弊端的

激烈批判完全可以同我們對人治的切膚之痛相比。法治是對社會秩序衰

落的一種反應(yīng)。它把人變?yōu)闄C(jī)械規(guī)則的附屬，用冷冰冰的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

取代了人與人之間的感情與和諧，它忽略社會的豐富多彩和個體的不

同，把所有的一切都整齊劃一，而且，更為危險(xiǎn)的是，它可以成為統(tǒng)治

集團(tuán)以社會的名義追求某種政策目標(biāo)的工具。具體來說，有以下幾種局

限：（1）把法律作為治國的主要方式，因而政治目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段受到

限制。（2）法治意味著權(quán)力受到法律、權(quán)力、權(quán)利的制約，因而權(quán)力

在量和質(zhì)上都有所縮減，權(quán)力的靈活性和自由度會降低。（3）既然一

切服從既定的普遍規(guī)則，那么兩種需要權(quán)衡的利益目標(biāo)沖突就不可避

免，這需要權(quán)力行使者作出抉擇，為了更大利益而放棄較小的利益。

（4）法治會造成某些具有社會危害性的行為不受法律的調(diào)整，或者受

調(diào)整的時(shí)候因形式合理和必要性而被忽略。（5）法治在總體上能夠提

高社會控制的效率，但是它不排除在具體情形下會導(dǎo)致辦事效率的下

降。制定外在的規(guī)則來改造社會，忽略社會本身形成的自我解決矛盾和

沖突的方式和規(guī)則，是現(xiàn)代法治的一個弊端。我們必需對此保持足夠的

警醒。社會是一個有機(jī)體，人類社會一直在建立法律秩序和延續(xù)人類自

身生活秩序之間矛盾著。中華民族在法治還是人治的問題上已經(jīng)困擾了

很久，現(xiàn)在，在我們建構(gòu)法治大廈的時(shí)候，讓我們不要從一個極端走到

另一個極端。

2．法和自由的關(guān)系。

答：自由是指一定社會生活中人們受到法律保障或得到法律認(rèn)可的按照

自己的意志進(jìn)行活動的人的權(quán)利。自由作為法的價(jià)值之一，兩者的關(guān)系

是辯證統(tǒng)一的，具體闡述如下：

（1）法律應(yīng)以自由為目的

法律應(yīng)該以自由為目的，具體來說，從法律權(quán)利和義務(wù)來看，法律權(quán)利

為自由而設(shè)定，法律義務(wù)也是為自由而設(shè)定；從法律的授權(quán)、禁止和義

務(wù)規(guī)定來看，法律上的授權(quán)固然是對自由的確認(rèn)，法律上的禁止和義務(wù)

也應(yīng)是為確保自由而設(shè)立；從法律的制定和法律的實(shí)施來看，法律的制

定要以自由為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，以自由為核心：法律的實(shí)施必須以自由為

宗旨。

（2）法律對自由的保障作用

①自由需要法律的保障

用法律保障自由是保證自由免受侵犯的需要。在社會中，人是以個體以

及由個體集合而成的群體存在的．各主體的需要、利益、自由之間就難

免會發(fā)生沖突，乃至相互侵犯。人類懲罰罪惡最嚴(yán)厲的外在手段莫過于

法律，通過法律制裁侵犯自由的違法犯罪，保障自由免受侵犯；

②法律確定自由的范圍

人們的自由是廣泛的，法律總是對人們最基本的自由予以法律確定，對

一般的自由則通過法律不予禁止的方式賦予。法律則要確定自由的范

圍、量度和邊際；

③法律保證自由的實(shí)現(xiàn)

法律為自由的享有者提供實(shí)現(xiàn)自由的法律方式、方法。法律為自由享有

者提供法律保護(hù)。凡是自由的享有者的權(quán)利受到侵害，受害人有權(quán)請求

國家的司法保護(hù)。同時(shí)，法律對侵犯自由的違法犯罪進(jìn)行法律的制裁，

以保證自由的徹底實(shí)現(xiàn)。

3．國家法治與政治文明的關(guān)系。

答：法治與政治文明具有天然的緊密聯(lián)系，法治是政治文明不可或缺的

重要內(nèi)容。這就要求我們在新的歷史時(shí)期，必須好好把握政治文明和法

治的關(guān)系，明確法治建設(shè)之于社會主義政治文明建設(shè)的重要性。

（1）法治是政治文明的核心內(nèi)容

法治不是一個純粹的法律命題，不論是作為一種法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)

治的治國方略，還是一種應(yīng)當(dāng)通過國家憲政安排使之得以實(shí)現(xiàn)的政治理

想，它都具有強(qiáng)烈的政治意蘊(yùn)。事實(shí)上法治對政治文明具有極為重要的

價(jià)值，是政治文明不可或缺的重要組成部分。離開了法治，政治文明是

殘缺的：離開了法治，政治文明難以維系，其發(fā)展進(jìn)步更是不可能的。

①法治是政治文明的產(chǎn)物。法治是隨著政治文明的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著政

治文明的進(jìn)步而發(fā)展的。隨著社會主義制度的誕生，法治與社會主義制

度相結(jié)合，成為社會主義政治文明的重要內(nèi)容；

②法治是政治文明的集中體現(xiàn)和顯著標(biāo)志。法治是一種政治文化的成

果，是政治文明的集中體現(xiàn)；

③法治是政治文明的基石。政治文明建設(shè)的目標(biāo)有保障人權(quán)、發(fā)展民

主、進(jìn)行制度創(chuàng)新、防止權(quán)力濫用等等，所有這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，都離不

開法治；

④法治是政治文明的根本保障。法律是由國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可并由國家

機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的肯定的、明確的、普遍的規(guī)范，對文明政治行為的肯

定，對不文明政治行為的處罰，都是以國家機(jī)關(guān)為后盾，具有國家強(qiáng)制

力，因而是防止不文明政治行為、形成文明政治行為的根本保障。

（2）政治文明是法治的精髓和靈魂

從某種意義上說，政治文明就是建設(shè)文明的政治，是文明發(fā)展和建設(shè)的

更高層次，也是法治國家的根本任務(wù)。法治國家就是要建設(shè)更高層次的

政治文明，政治文明也就是法治建設(shè)的精髓和靈魂。具體來看，主要體

現(xiàn)在以下幾個方面：

①政治意識文明蘊(yùn)含了法治的價(jià)值。政治文明的運(yùn)行理念就要求崇尚民

主和法治，正確處理和認(rèn)識公民權(quán)利和國家權(quán)力的關(guān)系．樹立憲法之

上、法律權(quán)威的意識，使法治意識成為指導(dǎo)人們社會行為的主流意識；

②政治制度文明是法治的根本。一個國家的政治文明，其制度文明起著

根本性、全局性、穩(wěn)定性和長期性的作用；

③政治文明是法治理想的實(shí)踐。

憲法學(xué)部分

1．憲法修改的限制。

答：憲法修改是否應(yīng)受限制只是形式問題，而起決定作用的是憲法的內(nèi)

容，即憲法是否真實(shí)地反映了社會現(xiàn)實(shí)和社會發(fā)展的要求。如果一部憲

法在制定之初即逆歷史潮流而動，或者受錯誤思想的指導(dǎo)而歪曲地反映

社會現(xiàn)實(shí)和社會發(fā)展的要求，對憲法修改的嚴(yán)格限制，只能促使憲法同

社會的脫節(jié)越來越嚴(yán)重，最終不可避免地造成憲法危機(jī)。從另一方面來

說，如果憲法正確地反映了社會現(xiàn)實(shí)和社會發(fā)展的要求，那么為了穩(wěn)定

政局，對憲法修改進(jìn)行某些限制又是可行的。因此，在憲法修改應(yīng)否限

制問題上，不應(yīng)絕對化。從各國憲法的規(guī)定看，憲法修改的限制主要有

以下幾個方面：

（1）憲法修改內(nèi)容的限制

一些國家的憲法明確規(guī)定或者暗含規(guī)定，憲法的某些內(nèi)容不得成為憲法

修改的對象。概而言之，主要有以下三方面的內(nèi)容不得成為憲法修改的

對象：

①憲法的根本原則和基本精神；

②國家的領(lǐng)土范圍和政體；

③憲法中的某些特殊條款不能被修改。

（2）憲法修改時(shí)間的限制

為了保證憲法的穩(wěn)定性，一些國家的憲法根據(jù)具體情況對憲法修改的時(shí)

間作了限制性規(guī)定。主要有兩種情況：

①消極限制，即不得修改憲法的時(shí)間限制。又分為兩種情形：一是規(guī)定

在憲法頒布實(shí)施或者修改以后的若干年內(nèi)不得修改憲法。二是在特定時(shí)

間或者時(shí)期內(nèi)不得修改憲法；

②積極限制，即明確規(guī)定憲法應(yīng)當(dāng)定期修改。有的國家在憲法同一條文

中對憲法修改的內(nèi)容、形式和時(shí)間同時(shí)作出限制。

（3）受制憲目的的制約

制定憲法的目的是限制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利。不管制憲權(quán)歸國家所

有還是歸國民所有，這都是一項(xiàng)根本性的強(qiáng)大的權(quán)力，如果修憲權(quán)不受

約束，沒有界限的話，可能會修定出一部惡法。而最能有效制約修憲權(quán)

的，正是制憲的目的和初衷。因此，在行使修憲權(quán)時(shí)，不能與其目的相

背離。

（4）受法的理念制約

一些基本的法的理念和法的價(jià)值，如平等、正義、公平、效率、秩序等

是衡量一部憲法是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，因此，這些法的目的價(jià)值是修改憲法

的出發(fā)點(diǎn)。

（5）受國際法的制約

當(dāng)今時(shí)代，世界一體法的趨勢日益明顯，不僅表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，也表現(xiàn)

在政治、法律、文化、宗教各個領(lǐng)域。就法律而言，國際間統(tǒng)一的基本

原則和強(qiáng)行性規(guī)范日益增多，一國在修訂其內(nèi)部法律時(shí)不得不考慮與國

際法的聯(lián)系。

2．公民權(quán)利和國家權(quán)力在憲法關(guān)系上的地位。

答：憲法有兩個基本功能，即規(guī)定并保障公民權(quán)利，授予并控制國家權(quán)

力。

（1）公民權(quán)利的保障

公民享有權(quán)利。法不禁止皆權(quán)利，因而人們可以不斷地自由追求新的權(quán)

利。憲法上的公民權(quán)利，是公民本來就應(yīng)當(dāng)享有的最起碼的母體性權(quán)

利，它不是第三者給予的，也不是憲法賦予的，而是憲法應(yīng)該規(guī)定的，

沒有這些權(quán)利，公民就不成其為憲政下的公民。政府不能通過國家權(quán)力

予以保障的公民權(quán)利，也不能成為憲法權(quán)利。公民權(quán)利可以有效對抗國

家權(quán)力的不法侵犯，公民應(yīng)通過國家權(quán)力的保障獲得最低限度的人格尊

嚴(yán)和人身權(quán)益。

（2）國家權(quán)力的控制

國家權(quán)力不僅應(yīng)該保障大多數(shù)公民的基本權(quán)利，少數(shù)人的合法權(quán)利同樣

也應(yīng)該得到國家權(quán)力的保護(hù)。在權(quán)利面前，每個人生來而且始終都是平

等的，每個公民都有追求權(quán)利的自由，都應(yīng)該為享有權(quán)利而奮斗。權(quán)力

屬于人民，國家只是權(quán)力的行使者，法無授權(quán)即無權(quán)力，因而權(quán)力是有

限的。憲政國家一般通過兩種方式來限制國家權(quán)力，一種是限制國家權(quán)

力的行使方式和范圍，明確權(quán)力界限；另一種是將國家權(quán)力按照一定標(biāo)

準(zhǔn)劃分，并合理配置給不同的國家機(jī)關(guān)，進(jìn)行分權(quán)制衡?，F(xiàn)代憲政國家

為了保障國家權(quán)力在國際競爭中的有利地位，同時(shí)考慮到公民權(quán)利的保

障日益依賴于國家權(quán)力，因而開始由消極限制國家權(quán)力向主動控制國家

權(quán)力轉(zhuǎn)變。

（3）公民權(quán)利和國家權(quán)力在憲法關(guān)系上的地位：

①公民權(quán)利和國家權(quán)力之間的對立統(tǒng)一關(guān)系是憲法的精髓。憲法的實(shí)

現(xiàn)，最根本的標(biāo)志就是公民權(quán)利和國家權(quán)力的良性協(xié)調(diào)。在二者關(guān)系

上，公民權(quán)利第一，國家權(quán)力第二，力求公民權(quán)利和國家權(quán)力的平衡。

②公民權(quán)利是國家權(quán)力的基礎(chǔ)，國家權(quán)力是公民權(quán)利的保障。權(quán)利不是

來自于國家的恩賜，而是國家權(quán)力存在的合法性依據(jù)。

③公民權(quán)利以利益為基礎(chǔ)，自由為前提，主張為取向。國家權(quán)力以國家

機(jī)器為后盾，國家強(qiáng)制力為支撐，國家權(quán)威為追求。因而國家權(quán)力的存

在和行使，應(yīng)當(dāng)以公民權(quán)利的保障為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。

因此，國家權(quán)力的取得必須合法化，沒有正當(dāng)程序的授權(quán)不能產(chǎn)生國家

權(quán)力，國家權(quán)力必須受到公民權(quán)利的制約，國家權(quán)力行使的自由裁量不

得侵害公民權(quán)利，最終要達(dá)到國家權(quán)力回歸人民。只有認(rèn)真對待憲法，

處理好公民權(quán)利和國家權(quán)力之間的關(guān)系，我們才能徹底認(rèn)識到憲法是公

民權(quán)利的保障書，才能真正意識到憲法需要我們，我們更需要憲法。

2006年吉林大學(xué)335法學(xué)理論（含憲法學(xué)）（外省卷）考研真題及詳解

法理學(xué)部分

一、簡答（每小題10分，共40分）

1．法治的含義。

答：法治是一種源遠(yuǎn)流長的意識形態(tài)、治國方略和社會文化現(xiàn)象，不同

時(shí)代的人們對其給出了不同的理解。法治這一概念具有以下四種含義：

（1）“法治”意指一種治國方略或社會調(diào)控方式

法治作為一種治國方略或社會調(diào)控方式，指的是國家在諸多社會控制體

系中選擇法律作為主要控制手段。法治是與人治對立的治國方略；

（2）“法治”意指一種依法辦事的原則

法治作為一個動態(tài)的或能動的社會范疇，其基本意義是指依法辦事。也

就是說，在制定了法律之后，任何個人和組織的社會性活動均應(yīng)該受到

既定法律規(guī)則的約束，人人平等地依法辦事是法治的基本要求和標(biāo)志。

法治精神的核心是政府機(jī)關(guān)及其工作人員嚴(yán)格依法辦事，只有政府官員

嚴(yán)格依法辦事，接受法律的約束，才有法治可言；

（3）“法治”意指良好的法律秩序

無論是作為治國方略，還是作為依法辦事的原則，法治最終要表現(xiàn)為一

種良好的社會秩序。達(dá)到某種良好的法律秩序，既是法治的目標(biāo)和結(jié)

果，也是檢驗(yàn)一個國家是否厲行法治的一個重要指標(biāo)；

（4）“法治”代表著某種具有價(jià)值規(guī)定的社會生活方式

法治不是單純的法律秩序，還是一種理想的社會生活狀況。不是任何一

種法律秩序都稱得上是法治狀態(tài)，法治是有特定價(jià)值基礎(chǔ)和價(jià)值目標(biāo)的

法律秩序，即是有價(jià)值規(guī)定性的生活方式。

2．法律的目的價(jià)值及特征。

答：法的目的價(jià)值構(gòu)成了法律制度所追求的社會目的，反映著法律創(chuàng)制

和實(shí)施的宗旨，是整個法的價(jià)值體系的基礎(chǔ)，目的價(jià)值最集中地體現(xiàn)著

法律制度的本質(zhì)規(guī)定性和基本使命。任何法律制度的目的價(jià)值都具有以

下三方面的重要特征：

（1）法的目的價(jià)值的多元性

凡是可以借助于法律上的權(quán)利、義務(wù)來加以保護(hù)和促進(jìn)的美好事物，都

可以被視為法的目的價(jià)值。法的目的價(jià)值的多元性，是與人的需求的多

樣性和法所調(diào)．整的社會關(guān)系的多樣性直接聯(lián)系在一起的。由于現(xiàn)代社

會在此種多樣性方面大大超過了古代社會，因而，法的目的價(jià)值的多元

性在現(xiàn)代法律制度中也就更顯突出。對于法的目的價(jià)值的多元性，不可

能將其詳盡無遺的羅列，而應(yīng)特別選取其中比較重要的目的價(jià)值加以分

析考察；

（2）法的目的價(jià)值的有序性

如果法的目的價(jià)值僅僅具有多元性，那么，相互獨(dú)立的各種目的價(jià)值就

如同一盤散沙無法形成一個有機(jī)的系統(tǒng)，因此，任何法律制度的目的價(jià)

值系統(tǒng)都不能不具有某種內(nèi)在的統(tǒng)一性，這種統(tǒng)一性就集中地體現(xiàn)在目

的價(jià)值的有序性上，即法所追求的諸多目的價(jià)值是按照一定的位階順序

排列組合在一起的，當(dāng)那些低位階的價(jià)值與高位階的價(jià)值發(fā)生沖突并不

可得兼時(shí)，高位階的價(jià)值就會受到優(yōu)先考慮。盡管這種位階順序具有一

定的彈性，而且必須聯(lián)系具體的條件和事實(shí)才能最后確定，然而，若沒

有這種價(jià)值位階的排序，諸多法的目的、價(jià)值之間就會經(jīng)常發(fā)生無法控

制的對立和沖突，從而可能引起法律規(guī)范和法律制度的極大混亂。

（3）法的目的價(jià)值的時(shí)代性

社會特定的物質(zhì)和精神生活條件是一定價(jià)值觀念賴以形成的基礎(chǔ)，換言

之，任何社會和個人的價(jià)值觀念都不是憑空產(chǎn)生的，而是生產(chǎn)方式、生

活方式、制度環(huán)境和文化傳統(tǒng)等現(xiàn)實(shí)因素所孕育的產(chǎn)物。在歷史演進(jìn)的

過程中，由于社會生活條件是發(fā)展變化的，不同時(shí)代的社會價(jià)值觀也不

可能完全一致，由此，反映在法律制度層面的法的目的價(jià)值，也會呈現(xiàn)

出一定的時(shí)代特征。也就是說，不同時(shí)代的法律制度，在它們所追求的

理想和目的、所服務(wù)的對象方面，可能有不同的價(jià)值選擇。

3．人權(quán)及其保障途徑。

答：所謂人權(quán)，是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質(zhì)和尊嚴(yán)享

有或應(yīng)該享有的基本權(quán)利。所謂人權(quán)，就其完整的意義而言，就是人人

自由、平等地生存和發(fā)展的權(quán)利，或者說，就是人人基于生存和發(fā)展所

必需的自由、平等權(quán)利。人權(quán)的保護(hù)分為國內(nèi)法保護(hù)和國際法保護(hù)兩個

方面。

（1）國內(nèi)法保護(hù)

盡管二次世界大戰(zhàn)以后，人權(quán)的國際法保護(hù)開始出現(xiàn)和發(fā)展，但是至今

為止，人權(quán)的國內(nèi)法保護(hù)仍然是人權(quán)法律保護(hù)的最主要、最經(jīng)常、最有

效的形式。人權(quán)的國內(nèi)法保護(hù)主要包括憲政保障、立法保護(hù)、行政保

護(hù)、司法救濟(jì)四個方面：

①人權(quán)的憲政保障

確認(rèn)和保障人權(quán)是憲政的核心價(jià)值和主要功能。所謂憲政，簡單地說，

就是以憲法確認(rèn)和保障人權(quán)，約束和限制公共權(quán)力。在這兩方面中，第

一方面處于核心的、主導(dǎo)的地位。正是為了保障人權(quán)，才需要約束和限

制公共權(quán)力。以憲法的形式確認(rèn)和保障人權(quán)，是近現(xiàn)代民主、憲政、法

治的顯著特征：

②人權(quán)的立法保護(hù)

人權(quán)的立法保護(hù)包括兩方面的內(nèi)容：其一是實(shí)質(zhì)上的保護(hù)。法律規(guī)定了

法定人權(quán)的內(nèi)容和范圍，為人權(quán)的享有和實(shí)現(xiàn)、行政保護(hù)和司法救濟(jì)提

供了法定的標(biāo)準(zhǔn)。其二是程序上的保護(hù)。法律規(guī)定了享有和實(shí)現(xiàn)人權(quán)、

行政機(jī)關(guān)對人權(quán)采取保護(hù)措施、司法機(jī)關(guān)對人權(quán)案件審判的原則、程

序、方式、方法，為人權(quán)的確定的享有、實(shí)現(xiàn)、保護(hù)和救濟(jì)提供了有效

的措施和可行的方式；

③人權(quán)的行政保護(hù)

人權(quán)的行政保護(hù)主要體現(xiàn)在兩個方面：首先，政府認(rèn)真執(zhí)行憲法的人權(quán)

條款和權(quán)力機(jī)關(guān)的人權(quán)立法，將法定的人權(quán)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的人權(quán)。其次，

政府將保障人權(quán)作為決策的決定性因素，從而將保障人權(quán)貫穿于政府的

全部行政決策和實(shí)踐中。人權(quán)的行政保護(hù)具有主動性。政府可以借助于

國家的強(qiáng)制力，及時(shí)、有效地對侵犯人權(quán)的行為予以制止，把侵權(quán)人對

人權(quán)的侵害程度限制在最小的可能內(nèi)。因此，人權(quán)的行政保護(hù)是人權(quán)實(shí)

現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)；

④人權(quán)的司法救濟(jì)

司法救濟(jì)是人權(quán)的法律保護(hù)體系中的重要環(huán)節(jié)，是人權(quán)的法律保護(hù)的最

后一道防線。首先，司法為解決私人主體之間的人權(quán)糾紛提供了一種公

正的、值得信賴的、有效的渠道；其次，司法是糾正和扼制行政機(jī)關(guān)侵

犯人權(quán)的行為的最有力的機(jī)制；再次，在實(shí)行司法審查制度的國家，司

法是排除反人權(quán)的立法的重要機(jī)制；最后，符合正當(dāng)程序和法治原則的

司法程序和司法過程，本身就是對人權(quán)的保障。

（2）國際法保護(hù)

在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以前，人權(quán)問題基本上還是屬于純粹的國內(nèi)問

題。二戰(zhàn)后，鑒于納粹法西斯政權(quán)和日本軍國主義政權(quán)侵害各國人民人

權(quán)的暴行，國際社會加強(qiáng)了對人權(quán)的普遍關(guān)注、保護(hù)和救濟(jì)，大批有關(guān)

人權(quán)保護(hù)的國際法紛紛制定出來，并形成了國際法的重要組成部分——

國際人權(quán)法。一個以《世界人權(quán)宣言》為基礎(chǔ)、由80多種人權(quán)法律文件

構(gòu)成的國際人權(quán)法律體系已經(jīng)形成，并在不斷完善。國際人權(quán)法大體包

括以下四類：

①人權(quán)憲法類，如《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公

約》；

②防止和反對種族歧視類，如《防止并懲治滅絕種族罪公約》、《消除

一切形式種族歧視國際公約》；

③特殊主體（社會弱者）人權(quán)保護(hù)類，其中包括對婦女權(quán)烈、兒童權(quán)

利、難民和無國籍人員的國際保護(hù)；

④戰(zhàn)時(shí)國際人道主義保護(hù)類，如《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇的日內(nèi)瓦公約》。建立

在國際法基礎(chǔ)上的國際人權(quán)保護(hù)和救濟(jì)制度，就現(xiàn)在的狀況來說，具有

以下兩個方面的內(nèi)容：一是國家加入國際人權(quán)公約和遵守公認(rèn)的國際法

原則就意味著承擔(dān)了保護(hù)人權(quán)（既包括本國人權(quán)主體的人權(quán)，也包括非

本國人權(quán)主體的人權(quán)）的國際義務(wù)；二是有關(guān)人權(quán)保護(hù)的國際機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)

起調(diào)查、監(jiān)督人權(quán)問題及其解決情況的職責(zé)。在尊重國家主權(quán)的基礎(chǔ)上

實(shí)行人權(quán)的國際法保護(hù)是必要的。

4．法律程序的特征。

答：法律程序指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時(shí)間和空

間上的步驟和方式，是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的合法方式和必要條件。其

基本特征有：

（1）法律程序是針對特定行為而作出要求的。

如針對立法行為、司法行為、行政行為、訴訟行為、監(jiān)督行為而產(chǎn)生了

立法程序、司法程序、行政程序、訴訟程序、監(jiān)督程序等等。

（2）法律程序是以法定時(shí)間和法定空間方式作為基本要素的。

前者包括時(shí)序和時(shí)限，后者包括空間關(guān)系和行為方式?？臻g關(guān)系即行為

主體及其行為的確定性(如審判行為只能是法院所為)和相關(guān)性(如“一切

機(jī)關(guān)不得干預(yù)審判”表明各主體在空間上的相關(guān)性)。行為方式即法律行

為采取何種表現(xiàn)方式的問題，如審判行為的公開或秘密形式。

（3）法律程序具有明顯的形式性。

程序之于實(shí)體是形式與內(nèi)容的關(guān)系，法律的實(shí)體內(nèi)容是權(quán)利義務(wù)，權(quán)利

義務(wù)內(nèi)容決定法律程序形式。

（4）法律程序有明確的法律依據(jù)，即程序法規(guī)范。

在法律程序的規(guī)定下，任何機(jī)關(guān)和個人均不得違反，否則也要承擔(dān)相應(yīng)

的法律后果。

（5）法律程序是實(shí)體權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的合法方式或必要條件。

二、論述（每小題25分，共75分）

1．法律的功能及其局限性。

答：（1）法的作用

法的作用可以分為規(guī)范作用與社會作用。這是根據(jù)法在社會生活中發(fā)揮

作用的形式和內(nèi)容，對法的作用的分類。從法是一種社會規(guī)范看，法具

有規(guī)范作用，規(guī)范作用是法作用于社會的特殊形式；從法的本質(zhì)和目的

看，法又具有社會作用，社會作用是法規(guī)制和調(diào)整社會關(guān)系的目的。這

種對法的作用的劃分使法與其他社會現(xiàn)象相區(qū)別，突出了法律調(diào)整的特

點(diǎn)；同時(shí)，又明確了各個時(shí)期法律目的的差異。

①法的規(guī)范作用

法的規(guī)范作用可以分為指引、評價(jià)、教育、預(yù)測和強(qiáng)制五種。法的這五

種規(guī)范作用是法律必備的，任何社會的法律都具有。但是，在不同的社

會制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性質(zhì)和價(jià)值的不同，法的

規(guī)范作用的實(shí)現(xiàn)程