法經(jīng)濟(jì)學(xué)課件

法經(jīng)濟(jì)學(xué)概述

“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效益。……只要稍作反思，我們就會毫不驚奇地發(fā)現(xiàn)：在一個資源稀缺的世界里，浪費(fèi)是一種不道德的行為?！x者必須牢記：經(jīng)濟(jì)學(xué)后面還有正義。法律的經(jīng)濟(jì)分析的解釋力和改進(jìn)力都可能具有廣泛的限制。然而，經(jīng)濟(jì)學(xué)總是可以通過向社會表明為取得非經(jīng)濟(jì)的正義理想所應(yīng)作的讓步而闡明各種價值。對正義的要求絕不能獨(dú)立于這種要求所應(yīng)付出的代價?！?/p>

——理查德·A·波斯納(RichardA.Posner)第一節(jié)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論淵源和形成一、萌芽、孕育階段法律中的經(jīng)濟(jì)分析方法和經(jīng)濟(jì)學(xué)家對法律分析早期融合；18世紀(jì)的法與經(jīng)濟(jì)的融合亞當(dāng)·斯密，貝卡利亞，邊沁；20世紀(jì)20年代，美國制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的主要代表康芒斯。二、形成、普及階段經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的真正結(jié)合始于20世紀(jì)20年代末到30年代初推動力由美國著名法學(xué)家弗蘭克和盧埃林發(fā)起的法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動；由于1929年至1933年世界經(jīng)濟(jì)大危機(jī)的沖擊給許多國家的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家所帶來的思考：市場并非萬能，需要政府運(yùn)用“看得見的手”來干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，市場失靈需要進(jìn)行法律救濟(jì)。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的初步形成：20世紀(jì)60年代標(biāo)志：芝加哥大學(xué)法學(xué)院《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》雜志的創(chuàng)刊（1958年）；科斯1960年發(fā)表的論文《社會成本問題》法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)派的真正樹立標(biāo)志：波斯納在1973年出版的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，從法理學(xué)的高度，對法律的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說進(jìn)行了總結(jié)和概括，確立了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇和理論體系。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)是分析作為經(jīng)濟(jì)增長內(nèi)生變量的法律制度的變遷對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的重要影響，并在此基礎(chǔ)上堅(jiān)持效率、效益和公平、正義有機(jī)結(jié)合、交替循環(huán)上升的法律價值觀，結(jié)合本土具體的、動態(tài)的社會規(guī)范，主要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理和方法來研究法律規(guī)則和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、成本——收益，從而實(shí)現(xiàn)正義的三個基本成分——安全、自由、平等的合理平衡，以及正義和秩序有效協(xié)調(diào)的一門交叉性學(xué)科。第二節(jié)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念和研究對象一、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的稱謂和概念1.法經(jīng)濟(jì)學(xué)的稱謂法經(jīng)濟(jì)學(xué)(theEconomicsoftheLaw)法律的經(jīng)濟(jì)分析(EconomicAnalysisofLaw)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)(LawandEconomics)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)(JurisprudenceofEconomicAnalysis)法律一經(jīng)濟(jì)學(xué)(Law-Economics)法律的經(jīng)濟(jì)方法(EconomicApproachtoLaw)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)(LegalEconomics)經(jīng)濟(jì)法理學(xué)(EconomicJurisprudence)2.法經(jīng)濟(jì)學(xué)概念

法經(jīng)濟(jì)學(xué)是分析作為經(jīng)濟(jì)增長內(nèi)生變量的法律制度的變遷對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的重要影響，并在此基礎(chǔ)上堅(jiān)持公平、自主、效率有機(jī)結(jié)合、交替循環(huán)上升的法律價值觀，結(jié)合本土具體的、動態(tài)的社會規(guī)范，主要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理和方法來研究法律規(guī)則和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、成本——收益，從而真正實(shí)現(xiàn)正義的三個基本成分——安全、自由、平等的合理平衡，正義和秩序有效協(xié)調(diào)，風(fēng)險和收益相平衡的一門交叉性學(xué)科。

二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本內(nèi)涵和研究對象1.法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本內(nèi)涵法律制度是經(jīng)濟(jì)增長的內(nèi)生變量，法律制度變遷特別是有關(guān)產(chǎn)權(quán)的法律制度的變遷是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵。主張市場的主體在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中是符合公平與效率的自主、自愿權(quán)利本位的主體；法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析中遵循“理性人”假設(shè)；將法律過程看作是經(jīng)濟(jì)過程，波斯納將立法過程看作是交易過程。經(jīng)濟(jì)效益作為取舍法律制度和評判法律制度優(yōu)劣的重要標(biāo)準(zhǔn)；法律應(yīng)實(shí)現(xiàn)公平、自主和效率價值觀的有機(jī)結(jié)合和交替循環(huán)上升。2.法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究領(lǐng)域結(jié)合本土具體的、動態(tài)的社會規(guī)范包括：重視用經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理和研究方法對社會規(guī)范與法律制度的互動進(jìn)行分析；重視合作秩序的研究；社會規(guī)范是基于社會共同體的共同價值觀念，具有相當(dāng)程度的本土化特色。3.法經(jīng)濟(jì)學(xué)的公式宏觀基本公式民主（多數(shù)人的意志）×公平（法律科學(xué)）×風(fēng)險系數(shù)=效率微觀基本公式自主（自愿選擇）×公平（自由交易）×風(fēng)險系數(shù)=效率第三節(jié)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究框架

和研究意義一、研究框架圖1-1法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究框架法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論淵源、概念、研究對象價值觀公平、自主、效率實(shí)體法經(jīng)濟(jì)分析程序法經(jīng)濟(jì)分析法經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論、邏輯基礎(chǔ)、邏輯結(jié)構(gòu)、風(fēng)險平衡公式、六個基本定理法經(jīng)濟(jì)學(xué)與和諧社會方法論規(guī)范分析與實(shí)證分析二、研究意義（一）法經(jīng)濟(jì)學(xué)對法律理論研究的指導(dǎo)意義法經(jīng)濟(jì)學(xué)賦予法學(xué)以經(jīng)濟(jì)效率的內(nèi)涵法經(jīng)濟(jì)學(xué)為法學(xué)提供了經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論法經(jīng)濟(jì)學(xué)為法學(xué)提供了價值評判標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范分析方法將實(shí)證分析分析納入到法律分析的范疇內(nèi)，為法學(xué)提供了分析問題的量化手段制度成本的高低與資源配置效率的關(guān)系：（二）法經(jīng)濟(jì)學(xué)對我國法制改革實(shí)踐的指導(dǎo)意義第四節(jié)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法一、法律的規(guī)范性經(jīng)濟(jì)分析法律的規(guī)范性經(jīng)濟(jì)分析是指以微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的某些基本規(guī)范和基本理論對法律規(guī)則和法律制度進(jìn)行定性分析。二、法律的實(shí)證性經(jīng)濟(jì)分析實(shí)證性的經(jīng)濟(jì)分析是指以代數(shù)、平面幾何等經(jīng)濟(jì)學(xué)常用的方法，對法律進(jìn)行一種定量分析。與規(guī)范性經(jīng)濟(jì)分析方法相比較，實(shí)證性經(jīng)濟(jì)分析不需要有規(guī)范性的指導(dǎo)原則，它更注重的是將具體的法律規(guī)則通過經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法量化，使法律的經(jīng)濟(jì)分析更為精確化，更具有實(shí)用性和操作性。三、法律的博弈經(jīng)濟(jì)分析博弈論是一種動態(tài)下的行為決策研究。具體說，就是在人們之間的行為相互影響的條件下，應(yīng)該如何決策以及這種決策的效果問題。根據(jù)決策效果的好壞，博弈分為合作博弈與非合作博弈，二者的區(qū)別在于是否達(dá)成一個具有約束力的協(xié)議或規(guī)則。第一節(jié)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的價值觀一、法經(jīng)濟(jì)學(xué)價值觀構(gòu)建的理論前提法經(jīng)濟(jì)學(xué)的價值觀的構(gòu)建需要理論前提，那就是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的一個重要觀點(diǎn)，制度是經(jīng)濟(jì)增長的內(nèi)生性變量。法律制度是經(jīng)濟(jì)增長的內(nèi)生性變量。二、公平、自主和效率有機(jī)結(jié)合的價值觀法經(jīng)濟(jì)學(xué)突破了法律原有的單一的正義價值觀，強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)實(shí)現(xiàn)公平、自主和效率價值觀的有機(jī)結(jié)合和交替循環(huán)上升。法經(jīng)濟(jì)學(xué)既保障了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)背景下市場主體擁有的符合公平與效率的自主權(quán)利，又體現(xiàn)了法律的公平和正義，還改變了法學(xué)“就法論法”。法律的效率包括兩個方面：一是法律制度對社會發(fā)展的影響；二是法律制度本身的效率。三、善法和惡法的劃分善法：不僅要符合傳統(tǒng)意義上公平和正義的價值取向，而且要符合社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律，富有效率，能促進(jìn)和增加社會福利和公共利益。善法是遵循效益和公平二者兼顧的價值準(zhǔn)則。惡法是那些脫離社會實(shí)際，違背客觀規(guī)律，既不體現(xiàn)社會正義、公平，又損害社會福利，缺乏效率，甚至違背民意的法律。第二節(jié)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯基礎(chǔ)經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇的法經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究法律制度如何對經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生影響、提高經(jīng)濟(jì)效率、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序的科學(xué)，其目的是改革和完善經(jīng)濟(jì)制度。法學(xué)范疇的法經(jīng)濟(jì)學(xué)是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法作為工具分析制度，其目的是為改革和完善法律制度我們研究的是第一種！法經(jīng)濟(jì)學(xué)不等同于制度經(jīng)濟(jì)學(xué)法經(jīng)濟(jì)學(xué)對法律制度進(jìn)行分析關(guān)注的是立法，執(zhí)法和司法過程的成本效益分析和其對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的影響效應(yīng)。法經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是確定法律原則，而不單純是修正具體的法律條款。法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的本質(zhì)是法律制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“符合度”的問題；是法律規(guī)制對經(jīng)濟(jì)影響的分析。法的宗旨是“正義、公平、秩序”，而法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的宗旨則是在堅(jiān)持“正義、公平、秩序”的前提下來注重效率和效益。人的有限理性公平、正義、秩序效率效益最大化推動社會進(jìn)步、促進(jìn)和諧社會的發(fā)展法的有限正義圖2-1法經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯基礎(chǔ)模型1

X=α+βR

X表示經(jīng)濟(jì)效率

α表示法律完備性程度數(shù)

β表示經(jīng)濟(jì)效率與法律成本比率

R表示法律對經(jīng)濟(jì)促進(jìn)作用的程度模型2

Y=θ+rX

Y新法律的經(jīng)濟(jì)效率

θ法律的約束能力

r法律與社會的和諧適應(yīng)系數(shù)圖2-2經(jīng)濟(jì)效率與法律公平放大模型第三節(jié)法經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯結(jié)構(gòu)一、因缺失而契合1.法學(xué)的缺失2.經(jīng)濟(jì)學(xué)的缺失要求一種新興的學(xué)科理論來彌補(bǔ)法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的不足，同時把二者相契合。3.法與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉?zhèn)鹘y(tǒng)4.科技發(fā)明凸顯產(chǎn)權(quán)難題二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯結(jié)構(gòu)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯結(jié)構(gòu)是研究法經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)理路徑。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)在規(guī)律及本質(zhì)特征上探究其邏輯結(jié)構(gòu)，主要由以下三部分組成：一是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯基礎(chǔ)。二是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)科發(fā)展邏輯結(jié)構(gòu)。三是法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析范式的邏輯結(jié)構(gòu)。

諸學(xué)一體法學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)法經(jīng)濟(jì)學(xué)公平自主效率社會學(xué)范式交易成本理論放大的效率科學(xué)的公平邏輯基礎(chǔ)自愿的民主形而上學(xué)范式理性選擇理論構(gòu)造范式談判、博弈理論法經(jīng)濟(jì)學(xué)推動社會進(jìn)步、促進(jìn)和諧社會的發(fā)展公平、正義、秩序效率效益最大化法的有限正義人的有限理性（法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析范式結(jié)構(gòu)）第四節(jié)風(fēng)險利益平衡公式一、風(fēng)險利益平衡的應(yīng)用1.創(chuàng)新的風(fēng)險收益文獻(xiàn)回顧2.風(fēng)險及其分類技術(shù)風(fēng)險：技術(shù)風(fēng)險是由于技術(shù)可行性、技術(shù)先進(jìn)性、中試、生產(chǎn)等的不確定性而帶來的風(fēng)險。高技術(shù)高新中的技術(shù)風(fēng)險表現(xiàn)：技術(shù)可行性風(fēng)險技術(shù)先進(jìn)性風(fēng)險中試風(fēng)險生產(chǎn)風(fēng)險市場風(fēng)險：市場風(fēng)險是指由于市場大小和范圍的不確定性，顧客需求的不確定性，新產(chǎn)品競爭優(yōu)勢的不確定性，市場接受的時間、產(chǎn)品壽命及市場開發(fā)的不確定性等而導(dǎo)致的風(fēng)險。高技術(shù)高新中的技術(shù)風(fēng)險表現(xiàn)：市場需求風(fēng)險市場競爭風(fēng)險市場進(jìn)入時機(jī)和擴(kuò)散風(fēng)險組織管理風(fēng)險決策風(fēng)險能力風(fēng)險人才風(fēng)險財(cái)務(wù)風(fēng)險信息管理風(fēng)險組織結(jié)構(gòu)風(fēng)險外部環(huán)境風(fēng)險政治與法律環(huán)境風(fēng)險經(jīng)濟(jì)環(huán)境風(fēng)險社會文化與環(huán)境風(fēng)險技術(shù)環(huán)境風(fēng)險3.風(fēng)險收益的平衡分析創(chuàng)新風(fēng)險和收益的對稱性技術(shù)創(chuàng)新風(fēng)險和收益的權(quán)衡考慮雙方博弈

“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們的本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)生活關(guān)系，這種物質(zhì)生活關(guān)系的總和，黑格爾按照18世紀(jì)的英國人和法國人的先例，稱之為‘市民社會’，而對市民社會的解剖應(yīng)該到政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中去尋求。”

——馬克思第一節(jié)法律與經(jīng)濟(jì)的基本關(guān)系一、法律的含義馬克思認(rèn)為，作為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的“經(jīng)濟(jì)”幾乎包括了一切經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，不僅指生產(chǎn)關(guān)系的總和，還包括生產(chǎn)的物質(zhì)技術(shù)基礎(chǔ)和勞動過程，即生產(chǎn)力。它不僅反映人們在生產(chǎn)、交換和分配等方面的全部關(guān)系，同時也反映人和自然的關(guān)系。不僅包括我們通常所說的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也包括技術(shù)裝備、地理基礎(chǔ)、以往經(jīng)濟(jì)的殘余，外部環(huán)境等因素。

二、經(jīng)濟(jì)的含義三、法律和經(jīng)濟(jì)的辯證關(guān)系經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定法律1845年巨著《德意志意識形態(tài)》的出版，標(biāo)志著馬克思唯物主義法律觀的基本成熟。在1848年的《共產(chǎn)黨宣言》中，第一次鮮明而系統(tǒng)地闡明了馬克思主義歷史唯物的法律觀，科學(xué)地闡明了馬克思主義歷史唯物主義的法律觀。法律上層建筑變化發(fā)展的根本動因是生產(chǎn)力發(fā)展所推動，生產(chǎn)力的變化引起經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)或生產(chǎn)關(guān)系的變化，而經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)或生產(chǎn)關(guān)系的變化又引起建立于其上的法律等上層建筑的變化。法律對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反作用法律對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)起引導(dǎo)、促進(jìn)和保障作用；法律對與其相矛盾、舊的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)加以改造或摧毀。第二節(jié)當(dāng)時工廠法的個案研究馬克思認(rèn)為工廠立法的經(jīng)濟(jì)根源在于資本主義關(guān)系本身馬克思特別剖析了工廠立法的經(jīng)濟(jì)根源分析工廠法產(chǎn)生的必然性第三節(jié)馬克思主義法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論

階級分析的方法從階級和階級斗爭的角度對法律進(jìn)行分析研究的方法，這種方法不但是馬克思主義法學(xué)的創(chuàng)造，而且是馬克思主義法學(xué)的主要特征。

經(jīng)濟(jì)的研究方法經(jīng)濟(jì)分析方法就是運(yùn)用社會物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件來解釋法律發(fā)展的基本規(guī)律，生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成的生產(chǎn)方式的矛盾運(yùn)動是解釋、理解法律發(fā)展規(guī)律的一把鑰匙，對法律現(xiàn)象的研究必須到社會的物質(zhì)生活、物質(zhì)利益關(guān)系中去尋找經(jīng)濟(jì)根源，這也是歷史唯物主義的基本方法。實(shí)證研究的方法從實(shí)踐的角度以實(shí)驗(yàn)的方法來對法律進(jìn)行的研究。實(shí)證研究的特點(diǎn)，不是僅僅從法律規(guī)范的本身來考察一種法律規(guī)范是否符合"公平"、"正義"的原則，而是從社會民眾的法律評價來考察法律規(guī)范是否符合這些原則。這種方法其實(shí)就是法律社會學(xué)的研究方法，也有人將其稱為實(shí)驗(yàn)法學(xué)的方法。

“法律的生活并不是邏輯性的：它一直是經(jīng)驗(yàn)性的。在對約束人們行為的法律的各種影響中，時代的要求、流行的道德和政治理論、公共政策制度、公開的或潛意識中的，甚至法官與他們同事所具有的偏見，比邏輯演繹的成分要大得多?！?/p>

——奧利弗·文得爾·赫爾墨斯第一節(jié)法律市場理論一、法律的公共物品特性

生活在法律王國中的當(dāng)事人主體也必須是明確認(rèn)知自己的權(quán)利和義務(wù)、積極維護(hù)自身合法權(quán)益的“理性人”。法律面前一律平等原則等與“商品是天然的平等派”觀念如出一轍。法律就被看作是一種由國家提供而得到社會公眾普遍遵守的公共產(chǎn)品。純粹的公共產(chǎn)品是指這樣的產(chǎn)品，每個人對這種產(chǎn)品的消費(fèi)，都不會導(dǎo)致其他人對該產(chǎn)品消費(fèi)的減少。對于任何一個消費(fèi)者i來說，為了消費(fèi)而實(shí)際可支配的公共產(chǎn)品Xin+j的數(shù)量就是該公共產(chǎn)品總量Xn+j,即:Xn+j=Xin+j，這意味著公共產(chǎn)品在一組消費(fèi)者中是不可分割的。

從法律公共品公式中，可以歸納出法律制度在經(jīng)濟(jì)學(xué)視角中的如下五個特點(diǎn)：法律資源的稀缺性法律供給的壟斷性法律消費(fèi)的公開性與非競爭性法律生產(chǎn)者與消費(fèi)者效用函數(shù)的一致性法律的普遍適用性二、法律市場理論概念和特征

經(jīng)濟(jì)學(xué)中市場的定義市場是一種用以評價各種競爭性資源使用方法的有效機(jī)制。市場概念的核心是供求雙方的交換活動。廣義視角的法律市場法律市場是指有政治國家和市民社會分別作為法律產(chǎn)品的供求雙方，彼此交換法律權(quán)利、法律義務(wù)、法律權(quán)力、法律責(zé)任以及相關(guān)信息資源的集合。廣義法律市場分類根據(jù)法律市場中交易雙方的數(shù)量和法律價格的決定機(jī)制的不同分為：完全競爭市場完全壟斷市場壟斷競爭市場寡頭壟斷市場廣義法律市場分類根據(jù)法律產(chǎn)品消費(fèi)的公開程度與使用范圍的不同全國性法律市場準(zhǔn)全國性法律市場地方性法律市場廣義法律市場分類根據(jù)法律市場在交易對象上的專業(yè)特點(diǎn)法律人才市場法律制度市場狹義的法律市場主要指法律制度市場。

三、法律市場的結(jié)構(gòu)法律市場的法律供應(yīng)者（立法者、司法者和執(zhí)法者）的數(shù)量是有限的，因此法律市場不是完全競爭市場。法律市場的法律供給者不是唯一的，因此法律是市場不是完全壟斷市場。從市場產(chǎn)品多樣化和商品供應(yīng)者能影響價格角度看，法律市場頗有些壟斷競爭市場的特征。當(dāng)代中國法律就存在多種立法機(jī)構(gòu)提供了多種法律淵源，這些淵源又有各種不同的層次和范疇。諸多的法律供給者與法律消費(fèi)者相比，屬于市場的主導(dǎo)因素，在一定意義上決定著法律的供給價格。四、法律供求及其特征法律供給的主體是立法、執(zhí)法和司法部門活動是在給定的社會環(huán)境下，提供和適用以規(guī)范人們行為的法律規(guī)則。法律需求的主體則是進(jìn)行各種社會活動的人們，包括立法者、執(zhí)法者和司法者自身在內(nèi)，法律供給的特點(diǎn)法律供給者與需求者效用函數(shù)的近似一致性。具體法律供給者的效用函數(shù)的“內(nèi)在性”。法律供給的不確定性。法律供給的強(qiáng)制性與壟斷性。法律需求的特點(diǎn)法律需求的盈利性；法律需求的層次性；法律需求的不確定性。五、法律供求的均衡分析（一）法律供求的靜態(tài)均衡法律市場區(qū)別于其他市場的一個顯著特點(diǎn)，是法律市場的形成必須依賴媒介物，這個媒介就是法律行為。法律行為包括合法行為與違法行為0q1p1q0p0SS’’S’EE’圖4-1法律市場均行分析（二）法律市場的動態(tài)均衡OPSD

圖4-2法治國家的法律市場

PSQ

OD圖4-3動蕩時期的法律市場

OPQSD

圖4-4專制國家的法律市場第二節(jié)法律成本-收益理論

一、立法的成本與收益二、法律的執(zhí)行成本與收益第三節(jié)法律的交易費(fèi)用理論一、“交易費(fèi)用”的內(nèi)涵和外延

（一）交易費(fèi)用的定義

科斯：通過價格機(jī)制組織生產(chǎn)的，最明顯的成本，就是所有發(fā)現(xiàn)相對價格的成本。市場上發(fā)生的每一筆交易的談判和簽約的費(fèi)用。張五常：是一系列制度成本，包括信息成本、談判成本、擬定和實(shí)施契約的成本，界定和控制產(chǎn)權(quán)的成本、監(jiān)督管理的成本和制度結(jié)構(gòu)變化的成本等。阿羅：經(jīng)濟(jì)制度的運(yùn)行費(fèi)用。諾思：從社會分工角度入手，把社會經(jīng)濟(jì)活動分成執(zhí)行交易功能和物質(zhì)轉(zhuǎn)換功能兩種類型。

“抽象是科學(xué)研究所必需的，而經(jīng)濟(jì)學(xué)正是在追求科學(xué)化。盡管牛頓在自由落體定律中做出的物體是在真空中下落的基本假設(shè)是不真實(shí)的，但由于它極其準(zhǔn)確地預(yù)言了真實(shí)世界中各種不同物體落體的情況，使之仍不失為是一個很有價值的理論?！薄聿榈隆·波斯納第一節(jié)范式確立的理論基礎(chǔ)一、理性選擇1.核心層次的理性是純粹的形式理性，認(rèn)為人是其目的的理性最大化者，強(qiáng)調(diào)手段與目的之間一致性的最大化。2.預(yù)期效用理論認(rèn)為目的外生于決策過程，強(qiáng)調(diào)行為與目的的一致性。將決策者的效用作為了追求目標(biāo);行為的選擇將限定在能夠?qū)崿F(xiàn)效用最大化的行為上;引入了不確定性，要求決策者比較不同概率分布下不同可選方案之間的預(yù)期效用，選擇預(yù)期效用最大的決策方案來達(dá)到預(yù)定的目的;對效用函數(shù)的特征進(jìn)行了規(guī)定。要求效用函數(shù)：第一是完備性；第二是傳遞性；第三是偏好不依賴于選擇程序的無關(guān)性；第四是占優(yōu)性。3.自我利益最大化理論將決策者所追求的目標(biāo)限定在了決策者的自我利益上。

4.財(cái)富最大化理論：認(rèn)為行動選擇的唯一目標(biāo)就是最大化行為人的經(jīng)濟(jì)利益二、有限理性假設(shè)在法經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，人們對世界的理性認(rèn)識是有限的，歷史上法律由國家制定就是克服人的有限理性的產(chǎn)物。三、法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的核心理論基礎(chǔ)

——交易成本理論四、范式的內(nèi)涵、學(xué)術(shù)功能和構(gòu)成因素（一）、范式內(nèi)涵和構(gòu)成魏建認(rèn)為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范式包括三個：理性人假設(shè)是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的形而上學(xué)范式；科斯定理的交易成本理論是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的社會學(xué)范式；談判理論是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的構(gòu)造范式。（二）發(fā)經(jīng)濟(jì)學(xué)范式的提出1958年，迪萊克特作為第一任主編的“法和經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志”創(chuàng)刊，標(biāo)志著法經(jīng)濟(jì)學(xué)有了自己的理論陣地?？扑?、阿爾欽和耶魯大學(xué)的卡拉布雷賽：法律的經(jīng)濟(jì)分析被一般化；進(jìn)入了法律的核心領(lǐng)域。貝克爾對非市場行為的分析，起始于他1955年的博士論文《市場歧視》。其次是公共選擇學(xué)派的貢獻(xiàn)。公共選擇學(xué)派是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的個人主義方法論和理性選擇模型應(yīng)用于政治領(lǐng)域的成。Mackaay（1999）指出有三件事情標(biāo)志著法經(jīng)濟(jì)學(xué)的普及：一是1972年由波斯納任主編的“法律研究雜志”（JournalofLegalStudies）的創(chuàng)刊；二是1972年波斯納出版了具有強(qiáng)大影響力的專著兼教科書《法律的經(jīng)濟(jì)分析》；三是組織化，對法學(xué)教授、律師進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析培訓(xùn)。波斯納將新法經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要觀點(diǎn)歸納如下：一是法律行為人也是理性的最大化者；二是法律體系本身也是以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率為目標(biāo)的；三是經(jīng)濟(jì)分析有助于法律體系改革方案的設(shè)計(jì)。

（三）范式的學(xué)術(shù)功能一個學(xué)科的研究范式的重要性就在于它能夠從基本上提供一個對于該學(xué)科所要研究的問題的基本答案理性人假設(shè)是法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式的內(nèi)核，只有在這個內(nèi)核的限定下，才能對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)的分析。第二節(jié)法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式的基本內(nèi)容一、形而上學(xué)范式（一）科斯定理和談判理論都基本上堅(jiān)持了完全理性假設(shè)（二）在分析方法上科斯定理和談判理論都堅(jiān)持了理性選擇理論的分析方法（三）效率是科斯定理和談判理論所闡述和弘揚(yáng)的價值觀念（四）、科斯定理和談判理論對理性選擇理論的發(fā)展二、社會學(xué)范式（一）科斯定理的界定兩個具有普遍意義的命題：第一，“有效性命題”，即不管權(quán)利的初始安排如何，如果交易成本為零，資源配置的結(jié)果都是有效率的。第二，“無關(guān)性命題”，如果交易成本為零，資源的最終配置結(jié)果與權(quán)利不同的初始安排無關(guān)。（二）圍繞科斯定理的爭論第一，理論爭論；第二，談判環(huán)境；第三，談判當(dāng)事人。（三）《社會成本問題》中的法經(jīng)濟(jì)學(xué)思想第一，侵害的相互性；第二，當(dāng)事人之間交易的不是物質(zhì)實(shí)體，而是權(quán)利；第三，交易成本為零；第四，交易成本為正；第五，制度競爭；第六，法律制度的經(jīng)濟(jì)作用。（四）如何對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析交易成本方法是科斯所提供的分析方法。（五）不足之處（1）科斯所分析的都是具體的案例；（2）科斯所使用的交易成本概念是模糊的；（3）權(quán)利的交易問題。三、構(gòu)造范式談判理論是源于斯密的“看不見的手”理論，在合作博弈經(jīng)濟(jì)學(xué)中發(fā)展起來的一個關(guān)于當(dāng)事人如何達(dá)成合作協(xié)議的理論?！蔀榉ń?jīng)濟(jì)學(xué)的構(gòu)造范式。談判理論以傳統(tǒng)的價格理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為自愿合作可以使得一項(xiàng)資源從估價低的主體手中轉(zhuǎn)移到估價高的主體手中，從而提高資源的使用效率，優(yōu)化資源配置，同時也提高了合作雙方的福利水平。在零交易成本的前提下，出現(xiàn)何種結(jié)果取決于合作風(fēng)險值的大小和如何分配合作剩余。

合作的風(fēng)險值即是合作各方進(jìn)行合作的機(jī)會成本，也就是如果雙方不進(jìn)行合作所能夠得到的收益。在沒有替代競爭者的情況下，合作的風(fēng)險值就是各方的資源稟賦狀況在有替代者的情況下則是替代競爭者的出價合作剩余則是資源由于合作從對其評價低的地方流入到對其評價高的地方所產(chǎn)生的福利水平的增加。談判的過程可以分為三個階段：第一，確定風(fēng)險值；第二，預(yù)測合作剩余；第三，分配合作剩余。談判理論歸結(jié)為四個方面：第一，自愿合作是實(shí)現(xiàn)效率的最佳途徑；第二，但實(shí)際上存在著諸多阻礙自愿合作的因素；第三，須克服阻礙談判進(jìn)行的因素，恢復(fù)效率；第四，在恢復(fù)效率的途徑中，又以能夠促進(jìn)當(dāng)事人進(jìn)行自愿合作的安排為最佳。

“個人的最高義務(wù)即在安守其職責(zé)，作為國家的好公民?！?/p>

——霍布斯第一節(jié)斯密定理“亞當(dāng)?斯密一直被譽(yù)為西方社會最具影響力的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家之一，而他的正式地位卻是道德哲學(xué)家和法理學(xué)教師。”法理學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家的身份使得他既可以“帶著法律頭腦來分析經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，也可以帶著經(jīng)濟(jì)學(xué)頭腦來分析法律”。一、斯密作為經(jīng)濟(jì)學(xué)家的杰出貢獻(xiàn)——“斯密定理”市場容量限制勞動分工市場自發(fā)調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)情況下，實(shí)行分工能夠提高生產(chǎn)率的原因：一是勞動者的技能因業(yè)專而日進(jìn)二是能夠節(jié)約工作轉(zhuǎn)換中的勞動時間三是有利于機(jī)器的發(fā)明與采用分工取決于市場范圍大小二、斯密論經(jīng)濟(jì)因素對政治及法律制度演變的影響(一)斯密論公法——經(jīng)濟(jì)發(fā)展在政權(quán)性質(zhì)變遷過程中所起的作用首先，斯密考察了人類社會初期政權(quán)的產(chǎn)生及政權(quán)的最初形式。其次，斯密以希臘和古羅馬為例，對政權(quán)形式如何隨著手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展而變遷的狀況進(jìn)行了歷史分析。再次，對共和政體的解體以及君主政府的建立，斯密也作了解釋。（二）斯密論私法——經(jīng)濟(jì)在法律體制演變中的作用斯密把權(quán)力劃分為固有的與取得的兩種取得的權(quán)力劃分為物權(quán)與人權(quán)；物權(quán)是指財(cái)產(chǎn)權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)和獨(dú)占權(quán)；人權(quán)是指由于契約、準(zhǔn)契約或疏忽過失而產(chǎn)生的人權(quán)。斯密對經(jīng)濟(jì)因素在政權(quán)形式更替、法律制度演變過程中所起的決定性作用給與了充分的肯定。三、斯密論法律制度對社會經(jīng)濟(jì)體系的影響斯密認(rèn)為：用不著法律干涉，個人的利害關(guān)系與情欲，自然會引導(dǎo)人們把社會的資本，盡可能按照最適合于全社會利害關(guān)系的比例，分配到國內(nèi)一切用途。斯密又認(rèn)為，那中在“看不見的手”的指引下，以利己為目的的商業(yè)行為也會帶來一些害處，因此，國家和法律在斯密眼里又成為某種不可缺損的內(nèi)容。斯密主張法律應(yīng)該促進(jìn)而不是阻礙市場的自由競爭，應(yīng)該有助于而不是妨礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第二節(jié)馬克思定理一、馬克思法學(xué)思想的萌芽

——“法是私人利益的玩物”二、顛覆黑格爾理論大廈的嘗試

——市民社會決定法”三、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的產(chǎn)生

——馬克思定理的正式提出（一）馬克思經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)思想的發(fā)展過程（二）馬克思經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)定理的基本內(nèi)容法是一種上層建筑現(xiàn)象，它的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和根本性質(zhì)是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的；它既要反映經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的客觀要求，又要以自己特有的方式主動地、創(chuàng)造性地為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的建立、存在和發(fā)展提供形式，具有相對的獨(dú)立性。作為上層建筑的法與作為其得以形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之間的關(guān)系是密不可分的，有關(guān)法的起源、法的本質(zhì)、法的發(fā)展等問題的答案，都要到社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系中去尋找。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行。法律不僅是意志的表現(xiàn)，而且是統(tǒng)治階級的意志的表現(xiàn)，這種意志不是從天上掉下來的，它是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反映，是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系本身決定的。第三節(jié)霍布斯定理一、霍布斯論國家產(chǎn)生的起因國家是這樣一個人格，即它的意志通過若干人的協(xié)議被看成是他們大家的意志，它可以為共同的和平和防衛(wèi)而運(yùn)用他們的力量和資源。這樣在自然狀態(tài)下就形成了自然法，自然法不是人與人的協(xié)議，而是理性的指令。自然法的實(shí)踐對和平的維持是必不可少的，而安全對自然法的實(shí)踐又是必不可少的。安全在于多數(shù)人的認(rèn)同，這直接導(dǎo)致了人與人之間強(qiáng)有力的聯(lián)盟的出現(xiàn)，在這種聯(lián)盟中，所有人的權(quán)利都被轉(zhuǎn)移給一個人或議會，于是國家便產(chǎn)生了。二、國家的權(quán)能國家發(fā)源于多數(shù)人同意的權(quán)利，在每一個完整的國家(即公民無權(quán)任意用自己的力量去自衛(wèi)，或者說在國家中私人武裝的權(quán)利被剝奪了)，都存在著某種主權(quán)，這種權(quán)力比任何個人所能獲得的旨在保護(hù)自己的任何權(quán)力都要大，它是人所能賦予的最大權(quán)力。司法權(quán)、審判權(quán)、立法權(quán)都在掌握國家主權(quán)人的手里。法可分成神的法和人的法神的法可分為自然法與實(shí)定法。自然法又可分為個體的法和國家的法。人的法即民法可分為神圣的和世俗的。三、規(guī)范的霍布斯定理17世紀(jì)的《利維坦》中總結(jié)：規(guī)范的霍布斯定理（normativeHobbestheorem）指國家通過建立法律結(jié)構(gòu)，使私人協(xié)議難以達(dá)成所造成的損失最小。其核心是：由于人們普遍意識到如果大家彼此爭斗不已就會兩敗俱傷，而在保護(hù)財(cái)產(chǎn)上卻可能存在規(guī)模經(jīng)濟(jì)。第四節(jié)科斯定理一、科斯定理綜述科斯定理是關(guān)于產(chǎn)權(quán)安排、交易費(fèi)用、資源配置效率之間內(nèi)在聯(lián)系的理論，該定理的基本內(nèi)涵包含在科斯于1960年發(fā)表的《社會成本問題》一文中，但是“科斯定理”這一術(shù)語并非科斯本人而是斯蒂格勒在《價格理論》一書中首先使用的。

（一）科斯第一定理科斯第一定理也稱為實(shí)證的科斯定理(CoaseTheoremI)：若交易成本為零，無論權(quán)利如何界定，都可以通過市場交易達(dá)到最佳配置，而與法律規(guī)定無關(guān)。（二）科斯第二定理科斯第二定理也稱為規(guī)范的科斯定理（CoaseTheoremII）：在交易成本大于零的世界里，不同權(quán)利的初始界定，會帶來不同效率的資源配置。（三）科斯第三定理由于制度本身的生產(chǎn)不是無代價的，因此，生產(chǎn)什么制度，怎樣生產(chǎn)制度的選擇將導(dǎo)致不同的經(jīng)濟(jì)效率。二、經(jīng)濟(jì)學(xué)界對科斯定理的評述第五節(jié)波斯納定理一、波斯納法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的基本理念

——波斯納定理如果市場交易成本過高而抑制交易，那么，權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人。定理建立的三個假設(shè)條件：（1）行為人的行為是他們在特定法律條件下進(jìn)行成本——收益分析的結(jié)果，當(dāng)事人對一定權(quán)利的不同估價是其交易得以進(jìn)行的原動力；（2）法律制度在運(yùn)行中會給當(dāng)事人帶來收益和成本，故可用最大化、均衡和效率來評價法律行為；（3）財(cái)產(chǎn)權(quán)利界定清晰可以降低交易費(fèi)用。二、波斯納法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的基本方法波斯納認(rèn)為“新”法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗(yàn)主義方法全面運(yùn)用于法律制度的分析。波斯納將法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論分析歸結(jié)為規(guī)范分析和實(shí)證分析兩個方面。三、波斯納法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的范圍在普通法領(lǐng)域運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的靜態(tài)及動態(tài)分析方法對財(cái)產(chǎn)權(quán)分配的效率問題進(jìn)行了分析。在侵權(quán)法的研究中運(yùn)用利爾德·漢德法官的過失公式過失公式B＜PL時加害人才構(gòu)成過失，這就是最佳事故避免公式；P表示損失極率，L表示金額，B表示預(yù)防成本。在企業(yè)組織和金融市場的法律領(lǐng)域交易成本理論進(jìn)行了推廣，指出在組織生產(chǎn)的過程中，可以有兩種方法。一是契約（contract）方法；二是企業(yè)（firm）方法。在涉及法律程序問題時認(rèn)為訴訟判決的終極問題是“什么樣的資源配置才能使效率最大化”

在正常情況下，資源配置問題是由市場來決定的；在市場決定成本高于法律決定成本時，這一問題由法律制度來解決。第六節(jié)沃納定理美國加利福尼亞大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)家沃納（WernerZ.Hirsch）在其著作《法律與經(jīng)濟(jì)》（LawandEconomics）一書中運(yùn)用大量的法律案例和試驗(yàn)，從微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對部門法進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。沃納在其著作中詳細(xì)介紹了微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論、現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)計(jì)量學(xué)和統(tǒng)計(jì)分析技術(shù)在各種部門法的經(jīng)濟(jì)分析過程中的運(yùn)用。一、沃納對法經(jīng)濟(jì)學(xué)的貢獻(xiàn)沃納對法經(jīng)濟(jì)學(xué)的貢獻(xiàn)主要在于他在前人研究的基礎(chǔ)上進(jìn)一步拓展了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范圍，將法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析引入到租賃法、分區(qū)法、環(huán)境法以及歧視法等法律領(lǐng)域。

“我們必須重新設(shè)計(jì)我們的規(guī)則，調(diào)整我們對規(guī)則的思維方式，其最終目的是限制政府能夠造成的傷害，同時為政府的有益的活動留出空間”。

——詹姆斯·布坎南第一節(jié)憲政概述一、憲政的含義

憲政是constitutionalism的中文表述，也稱立憲主義、立憲政體、民主憲政。對憲政的界定有很多的角度，如以憲法對政府權(quán)限的約束的角度，從制度安排的角度，從立憲和行憲的角度，從民主政治的角度，以憲政蘊(yùn)含的法治要義角度，從限政、分權(quán)和人權(quán)的角度。二、憲政的主要特征1.憲法實(shí)施是建立憲政的基本途徑2.建立有限政府是憲政的基本精神3.樹立憲法的最高權(quán)威是憲法的集中表現(xiàn)4.民主、法治和人權(quán)是憲政的三要素三、憲政與憲法的關(guān)系（一）憲法的含義憲法的概念可以從三個方面加以理解：一是憲法在辭源學(xué)上的含義；二是在憲法學(xué)研究中，將憲法與法的含義進(jìn)行比較時如何來理解憲法的含義。這是從法學(xué)上使用的憲法概念；三是在具體的法律制度中，被稱為憲法的法律的含義，這是從法律形式上使用的憲法的概念。（二）憲政與憲法的關(guān)系憲政與憲法是互相聯(lián)系又有所區(qū)別的兩種政治與法律現(xiàn)象。1．憲法是憲政的前提，憲政則是憲法的生命，是動態(tài)的憲法；2．憲法的內(nèi)容直接決定憲政的內(nèi)容，立憲的目的（如保障公民基本人權(quán)）就是憲政的目的；3．憲法的有效實(shí)施是建立憲政的基本途徑，但并非有了憲法的實(shí)施就必然可以產(chǎn)生憲政；4．建立有限政府是憲政的基本精神，實(shí)行法治是憲政的基石，樹立憲法的最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)。第二節(jié)公共選擇理論

一、公共選擇理論簡介現(xiàn)代公共選擇理論是20世紀(jì)五六十年代由公共選擇學(xué)派形成和發(fā)展起來的西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論之一。它對經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要貢獻(xiàn)就在于它將政治和法律決策過程內(nèi)生化，使之成為社會福利函數(shù)中的一個自變量。公共選擇學(xué)派在政治理論上的一個特點(diǎn)是關(guān)注憲法問題。公共選擇學(xué)派對憲法價值的重視、對憲法克服政府缺陷的功能分析、對集體行動的研究具有較高的學(xué)術(shù)價值和一定的實(shí)際意義。公共選擇是一種集體決策的科學(xué)，是指運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來說明和研究非市場性決定的政治過程和社會問題的理論和方法。它是一門處在經(jīng)濟(jì)學(xué)與政治學(xué)、法學(xué)交叉領(lǐng)域的新學(xué)科。

公共選擇理論的形成和發(fā)展的歷史背景：1929－1933年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，各國紛紛加強(qiáng)了政府干預(yù)，由此造成了政府公共經(jīng)濟(jì)活動范圍的擴(kuò)大和公共收支規(guī)模的不斷增加，從而引出對政府公共經(jīng)濟(jì)活動應(yīng)如何行事，公共經(jīng)濟(jì)活動如何才能提高配置資源的效率以增進(jìn)公共福利、促進(jìn)社會公平等問題的思考；20世紀(jì)70年代西方國家出現(xiàn)滯脹，開始對“政府失敗”進(jìn)行探討，要把“用以調(diào)查市場經(jīng)濟(jì)之缺陷和過失的方法同樣應(yīng)用于國家和公共經(jīng)濟(jì)的一切部門。二、公共選擇理論的基本內(nèi)容

公共選擇理論所探討的基本問題是：一個政府機(jī)構(gòu)的代理人在某一事項(xiàng)上增加（或減少）投入所帶來的凈收益（或凈損失），與同樣投入在其他事項(xiàng)上所可能帶來的凈收益（或凈損失）相比，是多還是少。它內(nèi)容繁多，但核心是指導(dǎo)政府應(yīng)該做什么，怎樣才能達(dá)到民主。其中主要的是規(guī)則決定論和對官僚行為的分析。（一）規(guī)則決定論

規(guī)則決定論的基本主張是決策規(guī)則決定決策效果，決策規(guī)則重于決策效果。公共選擇理論認(rèn)為決策規(guī)則有很多種，但大致可以分為以下幾類：1.一致同意規(guī)則2.多數(shù)票制規(guī)則3.加權(quán)規(guī)則4.否決規(guī)則（二）官僚理論官僚是一種政治體制最基本和最重要的載體，其行為動機(jī)和行為方式直接決定著制度的運(yùn)作過程和運(yùn)作結(jié)果。公共選擇理論中的官僚指公共經(jīng)濟(jì)活動中的公共部門。官僚理論的結(jié)論：官僚不是機(jī)械的政策執(zhí)行者，他們也是理性的自我利益最大化者。第三節(jié)西方憲法的經(jīng)濟(jì)分析波斯納在其《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中指出憲法常被認(rèn)為與一種非標(biāo)準(zhǔn)的契約—社會契約有關(guān)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，憲法和契約之間的類比有其一定的合理性。憲法的基礎(chǔ)是契約，即建立在一致同意規(guī)則基礎(chǔ)上的資源協(xié)定。憲法的制定和修改是一項(xiàng)集體決策，通過個人以利益最大化為目標(biāo)對憲法規(guī)則進(jìn)行投票，達(dá)成一致同意后的憲法就是最有效率的憲法。第四節(jié)憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)“憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)”（constitutionaleconomics）是麥肯奇于1982年首先提出來,也被翻譯成“立憲經(jīng)濟(jì)學(xué)”、“憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)”。這里的“憲”或“憲政”，絕對不是單指政治學(xué)上明確定義的“憲政”。憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)是對憲法和憲政的經(jīng)濟(jì)后果進(jìn)行分析的經(jīng)濟(jì)學(xué)，側(cè)重對憲法層次的核心規(guī)則以及對制定憲法的規(guī)則的研究分析。憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)是以規(guī)則為其研究對象的，討論了集體決策的兩個階段：立憲階段和后立憲階段。

前者屬于制定規(guī)則的階段，涉及對規(guī)則的選擇；后者屬于規(guī)則制定之后的選擇，涉及規(guī)則下的選擇。

“無論是政治的立法或是市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”。

——馬克思第一節(jié)國家職能與行政成本一、行政與行政法概訴《英漢大辭典》中行政的英語表述為Administration，有“行政”、“執(zhí)行”、“管理”等含義?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對“行政”的釋義是：行使國家權(quán)力的（活動）；機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體等內(nèi)部的管理工作。有些西方學(xué)者把西方國家政府行政職能的這種大擴(kuò)張、大膨脹的趨勢稱為“行政國”現(xiàn)象。行政國的產(chǎn)生意味著政府行政職能的增加和行政權(quán)的擴(kuò)大，這包括兩個方面的含義：一是確立和保障了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必須的秩序；二是人民的自由和權(quán)利可能受到侵害的威脅增大。行政國的產(chǎn)生是行政法產(chǎn)生和發(fā)展的基本原則。行政法的產(chǎn)生和發(fā)展是法治國形成的基本條件。本書所指的行政法是指調(diào)整行政關(guān)系的，規(guī)范和控制行政權(quán)的法律規(guī)范系統(tǒng)。從行政法的實(shí)質(zhì)來看，行政法是控制和規(guī)范行政權(quán)的法。行政權(quán)是指憲法和行政組織法授予行政主體執(zhí)行國家法律、政策，管理國家內(nèi)政外交事務(wù)的國家權(quán)力。從行政法的內(nèi)容來，行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法。行政關(guān)系是指行政主體行使行政職能和接受行政法制監(jiān)督而與行政相對人、行政法制監(jiān)督主體發(fā)生的各種關(guān)系，以及行政主體內(nèi)部發(fā)生的各種關(guān)系。行政法的調(diào)整對象是行政關(guān)系，它決定了行政法的內(nèi)容。行政關(guān)系主要包括四類：第一類是行政管理關(guān)系；第二類是行政法制監(jiān)督關(guān)系；第三類是行政救濟(jì)關(guān)系；第四類是內(nèi)部行政關(guān)系。行政法主要包括三大類規(guī)范和制度：第一類為行政組織法的規(guī)范和制度；第二類為行政行為法的規(guī)范和制度；第三類為行政法監(jiān)督、行政責(zé)任、行政救濟(jì)法的規(guī)范和制度。二、國家職能與行政成本（一）國家職能國家職能包括對內(nèi)職能和對外職能，涉及到國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會公共服務(wù)、外交等各個方面，國家行政職能是國家職能的組成部分，行政法是控制和規(guī)范行政權(quán)的法律。是調(diào)整國家行政權(quán)力的行使和由此形成的行政關(guān)系的法律規(guī)范體系。行政權(quán)是國家行使行政職能的權(quán)利保障。（二）降低行政成本，提高政府行政效率1.行政成本的分類行政成本是政府行政活動對經(jīng)濟(jì)資源的消耗。按照行政法的立法實(shí)施過程，行政成本可以分為:立法成本執(zhí)法成本調(diào)整成本2.降低行政成本的意義與途徑（1）降低行政成本有利于提高政府行政效率。（2）降低行政成本有利于減輕人民的負(fù)擔(dān)。第二節(jié)西方行政法的經(jīng)濟(jì)分析

一、行政法中的公平和效益問題西方對行政法的經(jīng)濟(jì)分析最早大概可以追溯到中世紀(jì)，這個時期經(jīng)院哲學(xué)思想占著統(tǒng)治地位，經(jīng)濟(jì)學(xué)家莫利納利用價值、效用和就價格等經(jīng)濟(jì)學(xué)概念探討了公共政策等問題。二、美國政府對行政法經(jīng)濟(jì)分析的運(yùn)用

刑罰的目的，既不是要摧殘一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行，刑罰的目的僅僅在于，阻止罪犯再重新侵犯公民，并規(guī)戒其他人不要重蹈覆轍。

——

貝卡利亞第一節(jié)刑法的法定前提

一、刑法的概念及性質(zhì)刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，具體來說，就是掌握政權(quán)的階級和統(tǒng)治階級，為了本階級政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)自己的意志，規(guī)定哪些行為是犯罪,哪些行為應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，并給犯罪人以何種刑罰處罰的法律。一是犯罪；二是刑罰。廣義刑法是指一切規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總和。它不僅僅指具有統(tǒng)一體例的刑法典，還包括針對某一種或幾種犯罪特別規(guī)定的單行刑法以及非刑事法律中的刑事責(zé)任條款（又稱附屬刑法規(guī)定）。狹義刑法即指系統(tǒng)規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的刑法典。刑法還可以分為普通刑法和特別刑法：普通刑法是指具有普遍適用效力的刑法，刑法典是普通刑法，它原則上可以適用于任何人、時間、地點(diǎn)和犯罪。特別刑法則是指適用的特殊范圍，針對特定身份的人、特定時間、特定地域、特殊事項(xiàng)的刑法。刑法具有階級性質(zhì)和法律性質(zhì)刑法是統(tǒng)治階級根據(jù)自己的意志和利益制定的，體現(xiàn)了統(tǒng)治階級的意志和利益，是統(tǒng)治階級對被統(tǒng)治階級實(shí)行專政的工具。刑法作為法律體系的重要組成部分，與其他部門法，如經(jīng)濟(jì)法、民法相比較，有兩個顯著的特點(diǎn)：第一，刑罰所保護(hù)的社會關(guān)系的范圍更廣泛。第二，刑法的強(qiáng)制性最嚴(yán)厲。二、刑法的法定前提憲法是制定刑法的法定前提。首先，憲法是我國制定刑法的法律根據(jù)。其次，我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，是我國制定刑法的實(shí)踐根據(jù)。

第二節(jié)刑罰與犯罪的經(jīng)濟(jì)分析

一、刑法經(jīng)濟(jì)分析的意義

（一）對刑法的經(jīng)濟(jì)分析，發(fā)展和創(chuàng)新了傳統(tǒng)刑法學(xué)理論研究。（二）對刑法的經(jīng)濟(jì)分析把效率的新理念引入了刑事司法活動中。二、刑罰與犯罪的成本——效益分析（一）刑法的成本效益分析刑法的經(jīng)濟(jì)分析中的效益是追求刑法成本最小時所取得的最大的刑法效益,是通過對成本與收益的對比追求最佳效益。刑法效益主要表現(xiàn)為懲治和預(yù)防犯罪，而刑法效益的取得則依賴于刑法成本的投入。1.刑法的投入是一個動態(tài)的過程，是分階段的投入具體包括刑法立法成本和刑法執(zhí)法成本：刑法立法成本是指國家制定、修改、廢止刑法所支出的人力、物力、財(cái)力,它是為確定刑法所支出的成本。刑法執(zhí)法成本是指因追究罪犯的刑事責(zé)任而耗費(fèi)的人力、物力和財(cái)力,包括在刑事偵查、起訴、審判、執(zhí)行等環(huán)節(jié)上的各項(xiàng)費(fèi)用支出,它是刑法在實(shí)際運(yùn)用，發(fā)揮制裁作用，獲取經(jīng)濟(jì)、社會效益的過程中所必須投入的成本。2.刑法的效益主要體現(xiàn)在：（1）刑法的實(shí)施為其他社會效益的產(chǎn)生創(chuàng)造了良好的法制環(huán)境，提供了法律保障。（2）刑法的實(shí)質(zhì)性效益：懲罰犯罪、預(yù)防犯罪。

3.受刑法約束者效益分析ABA1A2A3B2B3B11p圖9-1埃奇沃思盒（二）刑罰與犯罪的成本——效益分析1.犯罪的概念及特征犯罪的概念1968年修訂的《意大利刑法典》第39條規(guī)定;1960年《蘇聯(lián)刑法典》規(guī)定;修訂后的我國《刑法》第13條規(guī)定。

犯罪這種行為有以下三個基本特征：（一）犯罪是危害社會的行為，具有一定的社會危害性，即行為對社會關(guān)系實(shí)際造成的損害或可能造成損害；（二）犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性，即違反刑法條件中所包含的刑法規(guī)范；（三）犯罪是應(yīng)受刑法處罰的行為，即具有應(yīng)受懲罰性。2.處罰力度與犯罪率的關(guān)系

3.刑罰與犯罪的成本——效益分析第三節(jié)提高犯罪成本，防止犯罪一、犯罪成本和犯罪率的關(guān)系單人犯罪概率可以簡單地表示為：f1Oi圖9-2單人犯罪概率全社會的犯罪概率可以表示為：OfOO1O4O3O2圖9-3全社會的犯罪概率人主觀上主動地有意識犯罪時，比較犯罪收益與犯罪成本：當(dāng)f－u<0，即犯罪成本低于收益時，犯罪率升高；當(dāng)f－u>0，即犯罪成本高于收益時，犯罪率降低。

f表示犯罪成本，

u表示犯罪收益。人是否主觀上非主動無意識犯罪時比較犯罪收益和犯罪成本：當(dāng)f－c<0時，即犯罪成本低于細(xì)心的成本，犯罪率升高；當(dāng)f－c>0時，即犯罪成本高于細(xì)心的成本，犯罪率降低。

c表示人細(xì)心行動的成本。二、犯罪成本的構(gòu)成要素1.實(shí)施成本2.時間機(jī)會成本3.懲罰成本三、提高犯罪成本、防止犯罪1.提高預(yù)備犯罪的信息交易成本2.提高實(shí)施犯罪的交易成本3.提高犯罪的懲罰成本第四節(jié)較少犯罪的探索

——教育救人

“民之為道也，有恒產(chǎn)者有恒心，無恒產(chǎn)者無恒心”。

——孟子第一節(jié)產(chǎn)權(quán)的法律概念一、產(chǎn)權(quán)的法律內(nèi)涵牛津法律大辭典：產(chǎn)權(quán)稱財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，是指存在于任何容體之中或之上的完全權(quán)利，它包括占有權(quán)、使用權(quán)、出借權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、用盡權(quán)、消費(fèi)權(quán)和其他與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利。阿爾欽：產(chǎn)權(quán)是授予個人某種權(quán)威的辦法，利用這種權(quán)威，可以從不被禁止的使用方法中，選擇任意一種對特定物品的使用方式。諾思：產(chǎn)權(quán)是個人對他們所擁有的勞動、物品和服務(wù)的占有權(quán)利；占有是法律規(guī)則、組織形式、實(shí)施及行為規(guī)范的函數(shù)。平狄克和魯賓費(fèi)爾德合著：產(chǎn)權(quán)定義為描述人們或廠商可以對他們的財(cái)產(chǎn)做什么的法律規(guī)則。菲呂博騰：產(chǎn)權(quán)不是指人與人之間的關(guān)系，而是指由物的存在及關(guān)于它們的使用所引起的人們之間相互認(rèn)可的行為關(guān)系。

二、關(guān)于產(chǎn)權(quán)概念的評述

第二節(jié)財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)一、財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)法財(cái)產(chǎn)是產(chǎn)權(quán)的客體，是與主體相分離或相對分離，能夠被人們所擁有、對人們有用的、稀缺的對象，是人們建立產(chǎn)權(quán)關(guān)系的客觀基礎(chǔ)。財(cái)產(chǎn)權(quán)（即產(chǎn)權(quán)）是人們對財(cái)產(chǎn)占有、使用、處置的權(quán)利，從另一方面看它也是一種自由。財(cái)產(chǎn)法是人類最早建立的法律之一。它是規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活，以保護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序的法律。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，一方面，人的物質(zhì)需要是無限的；而另一方面，能夠滿足人們需要的資源是有限的。財(cái)產(chǎn)法的兩個基本目標(biāo)：（1）界定有限的資源，保護(hù)產(chǎn)權(quán)，激勵人們?yōu)閿U(kuò)大物質(zhì)資料生產(chǎn)而努力。（2）在人們利用有限資源的合作與競爭中，調(diào)整人們之間的關(guān)系。二、財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)（一）物權(quán)的保護(hù)物權(quán)的保護(hù)是指通過法律規(guī)定的方法和程序保障物權(quán)人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對其財(cái)產(chǎn)享有直接支配、排他行使的一種權(quán)利制度。具體來說有：1.請求確認(rèn)權(quán)。2.請求排除妨礙。3.請求恢復(fù)原狀。4.請求返還原物。5.請求賠償損失。（二）債權(quán)的保護(hù)債權(quán)具有受法律保護(hù)的性質(zhì)，具體表現(xiàn)在三個方面：1．債權(quán)的請求。2．債權(quán)的執(zhí)行。3．債權(quán)的保持。第三節(jié)西方財(cái)產(chǎn)法的經(jīng)濟(jì)分析一、財(cái)產(chǎn)法的一般分析實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)法的效率和效益目標(biāo)，必須有明確的產(chǎn)權(quán)界定，建立排他性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，保證私有財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯，這樣就會產(chǎn)生一種激勵機(jī)制。財(cái)產(chǎn)法的確立，也就為資源的配置和財(cái)富的分配提供了一個法律的框架，使產(chǎn)權(quán)的界定有了法律保障，從而使人們在討價還價的談判過程中，減少了信息傳遞的費(fèi)用、監(jiān)督的費(fèi)用等，也有利于風(fēng)險和合作剩余的分配，從而使達(dá)成一致協(xié)議的障礙減到最小。財(cái)產(chǎn)法的確立，建立了排他性的產(chǎn)權(quán)，即排除他人對資源的利用和對所利用資源產(chǎn)生的收益的享用。財(cái)產(chǎn)權(quán)越專有，投入資源的刺激就越大，產(chǎn)權(quán)的激勵也就越高，從而產(chǎn)生了極大的將外部性內(nèi)部化的激勵。財(cái)產(chǎn)法的確立，使財(cái)產(chǎn)的自由轉(zhuǎn)讓有了法律依據(jù)，從而也就有利于財(cái)產(chǎn)從較低價值的用途轉(zhuǎn)移到較高價值的用途，使財(cái)產(chǎn)得到增值，并能提高全社會的產(chǎn)出。二、物權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析物權(quán)法有利于維護(hù)所有權(quán)成本的降低，或從事破壞所有權(quán)活動的成本的增加，明晰的所有權(quán)界定會促使所有人努力營作以獲取最大收益。按照產(chǎn)權(quán)效率原則，對物權(quán)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析有如下幾個方面：1.由國家制定法律予以確定物權(quán)，可以使稀缺資源得到合理配置。2.物權(quán)法是實(shí)現(xiàn)預(yù)期功能的基本法律。3.對物權(quán)法的交易成本和收益分析，是理解不同性質(zhì)的產(chǎn)權(quán)形式(國有、集體所有、私有)的關(guān)鍵。三、債權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析（一）信用保護(hù)的法律經(jīng)濟(jì)分析實(shí)現(xiàn)公平的競爭是市場經(jīng)濟(jì)體制的本質(zhì)要求，其外在的實(shí)現(xiàn)機(jī)制是法律，其內(nèi)在的約束機(jī)制是信用。信用活動中的違約實(shí)質(zhì)上是侵害對方權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為。

承諾產(chǎn)生的不僅僅是對我現(xiàn)在誠摯的信任，還有對我將來行為的信任。

——查爾斯·弗雷德第一節(jié)合同的經(jīng)濟(jì)理論一、合同的內(nèi)涵與價值合約也是當(dāng)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)重要的經(jīng)濟(jì)分析工具，合同的基礎(chǔ)是合意，合同就是對未來的交換締結(jié)的自由、自愿承諾性協(xié)議，因?yàn)樽栽附粨Q可以給彼此帶來更大的收益。合同的基本功能是阻止合同一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人采取機(jī)會主義行為，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動的最佳時機(jī)選擇，并使之不必要采取成本昂貴的自我保護(hù)措施。二、合同的經(jīng)濟(jì)理論淵源1.合同的產(chǎn)生經(jīng)典的經(jīng)濟(jì)理論假定這些主體間的交易活動在瞬間完成，交易活動是無摩擦的，因此，交易活動也就是無成本的，市場機(jī)制能夠自動地調(diào)節(jié)不同主體之間的行為關(guān)系，資源的合理配置可以通過價格機(jī)制自動地實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動中，交易不可能在瞬間完成，交易過程中的費(fèi)用是不可避免的。為了實(shí)現(xiàn)交易中的雙贏，交易各方需要達(dá)成一種契約（合同），約定違約的代價，使違約方必須為其違約行為向另一方付出賠償費(fèi)用，以保護(hù)當(dāng)事人的期待利益是可實(shí)現(xiàn)的，并以此抑制交易中損人利己的機(jī)會主義傾向。2.完備的合同完備的合同產(chǎn)生于完全市場競爭，是有效力的，應(yīng)該嚴(yán)格履行，完備合同是雙方作為有理性的個人決策的結(jié)果。完備合同不傷害合同當(dāng)事人以外的任何第三人。每個決策者擁有關(guān)于其選擇的性質(zhì)和結(jié)果的全部信息，存在著足夠的現(xiàn)實(shí)的和潛在的買主和賣主，進(jìn)行一筆交易的過程是沒有成本的。3.合同的違約及補(bǔ)救某些情況下，違約比履約更有效率。即有效率的違約:當(dāng)履約的成本超過各方所獲得的利益時，違約比履約更有效。不利影響：鼓勵這種有效率的違約可能導(dǎo)致交易規(guī)則的破壞和交易環(huán)境的惡化。第二節(jié)契約自由原則與合同法一、契約自由的演變和發(fā)展契約自由思想萌生于以平等和私法自治為核心的羅馬法。契約自由原則在第一部典型反映發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的資產(chǎn)階級民法典，即《法國民法典》中得到正式確立?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，契約是一種合意，依此合法，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付，作為或不作為債務(wù)。在各國立法中得到了普遍確認(rèn)。契約自由原則已成為近代西方契約法的核心和精髓。二、契約自由的內(nèi)涵契約自由，亦稱契約自治、意思自治，已經(jīng)成為世界各國合同法的基本原則。契約自由包括兩方面：契約意思自由；契約形式自由。契約自由的范圍應(yīng)包括訂立契約的自由，選擇對方當(dāng)事人的自由，決定契約內(nèi)容的自由，選擇契約形式的自由及解決糾紛方法的自由等幾個方面,其核心和實(shí)質(zhì)是由當(dāng)事人的意思決定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。契約自由原則的內(nèi)容主要包括：(1)締約意思的自由；(2)選擇締約相對人的自由；(3)決定契約內(nèi)容的自由；(4)決定合同方式的自由；(5)創(chuàng)設(shè)契約類型的自由；(6)變更和解除合同的自由；(7)選擇裁判方式的自由；(8)選擇適用法律的自由。

三、契約自由與合同法的關(guān)系契約自由是合同法的核心。但是在合同法的諸原則中，各原則的地位有所不同，無論公平原則還是誠信原則，都不能替代合同自由原則為合同法的最基本原則的地位。首先，合同自由原則是合同自身的法律屬性的要求和表現(xiàn)，從而是合同法的首要原則。其次,合同自由原則是解釋其他原則的基礎(chǔ)，誠信原則、公平原則等是以合同自由為前提的，沒有合同自由，也就無法解釋和說明誠信原則和公平原則。契約自由在合同法中的具體體現(xiàn)：1.締約自由；2.締約內(nèi)容自由；3.契約履行自由；4.合同解除效力；5.補(bǔ)救方式選擇自由；6.任意性內(nèi)容規(guī)定自由。第三節(jié)西方合同法的經(jīng)濟(jì)分析一、合同法的一般經(jīng)濟(jì)分析合同法關(guān)注于那些能以相對低的交易成本達(dá)成協(xié)議的人之間的相互關(guān)系，它的經(jīng)濟(jì)意義在于節(jié)省交易成本，尤倫、考特把交易成本分為搜尋成本、討價還價成本和執(zhí)行成本。合同法就是為稀缺資源的交換提供了法律保護(hù)，從而使交換在公正的基礎(chǔ)上促進(jìn)效率的提高。DEPSP0Q0圖11-1合同中的均衡價格的形成OQ合同法必須首先保護(hù)合同自由，合同自由反映了商品經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求，然后再通過合同的強(qiáng)制力手段阻止人們對合同的另一方當(dāng)事人采取欺詐、脅迫等機(jī)會主義行為，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動的最佳時空選擇，并使之不必要采取成本昂貴的自我保護(hù)措施。二、合同過程的經(jīng)濟(jì)分析（一）締約的經(jīng)濟(jì)分析（1）締約的準(zhǔn)備；（2）要約與承諾的時間效力；（3）格式條款的限制；（4）合同規(guī)范的選擇。

“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利?！?/p>

——孟德斯鳩第一節(jié)社會成本理論社會成本為題的提出：由英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家A·C·庇古（ArthurCecilPigou）于1920年在《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)》中首次提出的。羅納德·科斯在1960年發(fā)表了《社會成本問題》一文，引起當(dāng)時學(xué)術(shù)界很大的反響。社會成本理論（SocialCostTheory）是從外部性（externality）問題出發(fā)，通過進(jìn)一步界定當(dāng)事人雙方的權(quán)利界限，得到一種權(quán)利配置結(jié)構(gòu)。科斯的社會成本理論認(rèn)為：當(dāng)市場交易成本為零時，只要初始的權(quán)利分配界定明確，則資源配置便可通過市場交易而達(dá)到最優(yōu)，這也就是著名的科斯定理。社會成本理論還證明：法律應(yīng)該在權(quán)利界定上使社會成本最低化、社會資源配置達(dá)到最優(yōu)點(diǎn)。社會成本理論最后的結(jié)論是：任何一種權(quán)利的起始配置都可能會產(chǎn)生高效率資源配置，也都需要社會交易成本（市場或非市場的）從而影響收入分配，問題的關(guān)鍵則在于如何使法律能夠選擇一種成本較低的權(quán)利配置形式和實(shí)施程序。第二節(jié)侵權(quán)責(zé)任侵權(quán)（Tort）這一單詞來源于拉丁語“tortus”（扭曲的）一詞，侵權(quán)行為一般只有在發(fā)生損害時才追究責(zé)任。侵權(quán)法（有關(guān)意外事故的法律）是私法的最早組成部分之一。侵權(quán)法的目的在于實(shí)現(xiàn)社會正義，并通過填補(bǔ)損害和預(yù)防損害兩大功能來實(shí)現(xiàn)保障權(quán)利、尊重自由、維護(hù)秩序三大價值目標(biāo)。侵權(quán)行為是指民事法律關(guān)系中不同于違約的違法行為。侵權(quán)責(zé)任是指行為人不法行為侵害了他人物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)而產(chǎn)生的民事責(zé)任。侵權(quán)的責(zé)任問題大致可以分為兩類：一是嚴(yán)格責(zé)任原則；二是過錯責(zé)任原則。嚴(yán)格責(zé)任是指一種比沒有盡到合理的注意而應(yīng)負(fù)責(zé)的一般責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格的一種責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)不是絕對責(zé)任，它通常是一種由制定法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，如果應(yīng)該避免的傷害事件發(fā)生，則當(dāng)事人必須負(fù)責(zé)，而不論其盡到了怎樣的注意和采取了怎樣的預(yù)防措施。過錯責(zé)任原則是指侵權(quán)行為人在侵權(quán)行為中的責(zé)任與一定的法定標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)，侵權(quán)行為人的行為在參照法定標(biāo)準(zhǔn)時，侵權(quán)行為相對人可能負(fù)完全責(zé)任，可能只負(fù)部分責(zé)任，也可能不負(fù)責(zé)任。法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界己廣為接受的有關(guān)侵權(quán)行為法的規(guī)范性效率目標(biāo)，是卡拉布雷西提出來的，即:侵權(quán)責(zé)任原則的構(gòu)成應(yīng)該能使預(yù)防費(fèi)用、事故費(fèi)用（損失）和行政費(fèi)用減低到最低到限度。侵權(quán)行為的社會成本(socialcost，Sc為其縮寫)公式:

Sc=WX+P(X)A設(shè)W為單位預(yù)防成本，X為預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)或程度量，P(X)是侵權(quán)行為發(fā)生的概率，A是侵權(quán)所造成的潛在受害人的損失費(fèi)用，最佳的法定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)確定必須使得社會成本最小化，即

W=-P'(X)A侵權(quán)行為的賠償：補(bǔ)償性賠償；懲罰性賠償。第三節(jié)社會成本與侵權(quán)法

庇古指出，在甲為乙提供服務(wù)的過程中，附帶地也為其他人帶來了好處或是損害，這種服務(wù)得不到受益方的報(bào)酬，而受害方的利益也得不到補(bǔ)償。

——外部性的例子假如A工廠是一家印刷廠，處在河的上游，而此河流的產(chǎn)權(quán)在一開始并沒有界定清楚，因此A可以隨意往河中傾倒污水。在河的下游使居民區(qū)，以B為代表，此河的水使他們?nèi)粘Ｉ钏匦璧模獳的活動以一種直接的、不通過價格傳送的方式惡化了B的狀況，對B的健康造成很大的影響。從而，B向法院起訴A。庇古的解決方法：庇古認(rèn)為A應(yīng)內(nèi)在化這種成本。解決的方法是：A向B作出賠償，或由政府出面，向A課稅，這就是著名的庇古稅，即對污染者每單位產(chǎn)出征收的與污染者在有效的產(chǎn)出水平上所造成的邊際損害等值的稅?；蚶樟預(yù)禁止生產(chǎn)，以免繼續(xù)損害，這在當(dāng)時一度成為解決外部性的唯一合理的方法，即對產(chǎn)生的外部性征收庇古稅。

科斯的解決方法：給這條河設(shè)置一種產(chǎn)權(quán)。如果B擁有這條河的產(chǎn)權(quán)，他可以向A收取費(fèi)用，以反映由于A的污染損害了B的健康，從而使A在作出生產(chǎn)決策時考慮到這些收費(fèi)，則再也不會隨意排放污水。另一方面，如果A擁有這條河的產(chǎn)權(quán)，他就是對繼續(xù)生產(chǎn)污染河流還是像B出售飲用河水的許可證而收費(fèi)作出成本－收益分析，如果通過向B出售許可證的收益大于繼續(xù)生產(chǎn)的收益，那么A決定向B出售許可證，而B愿意為此支付的錢取決于河流被污染的程度。因此A就有了避免污染太多的動機(jī)，否則它就無法從B手中得到更多的錢。這樣就很好地解決了社會成本問題?？扑沟慕Y(jié)論：在交易成本為零時，無論產(chǎn)權(quán)界定給誰，都能通過雙方的協(xié)商使各自得到的效用最大化第四節(jié)漢德法則作為一個理性的人，總是希望以最小的成本來獲得最大的收益。在侵權(quán)法領(lǐng)域也是如此，人們總是希望以最小的預(yù)防成本來防止意外的損害。最小的成本并不是最合理的成本。侵權(quán)法的“謹(jǐn)慎義務(wù)”和“合理注意”原則，要求行為者以最合理的成本來預(yù)防，以保護(hù)受害者的利益。在美利堅(jiān)合眾國訴卡羅爾拖輪公司一案中，美國法官L·漢德提出了著名的漢德法則：即LP＞B時，被告才承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任。

L表示事故損失；

P表示事故發(fā)生的可能性；

B表示被告為預(yù)防事故可能采取措施的負(fù)擔(dān)。$BPLC注意的程度圖12-1漢德公式O考特和尤倫提出一組梯級推進(jìn)的公式，對“漢德公式”進(jìn)行了進(jìn)一步的發(fā)展。假設(shè)在某次侵權(quán)事故中，A是侵權(quán)行為人，即加害方，B是受害方。假定A和B都能作出預(yù)防以減少事故發(fā)生的概率和嚴(yán)重性的行為。設(shè)x為A所作的預(yù)防，Y為B所作的預(yù)防，x*和Y*分別為A和B所作預(yù)防措施的法定標(biāo)準(zhǔn)。則有如下幾種歸責(zé)的可能性:1.第一級公式—簡單的過錯原則

x<x*加害方負(fù)有責(zé)任

x≥x*加害方不負(fù)責(zé)任圖12-2簡單的過錯原則yy*xx*O2.第二級公式—共同過錯原則若x<x*且Y>Y*加害方負(fù)有責(zé)任若x≥x*或Y<Y*加害方不負(fù)責(zé)任y受害者的預(yù)防x*施害者的預(yù)防y*xO圖12-3共同的過錯原則3.第三級公式—相對過錯原則<x*且y>y*加害方完全負(fù)有責(zé)任

x≥x*且y<y*受害方完全負(fù)責(zé)

x<x*且y<y·根據(jù)過錯程度按比例分擔(dān)責(zé)任X（施害者的預(yù)防）Y（受害者的預(yù)防）y*x*Oxy均等過失斜率=（x-x*）/(y-y*)圖12-4相對的過錯原則（一）

“社會的目的在于盡可能地給它自己每個成員以必要的福利，保證每個成員能夠滿足自己真正的需要，而每個成員對社會應(yīng)盡的義務(wù)則是為大眾福利貢獻(xiàn)自己的全部能力，以報(bào)答自己所獲得的福利。”

——

皮佑第一節(jié)公司理論一、新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對于為什么出現(xiàn)或需要企業(yè)，斯密對于這一問題的解釋是由于有勞動分工，所以需要企業(yè)?？扑拐J(rèn)為：企業(yè)的出現(xiàn)一定是企業(yè)的交易費(fèi)用低于市場的交易費(fèi)用。

在市場中運(yùn)用價格機(jī)制需要成本，這種成本叫市場交易成本，即市場交易費(fèi)用。在企業(yè)內(nèi)部，企業(yè)家的行政協(xié)調(diào)需要組織費(fèi)用，這叫企業(yè)內(nèi)部管理交易費(fèi)用。科斯還認(rèn)為，當(dāng)其他條件相同時，企業(yè)面臨如下情況時將趨于成長和擴(kuò)張：第一，組織成本愈少，隨著被組織的交易的增多，成本上升得愈慢。第二，企業(yè)家犯錯誤的可能性愈小，隨著被組織的交易的增多失誤增加得愈少。第三，企業(yè)規(guī)模愈大，生產(chǎn)要素的供給價格下降得愈大。威廉姆森（1975，1979，1980）與科斯持相同的觀點(diǎn)，即認(rèn)為企業(yè)是用以節(jié)約交易費(fèi)用的一種交易模式。阿爾欽和德姆塞茨（1972）將重點(diǎn)從使用市場的交易費(fèi)用轉(zhuǎn)移到解釋公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)的激勵問題（監(jiān)督成本）上。二、企業(yè)的契約性質(zhì)詹森（JensenMichaelC）和麥克林（MecklinWeliamH.）是契約經(jīng)濟(jì)學(xué)代表人物之一。明確提出：契約關(guān)系是企業(yè)的本質(zhì)。張五常在《企業(yè)的契約性質(zhì)》一文中以計(jì)件工資契約為例，將科斯的企業(yè)觀與阿爾欽和德姆塞茨的企業(yè)觀綜合起來，不僅認(rèn)為企業(yè)存在的唯一原因是節(jié)約交易費(fèi)用（如科斯所言），而且認(rèn)為企業(yè)關(guān)系是一種市場關(guān)系（如阿爾欽和德姆塞茨所言），甚至是一種高級的市場關(guān)系——要素市場關(guān)系。

企業(yè)與市場的區(qū)別或替代在張五常那里變成了產(chǎn)品市場與要素市場的區(qū)別與替代。產(chǎn)品市場與要素市場在企業(yè)外部和內(nèi)部的分離的唯一原因就是為了節(jié)約交易費(fèi)用，從而避免了對要素投入進(jìn)行直接的高成本的計(jì)量考核。在私有產(chǎn)權(quán)的局限下，一個生產(chǎn)要素的主人可以選擇：第一，自己生產(chǎn)而把產(chǎn)品出售。第二，把生產(chǎn)要素壟斷權(quán)出售。第三，經(jīng)過合約的安排，把生產(chǎn)要素的某些使用權(quán)交給一個企業(yè)家或經(jīng)理，換?。ń疱X）收入。黃有光和楊小凱建立了一個關(guān)于企業(yè)的一般均衡的契約模式，將科斯與張五常的企業(yè)理論用一個數(shù)學(xué)模型精細(xì)化了。三、企業(yè)契約的特點(diǎn)（一）訂約自由訂約自由是市場經(jīng)濟(jì)的一個重要特征。（二）特殊關(guān)系型契約企業(yè)之間的契約是市場上兩個獨(dú)立實(shí)體之間實(shí)行買賣交易的契約，這是一種典型的契約關(guān)系。典型的契約的基本特征是平等與自由。

在組成企業(yè)后，資源之間的相互平等的關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在，企業(yè)內(nèi)的關(guān)系也就不能稱之為真正的典型的契約關(guān)系。企業(yè)內(nèi)契約的特征是“行政管理”、層級制、管制與控制。科斯（1937）把這種契約稱為“特種契約”。

(三)契約的不完全性完全的契約嚴(yán)格確定了當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定了滿意績效的組成部分和衡量標(biāo)準(zhǔn)，并對交易過程中可能產(chǎn)生的每一個意外事件和應(yīng)對方案都做了嚴(yán)格的界定。

完全契約建立在以下假設(shè)條件之上：第一，締約各方都是有理性的個人。第二，締約和履約的環(huán)境是完全競爭的市場。

不完全的契約是沒有完全描述一切可能發(fā)生的事件，并對權(quán)利、責(zé)任和應(yīng)對方案做出明確說明和解釋的契約。契約不完全的原因在于世界和未來事件的復(fù)雜性和不確定性與交易人的有限理性和機(jī)會主義行為的矛盾。一般認(rèn)為有三個因素制約了完備契約的制定：1.有限理性（boundedrationality）。2.績效的組成部分和衡量績效的標(biāo)準(zhǔn)是很難準(zhǔn)確界定的。3.不對稱的信息。第二節(jié)公司法的本質(zhì)一、作為公共品的本質(zhì)屬性公司的本質(zhì)是契約，而契約的訂立是在當(dāng)事人平等互利、自由的原則基礎(chǔ)上達(dá)成的合意協(xié)議。公司契約由政府或相關(guān)法律部門提供更能降低交易成本、提高效率。《公司法》的本質(zhì)是公共品。二、當(dāng)事人意思自治公司的本質(zhì)是契約，公司法無非是契約的具體條款形式而已。契約，又稱為合同、和約或協(xié)議，英文為contract（或compact，或covenant）。從字面上看，契約是指兩個或兩個以上的人之間達(dá)成的協(xié)議?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中普遍使用的契約概念，它不僅包括具有法律強(qiáng)制力的協(xié)議，而且還包括不具有法律強(qiáng)制力的默認(rèn)和承諾，它是交易當(dāng)事人為取得預(yù)期收益而共同確立的各種權(quán)利關(guān)系，契約關(guān)系就是所有市場交易關(guān)系。契約的基本性質(zhì)就是它所體現(xiàn)的人與人之間的平等、互利和自由的交易關(guān)系。簽訂契約的內(nèi)在的基本原則——當(dāng)事人之間訂立契約是在地位平等的狀態(tài)下進(jìn)行。契約的平等性主要體現(xiàn)為契約各方中誰也沒有權(quán)利凌駕于對方之上，以超經(jīng)濟(jì)的力量（如軍事的、政治的、宗法的及其他類承認(rèn)的強(qiáng)力）強(qiáng)迫他人簽約，或逃避履約的責(zé)任。契約的自由性，就