《國際私法的歷史》

第三章國際私法的歷史各國學(xué)者一般將國際私法的歷史分為四個階段：1、13世紀以前為國際私法的萌芽；2、13-18世紀為法那么區(qū)別說時代；3、19世紀至20年紀上半葉為近代國際私法；4、第二次世界大戰(zhàn)以后為當代國際私法。.重點掌握：國際私法的歷史開展中有代表性的理論及其提出者、理論的具體內(nèi)容。重點、難點：法律關(guān)系本座說、既得權(quán)說.第一節(jié)國際私法的萌芽一、羅馬法時代的“萬民法〞二、種族法時代的“極端屬人主義〞三、屬地法時代的“極端屬地主義〞.1．羅馬法〔Romanlaw〕是指自羅馬奴隸制國家形成〔公元前7至公元前5世紀間〕至拜占廷〔東羅馬〕皇帝查士丁尼〔527-565在位〕一千余年中羅馬的奴隸制法。它是“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律〞，對后世資本主義法有重大影響。.2．萬民法與市民法構(gòu)成羅馬法的淵源。開始，羅馬法只適用于享有市民權(quán)的羅馬市民，故稱為市民法。市民以外的外束人和被征服地區(qū)的居民，其相互間及其與羅馬市之間的法律關(guān)系，另由外事裁判官審理，形成一種與市民法不盡相同的法律，叫做萬民法。隨著羅馬幅員的擴大和社會經(jīng)濟的開展，卡拉卡拉皇帝于公元212年成認自由民中的非羅馬市民一律享有市民權(quán)，與羅馬市民同樣適用市民法，至216年，萬民法遂統(tǒng)一于市民法，從而宣告了羅馬法的統(tǒng)一。.第二節(jié)法那么區(qū)別說時代一、意大利的法那么區(qū)別說〔一〕歷史背景〔二〕代表人物：巴托魯斯主要觀點：主張從法那么本身的性質(zhì)入手，把所有的“法那么〞分為“物的法那么〞、“人的法那么〞和“混合法那么。.〔三〕巴托魯斯法那么區(qū)別說影響和評價

糾正了絕對屬地主義的弊端有利于對外貿(mào)易的開展，促進了處于萌芽狀態(tài)的資本主義因素的成長所創(chuàng)立的一些根本沖突標準，對后來國際私法的形成和開展產(chǎn)生了重大影響巴托魯斯完全借助于法那么的語法結(jié)構(gòu)來劃分“人法〞與“物法〞，是比較牽強,不科學(xué).二、法國的法那么區(qū)別一〕歷史條件〔二〕代表人物和主要觀點杜摩蘭：主張把法那么分為人法、物法和行為法只有在不依據(jù)雙方當事人的主自意思而直接取決于法律的強制性時，才有必要作這種劃分。竭力主張擴大“人法〞的適用范圍。特別重要的是，杜摩蘭在?巴黎習(xí)慣法評述?一書中，提出了“意思自治〞原那么。.他認為，在契約關(guān)系中，應(yīng)該適用當事人自主選擇的那一習(xí)慣法，即使當事人于契約中未作明示的選擇，法院應(yīng)推定其默示的意思，以確定應(yīng)當適用的法律，即根據(jù)整個案情的各種跡象來判斷雙方當事人意思之所在?！踩扯拍μm影響和評價杜摩蘭的“意思自治〞原那么，已開展成為國際社會普遍接受確實定契約準據(jù)法的首要原那么。

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法國的法那么區(qū)別說代表人物和主要觀點2達讓特萊竭力推崇屬地原那么達讓特萊的思想反映了當時封建勢力的要求，阻礙了國際私法的開展。

.三、荷蘭的法那么區(qū)別說〔國際禮讓說〕主要代表人物：胡伯胡伯三原那么：1．任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并且約束其臣民，但在境外無效；

2．凡居住在其境內(nèi)的人，包括常住的與臨時的，都可視為主權(quán)者的臣民；

3．每一國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益。

.〔三〕影響和評價國際禮讓說把國家主權(quán)思想引入法那么區(qū)別說，把適用外國法的問題放在國家關(guān)系和國家利益的根底上來考察，這是適用外國法理論的進步。.第三節(jié)近代國際私法一、德國學(xué)派

〔一〕歷史條件

〔二〕代表人物和主要觀點薩維尼〔Savigny〕是德國柏林大學(xué)教授，著名的國際私法學(xué)家從一種普遍主義的觀點出發(fā)，認為應(yīng)適用的法律，只應(yīng)是各該涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)有“本座〞所在地的法律。.他認為存在“相互交往的國家的國際法律共同體〞和普遍適用的各種沖突規(guī)那么,法律關(guān)系依其性質(zhì)總是與一定地域的法律相聯(lián)系。他把涉外關(guān)系分為“人〞、“物〞、“債〞、“行為〞、“程序〞等幾大類。三方面奉獻：〔1〕他在法那么區(qū)別說統(tǒng)治國際私法理論達數(shù)百年之后，在國際私法的方法論上實現(xiàn)了根本性變革；〔2〕在荷蘭國際禮讓說之后，它又在新的根底上回復(fù)到國際私法的普遍主義；〔3〕大大地推動了歐洲國際私法成文立法的開展。.后來的“法律關(guān)系重心說〞，“最密切聯(lián)系說〞都受到了“法律關(guān)系本座說〞的影響。

.二、意大利學(xué)派〔一〕歷史條件〔二〕代表人物和主要觀點孟西尼三個主要原那么：1．民族主義〔即國籍〕原那么。2．意思自治原那么3．公共秩序原那么〔三〕影響和評價孟西尼的學(xué)說反映了意大利資產(chǎn)階級統(tǒng)一國家和維護民族主權(quán)的愿望，以及保護居住于外國的本國移民的思想，因此，他的學(xué)說在19世紀的意大利占了統(tǒng)治地位。.三、英國學(xué)派〔一〕歷史條件〔二〕代表人物和主要觀點戴賽：牛津大學(xué)的法學(xué)教授：既得權(quán)說以自己的學(xué)說標志著國際私法的一個里程碑。他認為，凡依他國法律有效取得的任何權(quán)利，一般都應(yīng)為英國法院所成認與執(zhí)行，而非有效取得的權(quán)利，英國法院那么不應(yīng)成認與執(zhí)行；如成認與執(zhí)行這種依外國法合法取得的權(quán)利與英國成文法的規(guī)定、英國的公共政策和道德原那么，以及國家主權(quán)相抵觸，那么可作為例外，不予成認與執(zhí)行；判定某種既得權(quán)利的性質(zhì)，應(yīng)該依據(jù)產(chǎn)生此種權(quán)利的該外國的法律；堅持“意思自治〞原那么.四、美國學(xué)派〔一〕歷史條件〔二〕代表人物和主要觀點斯托雷〔Story〕：繼承了荷蘭學(xué)派的國際禮讓說，進一步開展了屬地主義路線把學(xué)說建立在分析美國各州州際沖突的豐富的判例根底之上，形成了獨特的判例分析法，對以后的國際私法理論產(chǎn)生很大影響。.〔三〕影響和評價斯托雷被譽為美國國際私法的奠基人，其著作?法律沖突法評論?仍為英美沖突法著作的經(jīng)典之一。.第四節(jié)當代國際私法〔概述〕一、英國和美國的主要新理論〔一〕庫克的“本地法說〞〔二〕卡弗斯的“優(yōu)先選擇原那么〞〔三〕柯里的“政府利益分析說〞〔四〕萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮〞〔五〕艾倫茨威格的“法院地法說〞〔六〕里斯的“最密切聯(lián)系說〞.二、歐洲大陸國家的主要新理論〔一〕巴迪福的“協(xié)調(diào)論〞〔二〕克格爾的“利益論〞〔三〕弗朗西斯卡基斯的“直接適用的法律〞.第四節(jié)當代國際私法〔詳述〕一、英國和美國的主要新理論〔一〕庫克的“本地法說〞：主張既不適用外國法，也不成認根據(jù)外國法產(chǎn)生的權(quán)利，一切按自己的法律，“不過使自己的法律與外國的法律十分相似或相同罷了〞。.〔二〕卡弗斯的“優(yōu)先選擇原那么〞：主張改變只作“管轄權(quán)選擇〞的傳統(tǒng)制度，代之以“規(guī)那么選擇〞或“結(jié)果選擇〞的方法。

〔三〕柯里的“政府利益分析說〞：解決法律沖突的最好方法，就是對“政府利益〞進行分析。把不同國家的法律沖突說成是不同國家的利益沖突.一、英國和美國的主要新理論〔四〕萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮〞：〔1〕結(jié)果的可預(yù)見性；〔2〕州際和國際秩序的維持；〔3〕司法任務(wù)的簡單化；〔4〕法院地政府利益的優(yōu)先；〔5〕適用較好的法律標準〔betterruleoflaw〕。

.一、英國和美國的主要新理論〔五〕艾倫茨威格的“法院地法說〞：〔六〕里斯的“最密切聯(lián)系說〞：.二、歐洲大陸國家的主要新理論

〔一〕巴迪福的“協(xié)調(diào)論〞：主張以系統(tǒng)考察各種法律為根底，采用經(jīng)驗的、實證的和比照的方法，進行國際協(xié)調(diào)?！捕晨烁駹柕摹袄嬲摠曋鲝堁芯繃依婧蛧H利益，將兩者結(jié)合考慮分析，確定法律適用。.〔三〕弗朗西斯卡基斯的“直接適用的法律〞：為更好維護國家利益和社會經(jīng)濟利益，國家制定一系列強制性法律，調(diào)整某些特殊法律關(guān)系。撇開傳統(tǒng)沖突標準的援引，直接適用于涉外民事法律關(guān)系。.三、蘇東國家的對外政策學(xué)派認為國際私法應(yīng)以和平共處和國際合作政策為根底。解決國際私法問題，必須從和平共處與和平合作出發(fā)，國際私法效勞于這種合作。.案例：

游客訴天鵝客運公司海上旅客運輸人身和財產(chǎn)損害賠償糾紛案

【問題】

1．本案原告起訴是否超過訴訟時效期間?

2．被告提出的5條抗辯理由是否能夠成立?

以下為【案情簡介】：.起火輪船圖片.某旅行社代理100名游客與天鵝客運公司簽訂旅客運輸合同。合同約定：承運人負責將該100名旅客從A港運送至B港，票價每人200元。除非乘客舉證承運人有過失，否那么承運人對任何情況下造成的乘客行李損害不負賠償責任；承運人對實際承運人運送期間發(fā)生的乘客人身和財產(chǎn)損害的行為不負責任；承運人因過失造成乘客人身傷亡的，每名旅客最高賠償責任限額不超過36666計算單位。1994年5月5日，游客登上天鵝客運公司所屬“天鵝〞號客輪，行至C港時，游客轉(zhuǎn)由天池客運公司所屬的“天池〞號客輪送達目的地B港?！疤斐亘曒喼型拘欣钆撈鸹?，行李付之一炬。火蔓延至客艙，致10名游客燒傷，隨身攜帶行李嚴重損壞，一名老年游客因驚嚇，心臟病突發(fā)死亡。1994年5月15日“天池〞輪到達B港。游客于5月16日將行李滅失和自帶行李受損的情況書面通知天鵝客運公司。1995年10月，游客提起訴訟，要求天鵝客運公司賠償傷10人、亡1人、行李全部滅失、自帶行李10件嚴重受損的損失。天鵝公司提出5條抗辯理由：第一，損失發(fā)生在實際承運人天池公司責任期間內(nèi)，運輸合同已約定承運人不對實際承運人運送期間造成的損失負責；第二，旅客沒有在下船當時發(fā)出行李毀損通知，應(yīng)視為已經(jīng)完整無損地收到行李；第三，游客死亡系由于心臟病突發(fā)造成的，承運人不負責任；第四，旅客運輸合同中已有約定，需乘客證明承運人有過失，否那么承運人不承擔任何行李賠償責任；第五，根據(jù)旅客運輸合同中的約定，10名游客的人身損害賠償總額不超過10×36666計算單位。.相關(guān)法條1．?海商法?第111條：海上旅客運輸?shù)倪\送期間，自旅客登船時起至旅客離船時止?？推逼眱r含接送費用的，運送期間并包括承運人經(jīng)水路將旅客從岸上接到船上和從船上送到岸上的時間，但是不包括旅客在港站內(nèi)、碼頭上或者在港口其他設(shè)施內(nèi)的時間。旅客的自帶行李，運送期間同前款規(guī)定。旅客自帶行李以外的其他行李，運送期間自旅客將行李交付承運人或者承運人的受雇人、代理人時起至承運人或者承運人的受雇人、代理人交還旅客時止。.2．?海商法?第114條：在本法第111條規(guī)定的旅客及其行李的運送期間，因承運人或者承運人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范圍內(nèi)的過失引起事故，造成旅客人身傷亡或者行李滅失、損壞的，承運人應(yīng)當負賠償責任。請求人對承運人或者承運人的受雇人、代理人的過失，應(yīng)當負舉證責任；但是，本條第3款和第4款規(guī)定的情形除外。.第3款：旅客的人身傷亡或者自帶行李的滅失、損壞，是由于船舶的漂浮、碰撞、擱淺、爆炸、火災(zāi)所引起或者是由于船舶的缺陷所引起的，承運人或者承運人的受雇人、代理人除非提出反證，應(yīng)當視為其有過失。第4款：旅客自帶行李以外的其他行李的滅失或者損壞，不管由于何種事故所引起，承運人或者承運人的受雇人、代理人除非提出反證，應(yīng)當視為其有過失。.3．?海商法?第117條：除本條第4款規(guī)定的情形外，承運人在每次海上旅客運輸中的賠償責任限額，依照以下規(guī)定執(zhí)行：(1)旅客人身傷亡的，每名旅客不超過46666計算單位；(2)旅客自帶行李滅失或者損壞的，每名旅客不超過833計算單位；(3)旅客車輛包括該車輛所載行李滅失或者損壞的，每一車輛不超過3333計算單位；.(4)本款笫(2)、(3)項以外的旅客其他行李滅失或者損壞的，每名旅客不超過l200計算單位。承運人和旅客可以約定，承運人對旅客車輛和旅客車輛以外的其他行李損失的免賠額。但是，對每一車輛損失的免賠額不得超過117計算單位，對每名旅客的車輛以外的其他行李損失的免賠額不得超過13計算單位。在計算每一車輛或者每名旅客的車輛以外的其他行李的損失賠償數(shù)額時，應(yīng)當扣除約定的承運人免賠額。承運人和旅客可以書面約定高于本條第1款規(guī)定的賠償責任限額。

中華人民共和國港口之間的海上旅客運輸，承運人的賠償責任限額，由國務(wù)院交通主管部門制定，報國務(wù)院批準后施行。.4．?海商法?第119條：行李發(fā)生明顯損壞的，旅客應(yīng)當依照以下規(guī)定向承運人或者承運人的受雇人、代理人提交書面通知：(1)自帶行李，應(yīng)當在旅客離船前或者離船時提交；(2)其他行李，應(yīng)當在行李交還前或者交還時提交。行李的損壞不明顯，旅客在離船時或者行李交還時難以發(fā)現(xiàn)的，以及行李發(fā)生滅失的，旅客應(yīng)當在離船或者行李交還或者應(yīng)當交還之日起15日內(nèi)，向承運人或者承運人的受雇人、代理人提交書面通知。旅客未依照本條第1～2款規(guī)定及時提交書面通知的，除非提出反證，視為已經(jīng)完整無損地收到行李。行李交還時，旅客已經(jīng)會同承運人對行李進行聯(lián)合檢查或者檢驗的，無需提交書面通知。.5．?海商法?第121條：承運人將旅客運送或者局部運送委托給實際承運人履行的，仍然應(yīng)當依照本章規(guī)定，對全程運送負責。實際承運人履行運送的，承運人應(yīng)當對實際承運人的行為或者實際承運人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范圍內(nèi)的行為負責。.6．?海商法?第123條：承運人與實際承運人均負有賠償責任的，應(yīng)當在此項責任限度內(nèi)負連帶責任。7．?海商法?第126條：海上旅客運輸合同中含有以下內(nèi)容之一的條款無效：(1)免除承運人對旅客應(yīng)當承擔的法定責任；(2)降低本章規(guī)定的承運人責任限額；(3)對本章規(guī)定的舉證責任作出相反的約定；(4)限制旅客提出賠償請求的權(quán)利。前款規(guī)定的合同條款的無效，不影響合同其他條款的效力。.8．?海商法?第211條：