第十五章和第十六章+法治的基本原理與社會(huì)基礎(chǔ)

第十五章法治的基本原理對(duì)應(yīng)教材第十五章“法治及其在中國(guó)的生成”

一、法治的概念

（一）法治的含義

亞里士多德認(rèn)為：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”?！玖挤?法律實(shí)施】

英國(guó)1215年《大憲章》被認(rèn)為是近代法治的萌芽?！洞髴椪隆罚骸叭魏巫杂扇耍缥唇?jīng)其同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國(guó)法判決，皆不得被逮捕，監(jiān)禁，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，剝奪法律保護(hù)權(quán)，流放，或加以任何其他損害”；【人類(lèi)歷史上第一部約束統(tǒng)治者的法律】【約翰王】【eg英國(guó)陪審團(tuán)】【我們說(shuō)的法治是現(xiàn)代法治不是亞里士多德的也不是法家的】

法治的核心內(nèi)涵是指政府依照既定的、公開(kāi)的普遍性法律行使權(quán)力與管理公共事務(wù)，政府權(quán)力受到法律制約，公民的自由和權(quán)利受到法律的保障?！痉ㄖ?lt;>法律】（不等于）【法治就是將則政府的權(quán)力關(guān)于籠子】（二）法治與相關(guān)概念的辨析1.法治（ruleoflaw）【法大于權(quán)】與依法而治（rulebylaw）【普通官員權(quán)力不如法總有權(quán)力大于法律】法律的地位不同法律的價(jià)值目標(biāo)不同商鞅（約公元前395年－公元前338年），先秦法家代表人物。【法家的法是加強(qiáng)君主的權(quán)力與今天的法律有根本不同】2.法治國(guó)家與法治社會(huì)這兩個(gè)概念涉及對(duì)法治對(duì)象的不同界定?！痉ㄖ螄?guó)家對(duì)象為國(guó)家權(quán)力納入法律范圍側(cè)重國(guó)家權(quán)力】【法治社會(huì)側(cè)重社會(huì)公民的行為新加坡是法治社會(huì)模式居然有肉刑】【根據(jù)法治的核心內(nèi)涵】

鞭打美國(guó)人的案件剛過(guò)去，新加坡在9月吊死了一個(gè)販毒的荷蘭

人。已經(jīng)廢除死刑的歐洲人議論紛紛。我并不特別同情這個(gè)荷蘭人--

他知法犯法，而且，新加坡沒(méi)有理由因?yàn)樗菤W洲人而對(duì)他法外開(kāi)恩

。但是，新加坡政府沒(méi)有傲慢的權(quán)利--至少，它沒(méi)有資格代表我這個(gè)

臺(tái)灣人，而我可是個(gè)道地的亞洲人。

我不贊成死刑。我不贊成將死刑犯五花大綁拍照。我不喜歡看到

丟紙屑的人被警察當(dāng)眾羞辱作為合法的懲罰。我不喜歡人家來(lái)規(guī)定我

能不能吃口香糖。我不愿意買(mǎi)不到想讀的外國(guó)雜志。我不愿意任何人

告訴我我能看什么書(shū)不能看什么書(shū)。我不能忍受一小撮人指定我怎么

想，怎么說(shuō)，怎么活，怎么做愛(ài)生幾個(gè)小孩。我不能忍受一小撮自以

為比我聰明的人告訴我我的文化價(jià)值是什么。給我再高的經(jīng)濟(jì)成長(zhǎng)，

再好的治安，再效率十足的政府，對(duì)不起，我也不愿意放棄我那一點(diǎn)

點(diǎn)個(gè)人自由與尊嚴(yán)。

——————摘自龍應(yīng)臺(tái)《還好我不是新加坡人》3.法治與法制【貌似很重要的樣子】

“法制”的三層含義：（1）靜態(tài)意義上的法律制度；（2）立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督的動(dòng)態(tài)過(guò)程；（3）依法辦事的原則。（其第三層含義已被法治概念吸收）

法治意味著把法律作為基本的生活準(zhǔn)則，法律具有崇高的權(quán)威。法治不僅強(qiáng)調(diào)有法可依，而且強(qiáng)調(diào)要制定良好的法律，亦即具有正義、效益和秩序價(jià)值的法律。4.法治與人治兩種人治論：賢人政治。中國(guó)傳統(tǒng)的人治論（人治=德治）西方傳統(tǒng)的人治論（人治=知識(shí)的統(tǒng)治）【子曰:“道之以政,齊之以刑,民免而無(wú)恥;道之以德,齊之以禮,有恥且格?！薄?/p>

柏拉圖（約前427年－前347年），古希臘偉大的哲學(xué)家，著有《理想國(guó)》、《法律篇》等。5.法治與德治德治指具有高尚品德的圣賢主要通過(guò)道德教化治理國(guó)家。德主刑輔。二、法治的基本原則（或要求）（一）實(shí)質(zhì)性原則法治的實(shí)質(zhì)性要原則是法律的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合一些價(jià)值準(zhǔn)則，法律應(yīng)當(dāng)成為“良法”。（二）形式性原則法治的形式性原則主要指為實(shí)行法治所必需的法律制度及其運(yùn)行的程序要件。1.明示性【公開(kāi)發(fā)行】

2.普遍性；【受眾是普通大眾】

3.可行性；【不強(qiáng)人所難】親親相隱不包庇

4.明確性；【不模棱兩可】

5.穩(wěn)定性；【一定時(shí)間內(nèi)不改變】【中國(guó)法律過(guò)于穩(wěn)定，內(nèi)容不是很適應(yīng)發(fā)展也不好】【與時(shí)代發(fā)展相適應(yīng)】

6.依法闡釋?zhuān)弧緩V義狹義立法法中多狹義】

7.內(nèi)在和諧；

8.不溯既往；【英美法法官造法？是不是對(duì)此的挑戰(zhàn)】

9.有法必依。

【（窩藏包庇罪查一下）】

【助教習(xí)題課】公權(quán)力公權(quán)利私權(quán)利公權(quán)力：國(guó)家機(jī)器公權(quán)利：公民與國(guó)家之間。如言論自由權(quán)私權(quán)利：公民與公民之間。？？？國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力受到侵害，可以直接行駛權(quán)力。（不對(duì)的）eg公權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)力劃分：人民政府受到非法沖撞，無(wú)權(quán)對(duì)非法沖撞者進(jìn)行制裁（行政區(qū)司法權(quán)）權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須借助國(guó)家機(jī)關(guān)（不對(duì)）沒(méi)受到干擾的時(shí)候關(guān)國(guó)家什么事情--全家買(mǎi)飯合同權(quán)利不關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)--如果過(guò)期了權(quán)利實(shí)現(xiàn)受到阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)介入強(qiáng)制力量eg私人之間權(quán)利的實(shí)現(xiàn)買(mǎi)賣(mài)合同一方付錢(qián)一方交貨but遺產(chǎn)權(quán)利？婚姻權(quán)利？第十六章法治的社會(huì)基礎(chǔ)【不作為考試范圍--】對(duì)應(yīng)教材第十六章“法律與社會(huì)”第一節(jié)法律運(yùn)行于社會(huì)中法律不是運(yùn)行于真空之中，而是運(yùn)行于一定的社會(huì)環(huán)境之中，受到多種社會(huì)因素的影響。馬克思：“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)當(dāng)以社會(huì)為基礎(chǔ)，法律應(yīng)該是社會(huì)共同的、由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行?！?/p>

影響法治的重要因素政治因素：民主還是專(zhuān)制？集權(quán)還是分權(quán)？經(jīng)濟(jì)因素：自然經(jīng)濟(jì)？計(jì)劃經(jīng)濟(jì)？市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)？文化因素：權(quán)利文化還是義務(wù)文化？社會(huì)結(jié)構(gòu)：金字塔還是紡錘形？熟人社會(huì)與陌生人社會(huì)第二節(jié)法治的政治基礎(chǔ)一、法治與民主什么是民主？民主v.專(zhuān)制在政治層面上，民主的核心是公民與政府之間的關(guān)系，基本意思是指建立在同意基礎(chǔ)之上的政治體制，基本原則可以概括為“民有”，即政權(quán)為人民所有；“民治”，即政權(quán)由人民或其代表治理；“民享”，即政權(quán)為人民謀福利?！懊裼小薄ⅰ懊裰巍?、“民享”也是判斷政體的民主性質(zhì)的基本標(biāo)準(zhǔn)。民主與法治的關(guān)系：（1）是否有民主，就有法治？民主政體一般有利于實(shí)行法治嗎？（2）是否有法治，就必定存在民主？沒(méi)有民主的法治經(jīng)常出現(xiàn)并可以維系長(zhǎng)久嗎？（3）民主愈充分，法治水平就愈高嗎？但是民主畢竟能夠?yàn)榉ㄖ翁峁┫鄬?duì)優(yōu)良的政體環(huán)境。首先，民主政體更有可能對(duì)權(quán)力實(shí)行制約，使權(quán)力服從于和服務(wù)于人民的目的。再次，民主政體更有可能承認(rèn)、尊重和保障民眾的利益，因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的政治命運(yùn)掌握在選民手中，如果他們不重視民眾的利益，就有可能被罷免或者在下一次選舉中落選。其次，民意立法機(jī)構(gòu)集中眾人的智慧有更多的可能提高立法的質(zhì)量。最后，一般情況下民主政體是有利于依法辦事的。命題1：在一般情況下，民主體制有利于實(shí)行法治，但不是民主程度愈高，法治水平就愈高。二、法治與權(quán)力結(jié)構(gòu)權(quán)力結(jié)構(gòu)指國(guó)家權(quán)力的分布、配置狀況以及不同權(quán)力之間的關(guān)系。分權(quán)v.集權(quán)法治與權(quán)力結(jié)構(gòu)的關(guān)系？（一）一般而言，分權(quán)還是集權(quán)，有利于實(shí)行法治？（二）分權(quán)愈細(xì)密，法治水平就愈高嗎？命題2：適當(dāng)?shù)姆謾?quán)有助于實(shí)行法治，但不是分權(quán)程度愈高，法治水平就愈高。第三節(jié)法治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)經(jīng)濟(jì)？這里主要指經(jīng)濟(jì)形態(tài)，即一定歷史時(shí)期的、與一定的生產(chǎn)力水平相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及其結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)。在自然經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，法律呈現(xiàn)什么樣的精神和特征？

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)之下，法律呈現(xiàn)出什么樣的精神和特征？在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)之下，法律會(huì)呈現(xiàn)出什么樣的精神和特征？第一，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)催生了龐大的法律體系和浩繁的法律規(guī)定，尤其是民商法和經(jīng)濟(jì)法在數(shù)量上較為發(fā)達(dá)。第二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)影響了法律的原則和精神，塑造了現(xiàn)代法律的平等、自由原則和權(quán)利保障精神。第三，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)影響了法律運(yùn)行的方式和原理，要求法律運(yùn)行穩(wěn)定、可靠、具有可預(yù)測(cè)性，推動(dòng)了近代法治的形成。第四，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅催生了私法體系，其規(guī)范、秩序和要求成了私法的基本內(nèi)容，而且對(duì)于憲法、行政法和刑法等公法部門(mén)也有深刻的影響?！咀钸m宜法治實(shí)施】命題3：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是與法治的實(shí)行比較相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)。第四節(jié)法治的文化基礎(chǔ)什么是文化？文化是指人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)生活中形成并世代相傳的一種特定的生活方式、心理習(xí)慣、價(jià)值觀念和行為模式。一、法治與人性論蘭德曼：人的每一個(gè)關(guān)于他自己的觀念都成了指導(dǎo)和塑造他的理想。中國(guó)古代推崇的治國(guó)方略是人治以及它的轉(zhuǎn)化形式“德治”和“禮治”，主張“德主刑輔”，不強(qiáng)調(diào)法律的作用。這是因?yàn)槭裁?？【性三品論】中?guó)古代一種主張人性分為三等的理論。西漢董仲舒把人性分為上、中、下三等。東漢王充也據(jù)稟氣的多少把人性分為善、中、惡三種，唐韓愈明確提出“性情三品”...性三品之說(shuō)受孔子“唯上智與下愚不移”的先驗(yàn)論影響。古代法家對(duì)于法律作用的強(qiáng)調(diào)以及有關(guān)“以法治國(guó)”的一些主張與他們所持的人性論有一定的聯(lián)系。近代法治所聯(lián)系的人性論思想更為復(fù)雜一些。第一，人性中既有向惡的趨向也有向善的趨向。第二，政府是一種“必要的惡”，權(quán)力會(huì)腐蝕人性。命題4：有關(guān)人性的雙重預(yù)設(shè)論比較有利于法治的實(shí)行。阿克頓：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”。鄧小平：“我們過(guò)去發(fā)生的各種錯(cuò)誤，固然與某些領(lǐng)導(dǎo)人的思想、作風(fēng)有關(guān)，但是組織制度、工作制度方面的問(wèn)題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無(wú)法任意橫行，制度不好可以使好人無(wú)法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗＜词瓜衩珴蓶|同志這樣偉大的人物，也受到一些不好的制度的嚴(yán)重影響，以至對(duì)黨和國(guó)家對(duì)他個(gè)人都造成了很大的不幸?！?/p>

二、法治與價(jià)值觀價(jià)值觀念是關(guān)于事物意義的認(rèn)識(shí)和態(tài)度，不同的人往往在權(quán)利與義務(wù)、獨(dú)立與服從、個(gè)體價(jià)值與共同體價(jià)值、對(duì)抗與和諧等問(wèn)題上持有不同的價(jià)值觀念。孔子曾說(shuō)：“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎”。命題5：較高水平的法治是與權(quán)利觀念、獨(dú)立精神、權(quán)力受制約的意識(shí)的普及相適應(yīng)的。第五節(jié)法治與社會(huì)結(jié)構(gòu)社會(huì)結(jié)構(gòu)是指社會(huì)的各部分成員之間以及部分與整體之間的相對(duì)穩(wěn)定、相互聯(lián)系的關(guān)系，主要包括縱向關(guān)系、橫向關(guān)系以及社會(huì)組織結(jié)構(gòu)等方面。社會(huì)結(jié)構(gòu)給予法律以深刻的影響。一、法治與社會(huì)縱向關(guān)系社會(huì)分層表示社會(huì)結(jié)構(gòu)中的縱向關(guān)系。依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，可以將社會(huì)成員劃分為高低不同的社會(huì)階層。劃分社會(huì)階層，一般以職業(yè)分類(lèi)為基礎(chǔ)，以組織資源、經(jīng)濟(jì)資源、文化資源的占有狀況為標(biāo)準(zhǔn)。組織資源是指社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，主要包括社會(huì)成員的交往范圍以及交往對(duì)象的社會(huì)地位和影響力。經(jīng)濟(jì)資源主要是指社會(huì)成員所擁有和支配的財(cái)富和收入，主要包括對(duì)生產(chǎn)資料的所有權(quán)、使用權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)。文化（技術(shù)）資源是指社會(huì)（通過(guò)證書(shū)或資格認(rèn)定）所認(rèn)可的知識(shí)和技能的擁有。各社會(huì)階層的高低等級(jí)排列，是依據(jù)其對(duì)三種資源的擁有量和其所擁有的資源的重要程度來(lái)決定的。對(duì)社會(huì)階層一個(gè)簡(jiǎn)單的劃分模型就是把社會(huì)成員劃分為五個(gè)階層：上層、中上層、中層、中下層、下層。不同的社會(huì)階層和等級(jí)占有不同數(shù)量的組織資源、經(jīng)濟(jì)資源和文化資源。中層以上的社會(huì)階層掌握著較多的社會(huì)資源，具有影響立法和法律實(shí)施的較強(qiáng)能力。中層以下的社會(huì)階層占據(jù)較少的社會(huì)資源，影響立法和法律實(shí)施的能力就弱一些。1.在立法方面，社會(huì)分層的影響主要體現(xiàn)為以下三種情形。第一，不同階層的人的權(quán)利和義務(wù)是不同的，他們的同一種違法犯罪行為所受的處罰也不同。這是一種明顯的不平等。第二，較高階層容易產(chǎn)生的違法犯罪行為受到的處罰較輕，較低階層容易產(chǎn)生的違法犯罪行為受到的處罰較重，而這種差別并不是根據(jù)違法犯罪行為的社會(huì)危害性，而是根據(jù)違法犯罪主體的社會(huì)地位。這是一種隱蔽的不平等。第三，看似中立的法律規(guī)定實(shí)際上有利于較高階社會(huì)層或不利于較低社會(huì)階層。2.在法律實(shí)施方面，社會(huì)分層也會(huì)產(chǎn)生一些影響。在不存在其他社會(huì)因素影響法律實(shí)施的情況下，法律的實(shí)施一般有利于較高社會(huì)階層，不利于較低社會(huì)階層。針對(duì)較高階層成員的立案、逮捕、控告、起訴、審判和嚴(yán)重處罰不易發(fā)生，針對(duì)較低階層成員的這些法律行為則比較容易發(fā)生。美國(guó)法律社會(huì)學(xué)家唐·布萊克：“案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)”的理論。下行的法律嚴(yán)于上行的法律。命題6：一個(gè)以社會(huì)中間層為主體的社會(huì)結(jié)構(gòu)是與法治的實(shí)行相適應(yīng)的。二、法治與社會(huì)橫向關(guān)系社會(huì)橫向關(guān)系是社會(huì)結(jié)構(gòu)的另一方面，包括人們的分工和組織功能的分化、親疏關(guān)系和社會(huì)聯(lián)結(jié)方式等因素。熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)。社會(huì)橫向關(guān)系對(duì)法律運(yùn)行的影響