法理1-9題答案初稿（背誦）

0、法律程序與非法律程序的不同

①本質(zhì)/作用不同：導(dǎo)出共識(shí)的技術(shù)裝置VS不需要導(dǎo)出結(jié)果

法官一定要給出一個(gè)答案，而這個(gè)答案可以用程序來(lái)證明，醫(yī)生可以坦誠(chéng)地說(shuō)，這個(gè)病

治不好，但法官不能拒絕審判，他必須給出答案，而這個(gè)答案他沒(méi)辦法形成共識(shí)，所以只能

由程序?qū)С?。正?dāng)程序的意義就在這里。就好比無(wú)法判斷結(jié)果是否正當(dāng)，采用抓閹的辦法。

我們承認(rèn)抓閹本身，那我們就接受抓閹的結(jié)果。抓閹的共識(shí)可以導(dǎo)致對(duì)抓閹結(jié)果的共識(shí)。

這和醫(yī)生看病這樣的非法律程序不一樣。法律程序是將法律和常識(shí)，轉(zhuǎn)化成一種約束力

的技術(shù)裝置。這種約束力是來(lái)自于常識(shí)和程序組裝導(dǎo)致的結(jié)果。這個(gè)結(jié)果是有約束力的。正

因?yàn)槲覀儫o(wú)法達(dá)成共識(shí)，所以我們需要這樣的約束力。

②被關(guān)注的條件不同：在結(jié)果出問(wèn)題時(shí)VS一直被關(guān)注

當(dāng)醫(yī)生的結(jié)果我們不接受的時(shí)候，我們會(huì)追溯這樣的程序。因此結(jié)果出問(wèn)題的時(shí)候，才

會(huì)去關(guān)注程序。但是法律不一樣，法律的結(jié)果無(wú)法達(dá)成共識(shí)，一定會(huì)有爭(zhēng)議。所以我們索性

去看程序有沒(méi)有問(wèn)題。所以法律程序本身不是規(guī)定人身的權(quán)利義務(wù)，而是用來(lái)聲明、證實(shí)強(qiáng)

制實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利義務(wù)的手段。實(shí)體法里面規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，通過(guò)程序?qū)С鰜?lái)。這就是法律程

序：是人們權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的手段，不直接規(guī)定權(quán)利義務(wù)，這樣一種技術(shù)裝置。

②形成方式：人為創(chuàng)造VS自然形成

司法程序是通過(guò)這種裝置，創(chuàng)設(shè)了一種人造的邏輯，用來(lái)解決爭(zhēng)議，或者通過(guò)通常的推

理無(wú)法解決的問(wèn)題時(shí)，國(guó)家人為創(chuàng)造程序邏輯。例如總統(tǒng)的選舉。而非法律程序有時(shí)是自然

形成的。如吃飯前的讓座。這樣的程序不產(chǎn)生法律上的約束力，只有心理上的約束力。因此，

法律程序是官方、人為創(chuàng)設(shè)的，而其他程序有可能是自然形成的。正如哈耶克所說(shuō)，自生自

發(fā)的程序。

⑷對(duì)應(yīng)的權(quán)利義務(wù)：法律上的權(quán)利義務(wù)VS道德和習(xí)俗上的權(quán)利義務(wù)

法律程序產(chǎn)生程序意義上的權(quán)利義務(wù)，而非法律程序會(huì)產(chǎn)生道德上和習(xí)俗上的權(quán)利，例

如吃飯讓座。盡管在結(jié)果上不影響（實(shí)體的權(quán)利義務(wù)），但當(dāng)事人會(huì)感受到尊嚴(yán)被損害或剝

奪。

1、程序與實(shí)體

用不同的程序處理同一的實(shí)體

用同一的程序處理不同的實(shí)體

(-)關(guān)聯(lián)

①程序與實(shí)體是看問(wèn)題的兩個(gè)角度。

②程序和實(shí)體并不完全是截然分開(kāi)的。

法律程序不確認(rèn)當(dāng)事人實(shí)體的權(quán)利義務(wù)，但程序本身可以看作當(dāng)事人具有的程序上的

權(quán)利和義務(wù)，而這樣的權(quán)利義務(wù)，可以轉(zhuǎn)換成實(shí)體的權(quán)利義務(wù)。例如，政府信息公開(kāi)是行

政程序，對(duì)應(yīng)的程序性權(quán)利是，公民要求政府公開(kāi)的權(quán)利，而這項(xiàng)權(quán)利可以轉(zhuǎn)換成實(shí)體權(quán)利

中的知情權(quán)。

③程序是實(shí)體內(nèi)容的物質(zhì)載體。

法律的生命在于程序，而程序承載著實(shí)體，是實(shí)體內(nèi)容的物質(zhì)載體。

⑷不存在純粹意義上的程序法與實(shí)體法。

程序法與實(shí)體法的劃分是學(xué)理劃分。一個(gè)法律中有很多程序性條款和實(shí)體性條款。即使

是程序法當(dāng)中也會(huì)有實(shí)體性條款。表明任何一部法律都不可能是純粹的實(shí)體法或程序法。

(二)區(qū)分：程序與實(shí)體兩者擁有相對(duì)的獨(dú)立性。

①程序和實(shí)體是有相對(duì)獨(dú)立的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

不能用評(píng)價(jià)實(shí)體的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)法官的行為。法官主要接受程序性評(píng)價(jià)，而不是主要接

受實(shí)體性評(píng)價(jià)。法律程序通過(guò)側(cè)重看程序而不是結(jié)果，其實(shí)就是將程序和實(shí)體做一種相對(duì)分

離的狀態(tài)，將程序從實(shí)體當(dāng)中擺脫出來(lái)。

②程序是評(píng)價(jià)法律程序所獲得的結(jié)果是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，而實(shí)體不是。

接受了一個(gè)程序，那么由這個(gè)程序所導(dǎo)致的結(jié)果就是可接受的。如果程序沒(méi)有出問(wèn)題，

僅從實(shí)體上判斷法官是錯(cuò)誤的，對(duì)法官很危險(xiǎn)。對(duì)于很難達(dá)到共識(shí)的東西，一定會(huì)轉(zhuǎn)化為對(duì)

程序的訴求，因?yàn)槌绦蛳鄬?duì)來(lái)說(shuō)是客觀的。法律程序是獲得有約束力的決定的過(guò)程，無(wú)論實(shí)

體本身是否是正確，我們只看程序有沒(méi)有問(wèn)題，如果沒(méi)有，那就是可接受的。司法判決的標(biāo)

準(zhǔn)不是正確和錯(cuò)誤，而是是否是可接受的，也就是看程序是不是正當(dāng)?shù)摹?/p>

③一定意義上講，程序比實(shí)體更重要。

程序?qū)嶋H上是對(duì)控制程序的人的約束。如法官,程序本身就是對(duì)法官的約束。沒(méi)有程序，

法官就一定是可以獨(dú)裁的。

2、程序與結(jié)果

是相對(duì)分離的關(guān)系。

(-)有時(shí)是相關(guān)的。從程序的工具價(jià)值講，程序作為工具，推動(dòng)結(jié)果的公平公正。

①在程序與結(jié)果之間建立了手段與目的的關(guān)系。

將程序作為某種目的的手段。如果是為了發(fā)現(xiàn)案件的真相，這樣設(shè)計(jì)的程序我們認(rèn)為就

是一種工具。如訴訟中的質(zhì)證程序，是為了發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。如果把法律程序看作是實(shí)現(xiàn)某種

法律結(jié)果的工具，程序用來(lái)服務(wù)于結(jié)果，如果結(jié)果是正當(dāng)?shù)?，那么認(rèn)為程序就是正當(dāng)?shù)?。這

樣一來(lái)，程序是服務(wù)于另一目標(biāo)，因此有人稱之為程序的外在價(jià)值。

②程序與結(jié)果之間形式與內(nèi)容的關(guān)系。在外在價(jià)值方面來(lái)看，二者建立了形式與內(nèi)容

的關(guān)系。程序是由結(jié)果主導(dǎo)而設(shè)計(jì)的，為了得到正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，設(shè)計(jì)了程序這樣的形式。

(-)有時(shí)是無(wú)關(guān)的。從程序本身的價(jià)值講，程序只關(guān)注當(dāng)事人的感受，關(guān)注當(dāng)事人的

權(quán)利是否受到侵犯。程序的內(nèi)在價(jià)值體現(xiàn)程序公正，而程序公正將結(jié)果的公正剝離開(kāi)來(lái),

將對(duì)結(jié)果公正的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)Τ绦蚬年P(guān)注。

①對(duì)于是否正義，通過(guò)程序評(píng)價(jià)更為簡(jiǎn)單，通過(guò)結(jié)果則較難。

人們關(guān)注程序是因?yàn)榻Y(jié)果的評(píng)價(jià)很難達(dá)成共識(shí)，此時(shí)結(jié)果的不確定性就轉(zhuǎn)化為對(duì)一個(gè)

確定性的程序的追求。人們對(duì)結(jié)果的在意轉(zhuǎn)化為對(duì)程序的在意，此時(shí)程序本身的價(jià)值就產(chǎn)生

了。本身的價(jià)值和結(jié)果的公正是沒(méi)有關(guān)系的，但是接受這個(gè)程序會(huì)避免結(jié)果的爭(zhēng)議。例如兩

小兒爭(zhēng)議，請(qǐng)舅舅解決，此時(shí)，舅舅的判斷并不一定就對(duì)，但是雙方接受了這樣的程序，對(duì)

于結(jié)果就事先有了預(yù)見(jiàn)，便于接受。

②程序本身的價(jià)值有時(shí)比結(jié)果的公正更為重要。

從心理學(xué)的角度講，人們希望被尊重，即使和最后的結(jié)果無(wú)關(guān)。例如，保障當(dāng)事人的訴

訟權(quán)利，是因?yàn)楣脑u(píng)價(jià)和心理有關(guān)。在程序中是否獲得尊重，和評(píng)價(jià)公正是聯(lián)系在一起

的，和是否真的是公正無(wú)關(guān)。這樣的價(jià)值不能從工具意義上去理解，它只是程序本身的價(jià)值。

典例：英美法上的正當(dāng)程序概念。程序多針對(duì)權(quán)力方，是對(duì)權(quán)力的約束；反過(guò)來(lái)，正當(dāng)

的法律程序便是對(duì)公民權(quán)利的保障，因此應(yīng)當(dāng)賦予公民程序權(quán)，在英國(guó)，將之認(rèn)為是自然的

權(quán)利，具有人權(quán)的性質(zhì)。

3、羅爾斯對(duì)法律程序的劃分

A、純粹的程序正義

對(duì)結(jié)果的正當(dāng)與否不做評(píng)價(jià)，只評(píng)價(jià)程序的正當(dāng)與否。

賭博程序的結(jié)果是否正當(dāng)，是沒(méi)有評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，只存在一個(gè)跟結(jié)果有關(guān)的程序的評(píng)價(jià)標(biāo)

準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是是否公平，也就是機(jī)會(huì)的公平。是和結(jié)果評(píng)價(jià)的正當(dāng)性無(wú)關(guān)的程序，它

只是對(duì)程序的正當(dāng)性評(píng)價(jià)。賭博的過(guò)程中，只需要看這個(gè)程序，即這個(gè)過(guò)程和規(guī)則是不是公

平。

世界上很難找到純粹的程序，但純粹的程序正義依然是有的。純粹的程序正義并不是和

結(jié)果沒(méi)有關(guān)系，完全擺脫結(jié)果看程序是有問(wèn)題的，二者之間的關(guān)系非常密切。

B、完善的程序正義

只要滿足了程序的要求，則結(jié)果一定是正當(dāng)?shù)摹?/p>

結(jié)果與程序息息相關(guān)，對(duì)程序的技術(shù)性要求相當(dāng)高，所謂結(jié)果正當(dāng)，標(biāo)準(zhǔn)就是大家都一

樣平均。例如，兩兄弟分蛋糕。很難去設(shè)計(jì)一個(gè)絕對(duì)完善的程序技術(shù)去得到想要的正義的

結(jié)果，如果這樣，那么就說(shuō)明世界上并沒(méi)有完善的程序正義。而且每個(gè)人切蛋糕的水平是不

一樣的。

C、非完善的程序正義

無(wú)論如何做到程序的正義性，都無(wú)法確保結(jié)果一定是正義的。

如：訴訟程序。無(wú)論如何設(shè)計(jì)和操作，都不可能保證它百分百是正義的，不可能避免冤

假錯(cuò)案。世界上很難找到絕對(duì)完美的程序正義，換句話說(shuō)，很多的程序正義都是非完善的程

序正義。只要法官按照程序辦案，結(jié)果即使不正當(dāng)，也不能追究他的責(zé)任，因?yàn)槌绦虮旧?/p>

沒(méi)有做到完善，而做不到完善的責(zé)任不在法官。

羅爾斯的劃分是有問(wèn)題的。完善和非完善存在邏輯問(wèn)題。

評(píng)價(jià)程序的正當(dāng)性：思考的出發(fā)點(diǎn)是不一樣的。

A、對(duì)于純粹的程序正義，只需要看程序本身是不是正當(dāng)。只要程序是正當(dāng)，那么結(jié)果

就必須接受；人們只關(guān)心過(guò)程；

B、對(duì)于完善的程序正義，需要同時(shí)關(guān)注程序和結(jié)果本身是否都滿足了正當(dāng)性。即，既

可以對(duì)結(jié)果做評(píng)價(jià)，又可以對(duì)程序做評(píng)價(jià)。人們關(guān)心結(jié)果，

C、對(duì)于不完善的程序正義，則介于前兩者之間，需要關(guān)注程序和結(jié)果，但側(cè)重關(guān)注程

序。例如訴訟程序，人們?cè)趯?duì)結(jié)果表示懷疑的時(shí)候，才會(huì)倒過(guò)來(lái)思考程序是否出了問(wèn)題；

4、公正價(jià)值與效率價(jià)值之間的關(guān)系

老師認(rèn)為：公正的價(jià)值是效率價(jià)值的價(jià)值。（后者從屬于前者）

效率是評(píng)價(jià)公正的指標(biāo)之一。效率的工具是實(shí)現(xiàn)公正的工具的工具，他們之間是目的和

手段的關(guān)系。一個(gè)效率是不是有價(jià)值，就在于是否是實(shí)現(xiàn)公正的工具。

理由：

①公正是比較性概念，是每個(gè)人在比較時(shí)追求利益最大化時(shí)的臨界點(diǎn)，是最理想的指

標(biāo)，是最能化解沖突的平衡點(diǎn)。

幸福在于相對(duì)欲望的滿足，而非絕對(duì)欲望，這種相對(duì)欲望源于比較，每個(gè)人在與別人比

較時(shí)，都希望自我利益最大化。

②公正應(yīng)當(dāng)是被評(píng)價(jià)時(shí)的出發(fā)點(diǎn)。

因?yàn)楣巧鐣?huì)的總的倫理目標(biāo)，效率是經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)生活只是人類生活的一部分，

這表明，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合人類生活的總的倫理目標(biāo)，而對(duì)事物的終極評(píng)價(jià)只能從倫

理目標(biāo)出發(fā)。這實(shí)際上是手段效率性與手段倫理性之間的關(guān)系。

⑶效率應(yīng)當(dāng)服務(wù)于公正。

效率本質(zhì)上是人與物的關(guān)系，而公正是人與人的關(guān)系。一個(gè)社會(huì)，人與物之間的關(guān)系

要服務(wù)于人與人之間的關(guān)系。

效率的評(píng)價(jià)涉及到評(píng)價(jià)主體與被評(píng)價(jià)對(duì)象（程序）之間的關(guān)系，本質(zhì)上是人與物之間的

關(guān)系。公正的問(wèn)題評(píng)價(jià)的是人與人之間的關(guān)系，始終是比較性正義。

④效率不能成為獨(dú)立的價(jià)值，它從屬于、依附于公正的價(jià)值。

訴訟程序的重要功能是消除沖突，因此需要將能消除沖突的公正價(jià)值置于首位。

效率的評(píng)價(jià)是有沖突的，因?yàn)槿魏涡实脑u(píng)價(jià)都離不開(kāi)評(píng)價(jià)主體的利益，一方的效率一

定是建立在另一方不效率的基礎(chǔ)之上。如果將效率替代公正置于首位，會(huì)導(dǎo)致程序控制主體

為了追求己方效率而將成本強(qiáng)加給對(duì)方。因此，關(guān)于效率的評(píng)價(jià)不具有產(chǎn)生共識(shí)，不可能消

除沖突。

而公正可以達(dá)成共識(shí)，消除沖突。訴訟程序重要的功能就是消除沖突。所以不能用效率

來(lái)替代公正，否則不能有效化解沖突。換句話說(shuō)，效率不能成為獨(dú)立的價(jià)值，它從屬于、依

附于公正的價(jià)值。

5、法律程序的工具性價(jià)值與程序本身的價(jià)值

法律程序有兩個(gè)價(jià)值，一個(gè)只看程序本身是不是正當(dāng)，即內(nèi)在價(jià)值；而為了追求一個(gè)結(jié)

果，程序是追求正當(dāng)結(jié)果的工具，如果能實(shí)現(xiàn)后面的結(jié)果，那么程序就是好的，此時(shí)對(duì)后面

的結(jié)果來(lái)說(shuō)，它只是一個(gè)工具，即外在價(jià)值。

①?zèng)Q策控制和過(guò)程控制

②程序工具主義和程序規(guī)范主義。

二者是有沖突的。

①程序的內(nèi)在價(jià)值是對(duì)程序外在價(jià)值的約束，防止外在價(jià)值過(guò)度工具化。

如親親相隱制度，通過(guò)程序使發(fā)現(xiàn)真相不至于傷害更重要的倫理價(jià)值。故，程序的內(nèi)在

價(jià)值更多體現(xiàn)程序公正，程序公正將結(jié)果的公正剝離開(kāi)來(lái)，將對(duì)結(jié)果公正的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)Τ绦?/p>

公正的關(guān)注，使得程序公正的重要性超越了實(shí)體的公正。

待完善

6、簡(jiǎn)要回答立法和行政、司法的關(guān)系？

立法表達(dá)國(guó)家意志，行政是通過(guò)具體執(zhí)法活動(dòng)實(shí)現(xiàn)國(guó)家意志，司法是維護(hù)國(guó)家意志。

①相對(duì)于行政權(quán)和司法權(quán)，立法權(quán)是最高權(quán)力；

②立法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于司法。立法機(jī)關(guān)對(duì)司法的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是抽象監(jiān)督，而不是個(gè)案監(jiān)督;

而司法只能適用立法機(jī)關(guān)制定的法律，而不能判定其效力；

③立法為行政權(quán)力提供依據(jù)，而行政機(jī)關(guān)執(zhí)法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持權(quán)力法定原則。

7、簡(jiǎn)述民主票決程序及其適用條件。

（-）民主的正當(dāng)性

民主即自己決定權(quán)，與他人無(wú)關(guān)的事由自己決定，他人、公權(quán)力不能干涉。

（1）功利主義論證

智力健全人應(yīng)為理性人，概率上講，對(duì)于自身利益最大化的判斷，好過(guò)其他人的判斷。

（2）道德論證

自己決定意味著自己責(zé)任，自己責(zé)任是道德哲學(xué)最基本的假定，自己責(zé)任的前提為意志

自由，這即是自律。

（3）人性上論證

人有民主的天性，否定民主無(wú)異于否定人作為人的存在。

民主即是自己做主，對(duì)其正當(dāng)性的判斷不應(yīng)從結(jié)果出發(fā)，而應(yīng)從人性出發(fā)。人有自我做

主的天性，自己的判斷無(wú)論結(jié)果如何，都體現(xiàn)了對(duì)人性的尊重，因此具有正當(dāng)性。他人的判

斷違反了人性，不具有妥當(dāng)性。

（二）民主票決方式的局限（反規(guī)范性的體現(xiàn)）

（1）規(guī)范需為事先制定的、效力指向未來(lái)的（羅爾斯"無(wú)知之幕但民主的票決可以

把效力指向過(guò)去，可能將行為人置于不利。

（2）規(guī)范追求適用上的普適性、平等性，確定性較高。民主票決會(huì)制造一種不確定性，

而這正是規(guī)則所要防范的。

（3）規(guī)范依據(jù)的是規(guī)范，票決依據(jù)的是多數(shù)人的意志，票決模式下，可能導(dǎo)致規(guī)范的

不能適用。

（三）適用條件（體現(xiàn)人權(quán)原則對(duì)民主原則的限制）

（1）對(duì)于政治類問(wèn)題，即涉及公共生活的問(wèn)題，可以適用;而對(duì)于非政治類，涉及到

私生活的問(wèn)題應(yīng)限制適用，因?yàn)樗饺祟I(lǐng)域要求自主；

（2）對(duì)于決策類問(wèn)題，可以適用，因?yàn)闆Q策類是意愿的表達(dá);而對(duì)于判斷類的問(wèn)題，

不能適用，因?yàn)榕袛囝愂菍?duì)事實(shí)真相的辨識(shí)，判斷類事務(wù)不能訴諸于民主票決。

（3）只能針對(duì)未來(lái)而適用，不能針對(duì)過(guò)去。“無(wú)知之幕”。

8、你認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前是否需要司法審查制度？

需要。理由：

①?gòu)膽椃ㄐ再|(zhì)來(lái)看：憲法從性質(zhì)上講仍是法律，具有法律的一般屬性。憲法的生命力

需要通過(guò)司法運(yùn)作體現(xiàn)出來(lái)。

即使憲法具有強(qiáng)烈的政治性，但此政治性一旦寫(xiě)入憲法就具有法律屬性。而法律是調(diào)節(jié)

社會(huì)關(guān)系的，檢臉?lè)墒欠裼行У奈ㄒ环椒ǎ褪强雌湓谡{(diào)節(jié)人與人之間關(guān)系上的作用。故

法律是否具有效力，關(guān)鍵看其實(shí)施中是否有效。憲法是法，并且是有用的法，在解決糾紛

中，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用。而且正是因?yàn)槠涫褂脙r(jià)值，人們才要?jiǎng)?chuàng)造憲法。

②從法律位階的角度來(lái)看：憲法是具有最高效力的法，是對(duì)其他法律進(jìn)行評(píng)價(jià)和控制

的法。需要通過(guò)審查，來(lái)保證憲法作為最高位階法的意志的單一性。

法官是否應(yīng)對(duì)憲法進(jìn)行審查，實(shí)際上是判斷該法律與憲法是否發(fā)生抵觸。由于憲法和法

律的制定機(jī)關(guān)不同，即民意基礎(chǔ)不同，所以很可能發(fā)生沖突。制憲權(quán)是原創(chuàng)權(quán)力，法律制定

權(quán)屬派生性權(quán)力。因此，法官在處理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)受到最高位階法，即憲法的約束。

③從司法特點(diǎn)看:司法權(quán)是解決糾紛的一種權(quán)力,意味著法官在依據(jù)憲法解釋法律時(shí)，

本身就是在進(jìn)行違憲審查。

法宣適用法律時(shí)需要依據(jù)憲法，對(duì)法律進(jìn)行解釋，這種解釋本身就是進(jìn)行違憲審查的一

種形式。因此，司法審查與憲法解釋的關(guān)系緊密。如果法官?zèng)]有審查權(quán)力，意味著法官不能

依據(jù)憲法進(jìn)行解釋，法官?zèng)]有解釋權(quán)意味著無(wú)法真正適用法律；同時(shí)，如果法官對(duì)不符合憲

法的法律不能排除適用，則等于知法犯法。

9、試分析公民為什么要守法?

為什么要守法，是一個(gè)道德問(wèn)題。

（一）神意說(shuō)