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0、法律程序與非法律程序的不同
①本質(zhì)/作用不同:導(dǎo)出共識(shí)的技術(shù)裝置VS不需要導(dǎo)出結(jié)果
法官一定要給出一個(gè)答案,而這個(gè)答案可以用程序來(lái)證明,醫(yī)生可以坦誠(chéng)地說(shuō),這個(gè)病
治不好,但法官不能拒絕審判,他必須給出答案,而這個(gè)答案他沒(méi)辦法形成共識(shí),所以只能
由程序?qū)С?。正?dāng)程序的意義就在這里。就好比無(wú)法判斷結(jié)果是否正當(dāng),采用抓閹的辦法。
我們承認(rèn)抓閹本身,那我們就接受抓閹的結(jié)果。抓閹的共識(shí)可以導(dǎo)致對(duì)抓閹結(jié)果的共識(shí)。
這和醫(yī)生看病這樣的非法律程序不一樣。法律程序是將法律和常識(shí),轉(zhuǎn)化成一種約束力
的技術(shù)裝置。這種約束力是來(lái)自于常識(shí)和程序組裝導(dǎo)致的結(jié)果。這個(gè)結(jié)果是有約束力的。正
因?yàn)槲覀儫o(wú)法達(dá)成共識(shí),所以我們需要這樣的約束力。
②被關(guān)注的條件不同:在結(jié)果出問(wèn)題時(shí)VS一直被關(guān)注
當(dāng)醫(yī)生的結(jié)果我們不接受的時(shí)候,我們會(huì)追溯這樣的程序。因此結(jié)果出問(wèn)題的時(shí)候,才
會(huì)去關(guān)注程序。但是法律不一樣,法律的結(jié)果無(wú)法達(dá)成共識(shí),一定會(huì)有爭(zhēng)議。所以我們索性
去看程序有沒(méi)有問(wèn)題。所以法律程序本身不是規(guī)定人身的權(quán)利義務(wù),而是用來(lái)聲明、證實(shí)強(qiáng)
制實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利義務(wù)的手段。實(shí)體法里面規(guī)定的權(quán)利義務(wù),通過(guò)程序?qū)С鰜?lái)。這就是法律程
序:是人們權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的手段,不直接規(guī)定權(quán)利義務(wù),這樣一種技術(shù)裝置。
②形成方式:人為創(chuàng)造VS自然形成
司法程序是通過(guò)這種裝置,創(chuàng)設(shè)了一種人造的邏輯,用來(lái)解決爭(zhēng)議,或者通過(guò)通常的推
理無(wú)法解決的問(wèn)題時(shí),國(guó)家人為創(chuàng)造程序邏輯。例如總統(tǒng)的選舉。而非法律程序有時(shí)是自然
形成的。如吃飯前的讓座。這樣的程序不產(chǎn)生法律上的約束力,只有心理上的約束力。因此,
法律程序是官方、人為創(chuàng)設(shè)的,而其他程序有可能是自然形成的。正如哈耶克所說(shuō),自生自
發(fā)的程序。
⑷對(duì)應(yīng)的權(quán)利義務(wù):法律上的權(quán)利義務(wù)VS道德和習(xí)俗上的權(quán)利義務(wù)
法律程序產(chǎn)生程序意義上的權(quán)利義務(wù),而非法律程序會(huì)產(chǎn)生道德上和習(xí)俗上的權(quán)利,例
如吃飯讓座。盡管在結(jié)果上不影響(實(shí)體的權(quán)利義務(wù)),但當(dāng)事人會(huì)感受到尊嚴(yán)被損害或剝
奪。
1、程序與實(shí)體
用不同的程序處理同一的實(shí)體
用同一的程序處理不同的實(shí)體
(-)關(guān)聯(lián)
①程序與實(shí)體是看問(wèn)題的兩個(gè)角度。
②程序和實(shí)體并不完全是截然分開(kāi)的。
法律程序不確認(rèn)當(dāng)事人實(shí)體的權(quán)利義務(wù),但程序本身可以看作當(dāng)事人具有的程序上的
權(quán)利和義務(wù),而這樣的權(quán)利義務(wù),可以轉(zhuǎn)換成實(shí)體的權(quán)利義務(wù)。例如,政府信息公開(kāi)是行
政程序,對(duì)應(yīng)的程序性權(quán)利是,公民要求政府公開(kāi)的權(quán)利,而這項(xiàng)權(quán)利可以轉(zhuǎn)換成實(shí)體權(quán)利
中的知情權(quán)。
③程序是實(shí)體內(nèi)容的物質(zhì)載體。
法律的生命在于程序,而程序承載著實(shí)體,是實(shí)體內(nèi)容的物質(zhì)載體。
⑷不存在純粹意義上的程序法與實(shí)體法。
程序法與實(shí)體法的劃分是學(xué)理劃分。一個(gè)法律中有很多程序性條款和實(shí)體性條款。即使
是程序法當(dāng)中也會(huì)有實(shí)體性條款。表明任何一部法律都不可能是純粹的實(shí)體法或程序法。
(二)區(qū)分:程序與實(shí)體兩者擁有相對(duì)的獨(dú)立性。
①程序和實(shí)體是有相對(duì)獨(dú)立的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
不能用評(píng)價(jià)實(shí)體的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)法官的行為。法官主要接受程序性評(píng)價(jià),而不是主要接
受實(shí)體性評(píng)價(jià)。法律程序通過(guò)側(cè)重看程序而不是結(jié)果,其實(shí)就是將程序和實(shí)體做一種相對(duì)分
離的狀態(tài),將程序從實(shí)體當(dāng)中擺脫出來(lái)。
②程序是評(píng)價(jià)法律程序所獲得的結(jié)果是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn),而實(shí)體不是。
接受了一個(gè)程序,那么由這個(gè)程序所導(dǎo)致的結(jié)果就是可接受的。如果程序沒(méi)有出問(wèn)題,
僅從實(shí)體上判斷法官是錯(cuò)誤的,對(duì)法官很危險(xiǎn)。對(duì)于很難達(dá)到共識(shí)的東西,一定會(huì)轉(zhuǎn)化為對(duì)
程序的訴求,因?yàn)槌绦蛳鄬?duì)來(lái)說(shuō)是客觀的。法律程序是獲得有約束力的決定的過(guò)程,無(wú)論實(shí)
體本身是否是正確,我們只看程序有沒(méi)有問(wèn)題,如果沒(méi)有,那就是可接受的。司法判決的標(biāo)
準(zhǔn)不是正確和錯(cuò)誤,而是是否是可接受的,也就是看程序是不是正當(dāng)?shù)摹?/p>
③一定意義上講,程序比實(shí)體更重要。
程序?qū)嶋H上是對(duì)控制程序的人的約束。如法官,程序本身就是對(duì)法官的約束。沒(méi)有程序,
法官就一定是可以獨(dú)裁的。
2、程序與結(jié)果
是相對(duì)分離的關(guān)系。
(-)有時(shí)是相關(guān)的。從程序的工具價(jià)值講,程序作為工具,推動(dòng)結(jié)果的公平公正。
①在程序與結(jié)果之間建立了手段與目的的關(guān)系。
將程序作為某種目的的手段。如果是為了發(fā)現(xiàn)案件的真相,這樣設(shè)計(jì)的程序我們認(rèn)為就
是一種工具。如訴訟中的質(zhì)證程序,是為了發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。如果把法律程序看作是實(shí)現(xiàn)某種
法律結(jié)果的工具,程序用來(lái)服務(wù)于結(jié)果,如果結(jié)果是正當(dāng)?shù)?,那么認(rèn)為程序就是正當(dāng)?shù)?。這
樣一來(lái),程序是服務(wù)于另一目標(biāo),因此有人稱之為程序的外在價(jià)值。
②程序與結(jié)果之間形式與內(nèi)容的關(guān)系。在外在價(jià)值方面來(lái)看,二者建立了形式與內(nèi)容
的關(guān)系。程序是由結(jié)果主導(dǎo)而設(shè)計(jì)的,為了得到正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果,設(shè)計(jì)了程序這樣的形式。
(-)有時(shí)是無(wú)關(guān)的。從程序本身的價(jià)值講,程序只關(guān)注當(dāng)事人的感受,關(guān)注當(dāng)事人的
權(quán)利是否受到侵犯。程序的內(nèi)在價(jià)值體現(xiàn)程序公正,而程序公正將結(jié)果的公正剝離開(kāi)來(lái),
將對(duì)結(jié)果公正的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)Τ绦蚬年P(guān)注。
①對(duì)于是否正義,通過(guò)程序評(píng)價(jià)更為簡(jiǎn)單,通過(guò)結(jié)果則較難。
人們關(guān)注程序是因?yàn)榻Y(jié)果的評(píng)價(jià)很難達(dá)成共識(shí),此時(shí)結(jié)果的不確定性就轉(zhuǎn)化為對(duì)一個(gè)
確定性的程序的追求。人們對(duì)結(jié)果的在意轉(zhuǎn)化為對(duì)程序的在意,此時(shí)程序本身的價(jià)值就產(chǎn)生
了。本身的價(jià)值和結(jié)果的公正是沒(méi)有關(guān)系的,但是接受這個(gè)程序會(huì)避免結(jié)果的爭(zhēng)議。例如兩
小兒爭(zhēng)議,請(qǐng)舅舅解決,此時(shí),舅舅的判斷并不一定就對(duì),但是雙方接受了這樣的程序,對(duì)
于結(jié)果就事先有了預(yù)見(jiàn),便于接受。
②程序本身的價(jià)值有時(shí)比結(jié)果的公正更為重要。
從心理學(xué)的角度講,人們希望被尊重,即使和最后的結(jié)果無(wú)關(guān)。例如,保障當(dāng)事人的訴
訟權(quán)利,是因?yàn)楣脑u(píng)價(jià)和心理有關(guān)。在程序中是否獲得尊重,和評(píng)價(jià)公正是聯(lián)系在一起
的,和是否真的是公正無(wú)關(guān)。這樣的價(jià)值不能從工具意義上去理解,它只是程序本身的價(jià)值。
典例:英美法上的正當(dāng)程序概念。程序多針對(duì)權(quán)力方,是對(duì)權(quán)力的約束;反過(guò)來(lái),正當(dāng)
的法律程序便是對(duì)公民權(quán)利的保障,因此應(yīng)當(dāng)賦予公民程序權(quán),在英國(guó),將之認(rèn)為是自然的
權(quán)利,具有人權(quán)的性質(zhì)。
3、羅爾斯對(duì)法律程序的劃分
A、純粹的程序正義
對(duì)結(jié)果的正當(dāng)與否不做評(píng)價(jià),只評(píng)價(jià)程序的正當(dāng)與否。
賭博程序的結(jié)果是否正當(dāng),是沒(méi)有評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn),只存在一個(gè)跟結(jié)果有關(guān)的程序的評(píng)價(jià)標(biāo)
準(zhǔn),這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是是否公平,也就是機(jī)會(huì)的公平。是和結(jié)果評(píng)價(jià)的正當(dāng)性無(wú)關(guān)的程序,它
只是對(duì)程序的正當(dāng)性評(píng)價(jià)。賭博的過(guò)程中,只需要看這個(gè)程序,即這個(gè)過(guò)程和規(guī)則是不是公
平。
世界上很難找到純粹的程序,但純粹的程序正義依然是有的。純粹的程序正義并不是和
結(jié)果沒(méi)有關(guān)系,完全擺脫結(jié)果看程序是有問(wèn)題的,二者之間的關(guān)系非常密切。
B、完善的程序正義
只要滿足了程序的要求,則結(jié)果一定是正當(dāng)?shù)摹?/p>
結(jié)果與程序息息相關(guān),對(duì)程序的技術(shù)性要求相當(dāng)高,所謂結(jié)果正當(dāng),標(biāo)準(zhǔn)就是大家都一
樣平均。例如,兩兄弟分蛋糕。很難去設(shè)計(jì)一個(gè)絕對(duì)完善的程序技術(shù)去得到想要的正義的
結(jié)果,如果這樣,那么就說(shuō)明世界上并沒(méi)有完善的程序正義。而且每個(gè)人切蛋糕的水平是不
一樣的。
C、非完善的程序正義
無(wú)論如何做到程序的正義性,都無(wú)法確保結(jié)果一定是正義的。
如:訴訟程序。無(wú)論如何設(shè)計(jì)和操作,都不可能保證它百分百是正義的,不可能避免冤
假錯(cuò)案。世界上很難找到絕對(duì)完美的程序正義,換句話說(shuō),很多的程序正義都是非完善的程
序正義。只要法官按照程序辦案,結(jié)果即使不正當(dāng),也不能追究他的責(zé)任,因?yàn)槌绦虮旧?/p>
沒(méi)有做到完善,而做不到完善的責(zé)任不在法官。
羅爾斯的劃分是有問(wèn)題的。完善和非完善存在邏輯問(wèn)題。
評(píng)價(jià)程序的正當(dāng)性:思考的出發(fā)點(diǎn)是不一樣的。
A、對(duì)于純粹的程序正義,只需要看程序本身是不是正當(dāng)。只要程序是正當(dāng),那么結(jié)果
就必須接受;人們只關(guān)心過(guò)程;
B、對(duì)于完善的程序正義,需要同時(shí)關(guān)注程序和結(jié)果本身是否都滿足了正當(dāng)性。即,既
可以對(duì)結(jié)果做評(píng)價(jià),又可以對(duì)程序做評(píng)價(jià)。人們關(guān)心結(jié)果,
C、對(duì)于不完善的程序正義,則介于前兩者之間,需要關(guān)注程序和結(jié)果,但側(cè)重關(guān)注程
序。例如訴訟程序,人們?cè)趯?duì)結(jié)果表示懷疑的時(shí)候,才會(huì)倒過(guò)來(lái)思考程序是否出了問(wèn)題;
4、公正價(jià)值與效率價(jià)值之間的關(guān)系
老師認(rèn)為:公正的價(jià)值是效率價(jià)值的價(jià)值。(后者從屬于前者)
效率是評(píng)價(jià)公正的指標(biāo)之一。效率的工具是實(shí)現(xiàn)公正的工具的工具,他們之間是目的和
手段的關(guān)系。一個(gè)效率是不是有價(jià)值,就在于是否是實(shí)現(xiàn)公正的工具。
理由:
①公正是比較性概念,是每個(gè)人在比較時(shí)追求利益最大化時(shí)的臨界點(diǎn),是最理想的指
標(biāo),是最能化解沖突的平衡點(diǎn)。
幸福在于相對(duì)欲望的滿足,而非絕對(duì)欲望,這種相對(duì)欲望源于比較,每個(gè)人在與別人比
較時(shí),都希望自我利益最大化。
②公正應(yīng)當(dāng)是被評(píng)價(jià)時(shí)的出發(fā)點(diǎn)。
因?yàn)楣巧鐣?huì)的總的倫理目標(biāo),效率是經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)生活只是人類生活的一部分,
這表明,經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合人類生活的總的倫理目標(biāo),而對(duì)事物的終極評(píng)價(jià)只能從倫
理目標(biāo)出發(fā)。這實(shí)際上是手段效率性與手段倫理性之間的關(guān)系。
⑶效率應(yīng)當(dāng)服務(wù)于公正。
效率本質(zhì)上是人與物的關(guān)系,而公正是人與人的關(guān)系。一個(gè)社會(huì),人與物之間的關(guān)系
要服務(wù)于人與人之間的關(guān)系。
效率的評(píng)價(jià)涉及到評(píng)價(jià)主體與被評(píng)價(jià)對(duì)象(程序)之間的關(guān)系,本質(zhì)上是人與物之間的
關(guān)系。公正的問(wèn)題評(píng)價(jià)的是人與人之間的關(guān)系,始終是比較性正義。
④效率不能成為獨(dú)立的價(jià)值,它從屬于、依附于公正的價(jià)值。
訴訟程序的重要功能是消除沖突,因此需要將能消除沖突的公正價(jià)值置于首位。
效率的評(píng)價(jià)是有沖突的,因?yàn)槿魏涡实脑u(píng)價(jià)都離不開(kāi)評(píng)價(jià)主體的利益,一方的效率一
定是建立在另一方不效率的基礎(chǔ)之上。如果將效率替代公正置于首位,會(huì)導(dǎo)致程序控制主體
為了追求己方效率而將成本強(qiáng)加給對(duì)方。因此,關(guān)于效率的評(píng)價(jià)不具有產(chǎn)生共識(shí),不可能消
除沖突。
而公正可以達(dá)成共識(shí),消除沖突。訴訟程序重要的功能就是消除沖突。所以不能用效率
來(lái)替代公正,否則不能有效化解沖突。換句話說(shuō),效率不能成為獨(dú)立的價(jià)值,它從屬于、依
附于公正的價(jià)值。
5、法律程序的工具性價(jià)值與程序本身的價(jià)值
法律程序有兩個(gè)價(jià)值,一個(gè)只看程序本身是不是正當(dāng),即內(nèi)在價(jià)值;而為了追求一個(gè)結(jié)
果,程序是追求正當(dāng)結(jié)果的工具,如果能實(shí)現(xiàn)后面的結(jié)果,那么程序就是好的,此時(shí)對(duì)后面
的結(jié)果來(lái)說(shuō),它只是一個(gè)工具,即外在價(jià)值。
①?zèng)Q策控制和過(guò)程控制
②程序工具主義和程序規(guī)范主義。
二者是有沖突的。
①程序的內(nèi)在價(jià)值是對(duì)程序外在價(jià)值的約束,防止外在價(jià)值過(guò)度工具化。
如親親相隱制度,通過(guò)程序使發(fā)現(xiàn)真相不至于傷害更重要的倫理價(jià)值。故,程序的內(nèi)在
價(jià)值更多體現(xiàn)程序公正,程序公正將結(jié)果的公正剝離開(kāi)來(lái),將對(duì)結(jié)果公正的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)Τ绦?/p>
公正的關(guān)注,使得程序公正的重要性超越了實(shí)體的公正。
待完善
6、簡(jiǎn)要回答立法和行政、司法的關(guān)系?
立法表達(dá)國(guó)家意志,行政是通過(guò)具體執(zhí)法活動(dòng)實(shí)現(xiàn)國(guó)家意志,司法是維護(hù)國(guó)家意志。
①相對(duì)于行政權(quán)和司法權(quán),立法權(quán)是最高權(quán)力;
②立法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于司法。立法機(jī)關(guān)對(duì)司法的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是抽象監(jiān)督,而不是個(gè)案監(jiān)督;
而司法只能適用立法機(jī)關(guān)制定的法律,而不能判定其效力;
③立法為行政權(quán)力提供依據(jù),而行政機(jī)關(guān)執(zhí)法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持權(quán)力法定原則。
7、簡(jiǎn)述民主票決程序及其適用條件。
(-)民主的正當(dāng)性
民主即自己決定權(quán),與他人無(wú)關(guān)的事由自己決定,他人、公權(quán)力不能干涉。
(1)功利主義論證
智力健全人應(yīng)為理性人,概率上講,對(duì)于自身利益最大化的判斷,好過(guò)其他人的判斷。
(2)道德論證
自己決定意味著自己責(zé)任,自己責(zé)任是道德哲學(xué)最基本的假定,自己責(zé)任的前提為意志
自由,這即是自律。
(3)人性上論證
人有民主的天性,否定民主無(wú)異于否定人作為人的存在。
民主即是自己做主,對(duì)其正當(dāng)性的判斷不應(yīng)從結(jié)果出發(fā),而應(yīng)從人性出發(fā)。人有自我做
主的天性,自己的判斷無(wú)論結(jié)果如何,都體現(xiàn)了對(duì)人性的尊重,因此具有正當(dāng)性。他人的判
斷違反了人性,不具有妥當(dāng)性。
(二)民主票決方式的局限(反規(guī)范性的體現(xiàn))
(1)規(guī)范需為事先制定的、效力指向未來(lái)的(羅爾斯"無(wú)知之幕但民主的票決可以
把效力指向過(guò)去,可能將行為人置于不利。
(2)規(guī)范追求適用上的普適性、平等性,確定性較高。民主票決會(huì)制造一種不確定性,
而這正是規(guī)則所要防范的。
(3)規(guī)范依據(jù)的是規(guī)范,票決依據(jù)的是多數(shù)人的意志,票決模式下,可能導(dǎo)致規(guī)范的
不能適用。
(三)適用條件(體現(xiàn)人權(quán)原則對(duì)民主原則的限制)
(1)對(duì)于政治類問(wèn)題,即涉及公共生活的問(wèn)題,可以適用;而對(duì)于非政治類,涉及到
私生活的問(wèn)題應(yīng)限制適用,因?yàn)樗饺祟I(lǐng)域要求自主;
(2)對(duì)于決策類問(wèn)題,可以適用,因?yàn)闆Q策類是意愿的表達(dá);而對(duì)于判斷類的問(wèn)題,
不能適用,因?yàn)榕袛囝愂菍?duì)事實(shí)真相的辨識(shí),判斷類事務(wù)不能訴諸于民主票決。
(3)只能針對(duì)未來(lái)而適用,不能針對(duì)過(guò)去。“無(wú)知之幕”。
8、你認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前是否需要司法審查制度?
需要。理由:
①?gòu)膽椃ㄐ再|(zhì)來(lái)看:憲法從性質(zhì)上講仍是法律,具有法律的一般屬性。憲法的生命力
需要通過(guò)司法運(yùn)作體現(xiàn)出來(lái)。
即使憲法具有強(qiáng)烈的政治性,但此政治性一旦寫(xiě)入憲法就具有法律屬性。而法律是調(diào)節(jié)
社會(huì)關(guān)系的,檢臉?lè)墒欠裼行У奈ㄒ环椒ǎ褪强雌湓谡{(diào)節(jié)人與人之間關(guān)系上的作用。故
法律是否具有效力,關(guān)鍵看其實(shí)施中是否有效。憲法是法,并且是有用的法,在解決糾紛
中,應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用。而且正是因?yàn)槠涫褂脙r(jià)值,人們才要?jiǎng)?chuàng)造憲法。
②從法律位階的角度來(lái)看:憲法是具有最高效力的法,是對(duì)其他法律進(jìn)行評(píng)價(jià)和控制
的法。需要通過(guò)審查,來(lái)保證憲法作為最高位階法的意志的單一性。
法官是否應(yīng)對(duì)憲法進(jìn)行審查,實(shí)際上是判斷該法律與憲法是否發(fā)生抵觸。由于憲法和法
律的制定機(jī)關(guān)不同,即民意基礎(chǔ)不同,所以很可能發(fā)生沖突。制憲權(quán)是原創(chuàng)權(quán)力,法律制定
權(quán)屬派生性權(quán)力。因此,法官在處理案件時(shí),應(yīng)當(dāng)受到最高位階法,即憲法的約束。
③從司法特點(diǎn)看:司法權(quán)是解決糾紛的一種權(quán)力,意味著法官在依據(jù)憲法解釋法律時(shí),
本身就是在進(jìn)行違憲審查。
法宣適用法律時(shí)需要依據(jù)憲法,對(duì)法律進(jìn)行解釋,這種解釋本身就是進(jìn)行違憲審查的一
種形式。因此,司法審查與憲法解釋的關(guān)系緊密。如果法官?zèng)]有審查權(quán)力,意味著法官不能
依據(jù)憲法進(jìn)行解釋,法官?zèng)]有解釋權(quán)意味著無(wú)法真正適用法律;同時(shí),如果法官對(duì)不符合憲
法的法律不能排除適用,則等于知法犯法。
9、試分析公民為什么要守法?
為什么要守法,是一個(gè)道德問(wèn)題。
(一)神意說(shuō)
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