國際私法學原理與案例教程課件

第一編總論第一章國際私法概論1第一節(jié)國際私法的概念一、國際私法的調整對象（一）國際民商事關係與涉外民商事關係國際私法是調整國際民商事關係的法律部門。所謂國際民商事關係，是指具有國際因素或者跨國因素的民商事關係，如國際貨物買賣、運輸、保險、支付、代理關係，國際工程承包，跨國旅遊、留學、服務等關係，跨國婚姻、繼承關係，產品責任，跨國交通事故、跨國侵權以及國際民事訴訟與商事仲裁等關係。2第一節(jié)國際私法的概念構成國際民商事關係的四要素是：1

主體有國際因素此即國際民商事關係的參加者有外國因素2客體有國際因素此即民商事關係的標的物位於中國境外3第一節(jié)國際私法的概念3法律事實有國際因素此即產生、變更和消滅民事權利/義務的法律事實發(fā)生在外國4爭議解決地點有國際因素兩個中國法人約定到外國進行訴訟和仲裁，解決它們之間在合同履行過程中發(fā)生的爭議4第一節(jié)國際私法的概念（二）國際民商事關係的解釋民商事關係的上述基本要素，應當作廣義上的解釋。在我國現(xiàn)行仲裁立法與實踐中，任何仲裁機構只能根據(jù)當事人之間的仲裁協(xié)議受理仲裁案件。當然，根據(jù)我國現(xiàn)行仲裁立法與實踐，這樣的事情就不會再發(fā)生了。5第一節(jié)國際私法的概念我們從這一案件中得到的啟示是：對國際民商事關係應當作廣義上的解釋。儘管麗都飯店本身是在中國境內根據(jù)中國法律設立的中國法人，但鑒於它是合資企業(yè)，也應當認定為具有國際因素，而不僅僅局限於法律上的字面解釋。6第一節(jié)國際私法的概念（三）國際私法的調整對象國際私法的調整對象，即為國際私法所調整的社會關係。國際私法所調整的對象就是通過國際私法規(guī)範調整的超越一國範圍的民商事關係的總稱。7第一節(jié)國際私法的概念國際私法的調整對象的特點是：第一，國際私法調整國際民商事關係。第二，這裏的民商事關係，是通過國際私法規(guī)範所調整的那一部分國際民商事關係。因此，具體而言，國際私法的對象主要指通過規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)範、衝突規(guī)範、國際民商事訴訟程式規(guī)範和仲裁程式規(guī)範所調整的國際民商事關係。8第一節(jié)國際私法的概念我國現(xiàn)行國際私法教科書對於國際私法還存在著不同的看法，即有廣義上的國際私法和狹義上的國際私法之說。所謂廣義上的國際私法，就是國際私法調整所有的民商事關係。廣義上的國際私法的觀點體現(xiàn)在，國際私法教科書中的國際私法規(guī)範除了上面提到的三種規(guī)範外，還包括調整國際民商事關係的、規(guī)定當事人權利與義務的國際統(tǒng)一實體規(guī)範。9第一節(jié)國際私法的概念二、國際私法的規(guī)範（一）規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)範外國國民既包括外國自然人，也包括外國法人和其他實體。所謂規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)範，即內國法規(guī)定的外國人在內國所享有的民事權利和地位的規(guī)則。承認外國人在內國的民事權利，是進行國際交往的前提條件。10第一節(jié)國際私法的概念（二）衝突規(guī)範衝突規(guī)範是國際私法特有的規(guī)範，也是國際私法區(qū)別於其他任何法律部門的主要標誌，屬於間接調整國際民商事關係的方法。其主要特點是：衝突規(guī)範本身並不直接規(guī)定當事人的實體權利和義務，而僅指明某一特定的法律問題應當適用什麼樣的法律解決。因此，衝突規(guī)範又可稱為法律適用規(guī)範。11第一節(jié)國際私法的概念（三）國際民事訴訟規(guī)範和商事仲裁規(guī)範國際民事訴訟規(guī)範和商事仲裁規(guī)範是規(guī)定司法機構審理國際民商事案件時專門適用的規(guī)範，通常規(guī)定在相關國家的民事訴訟法中。仲裁程式是仲裁機構在處理仲裁案件時應遵循的程式規(guī)則。12第一節(jié)國際私法的概念三、國際私法的概念我們認為國際私法是調整國際民商事關係的法律部門之一，是體現(xiàn)在一國國內立法、國際公約、國際慣例中的衝突規(guī)範及規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)範、國際民事訴訟和商事仲裁規(guī)範的總稱。此外，近年來私法領域中出現(xiàn)的可以直接適用於國際民商事關係的國際統(tǒng)一實體規(guī)範，例如《國際商事合同通則》中的規(guī)範，同樣值得國際私法關注。13第二節(jié)國際私法的性質及與鄰近法律部門的關係一、國際私法的性質國際私法的性質問題，主要指國際私法究竟屬於國內法的一個法律部門，還是國際法的一部分。長期以來在國內外學者中一直存在著三種不同的看法：（一）國際私法是國內法（二）國際私法是國際法（三）國際私法兼有國際法和國內法的性質14第二節(jié)國際私法的性質及與鄰近法律部門的關係二、國際私法與鄰近法律部門的關係（一）國際私法與國際經濟法國際經濟法是調整國際經濟關係的法律規(guī)範的總稱，它是隨著國際經濟交往關係的發(fā)展而逐步發(fā)展和完善起來的。按照我國現(xiàn)行法學教育的分科，國際經濟法也是從廣義上的國際私法中分離出來的。15第二節(jié)國際私法的性質及與鄰近法律部門的關係國際私法與國際經濟法有許多相似的地方。第一，主體相同，都包括自然人、法人、國家和國際經濟組織第二，調整對象也有許多相似之處，均以國際民商事關係作為其調整對象第三，法律淵源相同，均包括國內法、國際條約和國際慣例16第二節(jié)國際私法的性質及與鄰近法律部門的關係國際私法與國際經濟法的主要區(qū)別是第一，在調整對象上，國際私法包括廣義上的國際民事關係，包括跨國婚姻、家庭、繼承等人身關係。而國際經濟法的調整對象則不包括這些關係，主要涉及經濟關係和財產關係17第二節(jié)國際私法的性質及與鄰近法律部門的關係第二，二者之間的主要區(qū)別在於調整方法的不同：國際私法主要通過衝突規(guī)範的間接調整方法調整，而國際經濟法主要通過調整國際經濟關係的實體法的直接調整方法加以調整。而正是這一調整方法的不同，使我們將國際私法與國際經濟法的教學區(qū)分開來：國際私法主要研究衝突法及其相關制度，而國際經濟法則以研究相關的實體法為主第三，基本原則相同，包括尊重國家主權原則、平等互利原則及全球經濟合作原則等18第二節(jié)國際私法的性質及與鄰近法律部門的關係（二）國際私法與國際（公）法國際法是調整國家之間關係的法律規(guī)範的總稱。國際私法和國際法之間同樣存在著一些聯(lián)繫與區(qū)別。國際私法與國際法均調整國際關係，而非純粹的國內關係；國際法上的一些基本原則和制度，如和平共處五項原則、全球合作原則等，均適用於國際私法；此外，國際法上的條約制度、國際組織的原則和制度，同樣適用於國際私法。19第二節(jié)國際私法的性質及與鄰近法律部門的關係國際私法與國際法之間的主要區(qū)別在於：第一，主體不同。第二，調整對象不同第三，法律淵源不同20第二節(jié)國際私法的性質及與鄰近法律部門的關係（三）國際私法與國內民商法國內民商法是一國立法機關制定的調整民商事關係的法律規(guī)範的總稱。國際私法究其實質而言，同樣是國家立法機關制定的。21第二節(jié)國際私法的性質及與鄰近法律部門的關係這兩者之間既有聯(lián)繫，也有區(qū)別。國際私法與國內民商法之間的主要聯(lián)繫是：第一，均為國家立法機關制定或者認可的調整民商事關係的法律規(guī)範。第二，調整對象基本相同第三，國內民商法中的原則和制度二者之間的主要區(qū)別是：第一，調整對象不同。第二，法律淵源不同。22第三節(jié)國際私法的淵源國際私法的淵源，是指國際私法的表現(xiàn)形式。根據(jù)我們對國際私法作出的定義，國際私法主要表現(xiàn)在一國國內立法之中，此外，還體現(xiàn)在相關的國際公約與國際慣例中。23第三節(jié)國際私法的淵源一、國內立法各國立法機關制定的旨在調整國際民商事關係的規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)範、衝突規(guī)範、國際民商事訴訟程式規(guī)範和仲裁程式規(guī)範的法律、法規(guī)、條例、規(guī)定等規(guī)範性檔，是國際私法的重要淵源。24第三節(jié)國際私法的淵源二、國際立法按照法學的基本理論，只有主權國家才有權在其管轄範圍內制定法律，所以，“國際立法”實屬用詞不當。然而，這一術語恰如其分地表達了國際上精心制定的而後由各國立法機關納入其各自的國內法的規(guī)範性規(guī)則。從這個意義上說，國際立法通過兩種方法實施：由一些國家共同通過一項多邊國際公約，或者制定可以由一國單方面採納的統(tǒng)一示範法。25第三節(jié)國際私法的淵源（一）國際公約1關於規(guī)定外國人民事法律地位的國際公約2關於法律衝突與法律適用方面的國際公約3國際民事訴訟程式與商事仲裁方面的國際立法26第三節(jié)國際私法的淵源（二）國際慣例國際商事慣例是在長期的國際商事交往中逐步形成的一般做法（generalpractices）。國際慣例的特點是：第一，是國際民商事交往中普遍遵守的行為規(guī)則；第二，這些規(guī)則得到各國國內法的普遍認可。27第三節(jié)國際私法的淵源（三）示範法示範法通常是由國際組織組織起草的供各國立法機關採納的行為規(guī)則。它不同於國際公約，因為示範法不需要由國家共同簽署，也不需要履行特定的審批程式。28第三節(jié)國際私法的淵源三、中國國際私法的淵源我國國際私法為我國國內法以及我國締結或者參加的國際公約中體現(xiàn)的有關規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)範、衝突規(guī)範、國際民事訴訟和商事仲裁規(guī)範的總稱，其淵源同樣體現(xiàn)在我國國內法和我國締結或者參加的國際公約及在我國司法實踐中適用的國際慣例之中。29第三節(jié)國際私法的淵源（一）我國國內法中的國際私法規(guī)範1關於規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)範2衝突規(guī)範衝突規(guī)範3國際民事訴訟與商事仲裁規(guī)範（二）我國締結或者參加的國際公約及在我國司法實踐中適用的國際慣例1關於規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)範2衝突規(guī)範在我國締結和參加的一些國際公約中，有的也就國際民商事關係的適用法律原則作出了規(guī)定30第四節(jié)國際私法的基本原則一、當事人意思自治原則在法律允許的範圍內，當事人可以自由地選擇其交易夥伴，自由地約定合同中的各項條款，自由地決定對合同條款的修訂，自由地選擇解決合同爭議的方法等。首先，國際合同的當事人有充分的訂立合同的自由，並就合同中的各項條款自由地作出約定。31第四節(jié)國際私法的基本原則其次，國際合同當事人選擇合同適用法律的同時，也可就處理合同爭議的法院或仲裁機構作出選擇。最後，當事人在就其合同應當適用的法律作出明示選擇後，也可以通過明示協(xié)議的方式，改變他們已經作出的選擇。32第四節(jié)國際私法的基本原則二、誠實信用與公平交易原則誠實信用原則作為商事交易的基本原則，在各國國內和跨國商事交易中，均得到了普遍適用。誠實信用原則之所以得到各國法律的普遍認可，並作為各國法律制度最為基本的原則，就是因為此項原則的內涵和外延的不確定性。正如我國臺灣地區(qū)學者蔡章麟所強調的那樣：誠信原則是概括的、抽象的、沒有色彩的、無色透明。它所包括的範圍極大，遠遠超過其他一般條款的範圍。誠信原則是未形成的法規(guī)，是白紙規(guī)定，換言之，是給法官的空白委任狀。33第四節(jié)國際私法的基本原則三、尊重國家主權和法律原則尊重國家主權是進行國際民商事交往的基礎。在國際經濟關係中，各主權國家的法律地位都是平等的。無論各國的社會制度如何、經濟發(fā)展水準高低，在參與國際貿易和其他形式的經濟合作中，它們都有平等的權利。34第五節(jié)國際私法的體系和研究方法一、國際私法的體系鑒於本書採納的是狹義上的國際私法的概念，即除了規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)範及國際民事訴訟和商事仲裁規(guī)範外，以衝突規(guī)範為國際私法的主要規(guī)範。因此，本書在編寫上，除了國際私法總論外，圍繞著國際私法的三種規(guī)範，採用三位一體的結構：總論、衝突規(guī)範和國際民商事關係的適用法律、國際民事訴訟程式與仲裁程式規(guī)範。35第五節(jié)國際私法的體系和研究方法二、國際私法的研究方法1綜合的方法2比較的方法3理論聯(lián)繫實際的方法36思考1何謂國際民商事關係？是否所有的國際民商事關係都由國際私法調整？你認為麗都飯店與中國國際工程諮詢公司之間的爭議是否屬於純粹意義上的國內合同爭議，應當如何解釋“國際因素”。2

國際私法的概念是什麼？你贊成廣義上的國際私法觀點還是狹義上的國際私法觀點？理由是什麼？3

國際私法有哪些規(guī)範？37思考4國際公約與國際慣例和示範法之間的聯(lián)繫與區(qū)別是什麼？5為什麼說國內法也是國際私法的淵源？6國際私法的性質是什麼？你認為它究竟屬於國內法還是國際法的範疇。7國際私法與國際法、國際經濟法和國內民商法之間的聯(lián)繫與區(qū)別是什麼？38思考8國際私法的基本原則有哪些？這些原則如何在國際民商事交往中適用？9你對國際商會國際仲裁院仲裁庭對“義大利公司案”的裁決有何評論？此案如果在比利時法院審理，法院可能作出什麼樣的判決？10應當採用什麼樣的方法研究國際私法？39第一編總論第二章國際私法發(fā)展史40第一節(jié)國際私法的理論發(fā)展史一、國際私法理論的發(fā)軔（一）羅馬法時代（二）種族法時代（三）屬地法時代41第一節(jié)國際私法的理論發(fā)展史二、國際私法理論的產生（一）義大利法則區(qū)別說（二）法國法則區(qū)別說（三）荷蘭法則區(qū)別說42第一節(jié)國際私法的理論發(fā)展史三、國際私法理論的發(fā)展（一）斯托裏的“禮讓說”（二）薩維尼的法律關係本座說（三）孟西尼的“國籍法說”（四）戴西的“既得權說”（五）柯裏的“政府利益分析說”（六）最密切聯(lián)繫理論43第二節(jié)國際私法的立法發(fā)展史一、國際私法的國內立法史（一）近代國際私法的國內立法（二）當代國際私法的國內立法（三）國際私法國內立法的趨勢44第二節(jié)國際私法的立法發(fā)展史二、國際私法的國際立法史（一）早期國際私法的國際立法（二）海牙國際私法會議及其國際私法立法（三）歐洲聯(lián)盟及其國際私法立法（四）美洲國家組織及其國際私法立法（五）國際私法國際立法的趨勢45第三節(jié)中國國際私法的發(fā)展史一、中國國際私法的立法發(fā)展（一）舊中國的國際私法立法（二）新中國的國際私法立法（三）中國國際私法立法46第三節(jié)中國國際私法的發(fā)展史二、中國國際私法的理論發(fā)展（一）舊中國的國際私法學（二）新中國的國際私法學（三）中國國際私法學展望47思考1目前，國際私法在調整國際民商事關係、解決國際民商事爭議、維護國際民商事秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，從國際私法發(fā)展史的角度，你能解釋一下為什麼國際私法在司法實踐中越來越重要？2

薩維尼的“法律關係本座說”與現(xiàn)代國際私法上的最密切聯(lián)繫學說有何聯(lián)繫？法院在司法實踐中如何貫徹最密切聯(lián)繫學說？48思考3柯裏的“政府利益分析說”以法院地法原則為核心，同時主張在解決法律衝突時一切取決於對政府利益的分析，結合晚近法律適用“回家去”的趨勢，你認為柯裏的學說對國際民商事案件審理有何影響。4

唐朝《永徽律·名例篇》中的“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，依法律論”作何解釋？你對該立法有何評論？49第一編總論第三章國際私法主體50第一節(jié)自然人一、國籍與住所在國際私法中的意義在國際私法中，自然人既包括本國公民，也包括外國人和無國籍人。作為國際私法主體的自然人首先依其本國法或住所地法應是具有民事權利能力和行為能力的人，而各國立法中對自然人的權利能力和行為能力的規(guī)定不同，就會造成這一領域內的法律衝突現(xiàn)象，從而產生自然人的權利能力和行為能力的法律適用問題。而自然人的權利能力和行為能力的準據(jù)法的確定，又與自然人的國籍和住所有著極為密切的聯(lián)繫，在目前各國立法當中，自然人的國籍和住所都是確定其權利能力和行為能力的一個重要連結點。51第一節(jié)自然人其次，在人的身份關係、親屬、繼承等領域內，國籍與住所也是重要的連結點。最後，國籍與住所也是判斷某一民事關係是否具有涉外性和確定外國人的民事法律地位的基本依據(jù)。國際私法中所講的國籍和住所衝突的解決，是指在某個具體的涉外民事案件中，以哪一個具體的國籍和住所為準的問題，並非是要從根本上解決國籍和住所的衝突，不能理解為經過一次民事審判後，就從法律上確定了某自然人的國籍和住所，這是要在國際公法和民法中解決的問題。52第一節(jié)自然人二、自然人國籍的確定國籍，是指一個人作為一個特定國家的成員的資格，表明這個公民與所屬國的一種特定的法律聯(lián)繫。國籍是國際私法中一個十分重要的連結點，國際私法研究國籍問題，主要研究自然人國籍的確定，目的在於確定自然人的本國法。自然人國籍的衝突源於各國國籍法對取得國籍、喪失國籍的標準的規(guī)定不同。國籍的衝突包括積極的衝突和消極的衝突兩種。53第一節(jié)自然人（一）國籍積極衝突的解決辦法1當事人具有的兩個國籍中有一個是本國國籍（或法院地國籍）的，目前各國通行的做法是只承認其本國國籍，不承認其外國國籍，即本國國籍優(yōu)先原則。2

當事人所具有的國籍均為外國國籍，而無本國國籍時，當事人國籍的確定，國際上做法不一致，大致有以下幾種：54第一節(jié)自然人（1）以當事人最後取得的國籍為其國籍。（2）以與當事人有最密切聯(lián)繫的國家的國籍為準。如《奧地利聯(lián)邦國際私法》第9條規(guī)定：如一人具有多重國籍但無內國國籍，應以與之有最強聯(lián)繫的國家的國籍為準。（3）由法院從當事人的兩個或兩個以上國籍中決定其中一個國籍為當事人的國籍。55第一節(jié)自然人（二）國籍消極衝突的解決辦法即當事人不具有任何國家的國籍，國際上一般以當事人住所、慣常居所或居所地法律為其本國法。（三）我國關於自然人國籍確定的立法1不承認中國人具有雙重國籍。2根據(jù)最高人民法院《關於貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第182條的規(guī)定，有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或與其有最密切聯(lián)繫的國家的法律為其本國法。56第一節(jié)自然人3對於無國籍人，最高人民法院《關於貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第181條規(guī)定：無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律。4

《涉外民事關係法律適用法》第19條規(guī)定：依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯(lián)繫的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律。57第一節(jié)自然人三、自然人住所的確定住所在國際私法上有著重要意義，它對於確定管轄權以及準據(jù)法起著重要作用，是一個重要的連結點。19世紀以來，大陸法系國家大都以國籍法為當事人的屬人法。但由於種種原因，英美各國法律所說的屬人法，則指的是住所地法。因此，住所在國際私法中，仍占相當重要的地位。58第一節(jié)自然人（一）住所的概念。一般認為，確定一個人的住所應從兩個標準考慮：一是客觀標準，如居住年限、家庭關係、財產所在地以及職業(yè)、社會和經濟的聯(lián)繫等；另一個是主觀標準，即當事人定居的意思。通常認為，一個人僅能有一個住所，如《瑞士民法典》規(guī)定：一個人不能同時有幾個住所。59第一節(jié)自然人（二）住所衝突的解決辦法1

住所的積極衝突的解決方法有以下幾種：（1）依當事人的意思確定其住所。（2）主張依法院地法確定當事人的住所。（3）依法律關係的性質解決當事人的住所衝突。（4）同解決國籍積極衝突的方法相似，衝突的住所中有一個在國內的，則以內國住所為住所；如果衝突的住所皆為外國的住所，則適用與之有最密切聯(lián)繫的住所地法或當事人最後取得的住所地法。60第一節(jié)自然人2對於住所的消極衝突，各國立法中採取的解決辦法比較一致，一般均以當事人的居所代替住所，無居所的，以當事人的現(xiàn)住地為居所。61第一節(jié)自然人（三）我國有關住所的規(guī)定《民法通則》第15條規(guī)定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。最高人民法院《關於貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第9條規(guī)定：公民的經常居住地是指公民離開住所地時最後連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的除外。62第一節(jié)自然人四、自然人權利能力的法律適用（一）自然人權利能力的法律衝突自然人的權利能力是指自然人依法享有民事權利、承擔民事義務的資格。自然人的權利能力是自然人成為國際私法主體的前提條件。63第一節(jié)自然人1在權利能力的開始方面自然人的權利能力始於出生，但對出生的判斷標準，在各國民法學界有著不同的主張，如“陣痛說”、“初聲說”、“部分露出說”、“獨立呼吸說”等。2在權利能力的終止方面民事權利能力終於死亡，死亡包括生理死亡和宣告死亡。64第一節(jié)自然人（二）自然人權利能力的法律適用依自然人的屬人法（本國法或住所地法），是各國在解決自然人民事權利能力法律衝突時採取的普遍原則。因為權利能力是自然人的基本屬性，特定的人的這種屬性是由一國倫理、歷史、社會、經濟、政治等方面的條件所決定的，因而適用其屬人法較為合理，但在具體規(guī)定上有所不同：大陸法系國家一般以國籍國法為準，英美法系國家則以住所地法為準；另外，有的國家主張採取混合制度，對在內國的外國人以住所地法為屬人法，對在外國的內國人則以其本國法為屬人法。65第一節(jié)自然人（三）宣告失蹤或死亡的法律適用（1）適用失蹤人的本國法；（2）適用失蹤人的住所地法；（3）原則上適用失蹤人屬人法，但涉及財產問題時適用財產所在地法。我國《涉外民事關係法律適用法》第13條規(guī)定：宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經常居所地法律。66第一節(jié)自然人五、自然人行為能力的法律適用自然人的民事行為能力是指自然人通過自己的行為取得民事權利和承擔民事義務的能力。自然人行為能力的取得必須符合一定的法定條件，每個自然人自出生時起，至死亡時止都擁有權利能力，但是擁有權利能力，不一定擁有行為能力，一般地說，享有民事行為能力的自然人應符合兩個條件：一是要求達到法定年齡，二是要求心智健全。67第一節(jié)自然人（一）自然人行為能力的法律衝突1對成年年齡的規(guī)定不同各國民法一般都規(guī)定有“成年”制度，即規(guī)定達到一定年齡的人為成年人，成年人即具有行為能力或完全行為能力，可以通過自己的行為取得民事權利和承擔民事義務。2對宣告無行為能力或限制行為能力（禁治產或準禁治產）的規(guī)定不同我國《民法通則》規(guī)定，不能辨認自己行為的精神病人，可以宣告其為無行為能力人；不能完全辨認自己行為的精神病人，可以宣告其為限制民事行為能力人。68第一節(jié)自然人（二）自然人行為能力的法律適用1適用自然人本國法。2適用當事人的住所地法。3原則上依屬人法（本國法或住所地法），但在內國所為的民事行為，其行為能力適用行為地法。4對於涉及不動產物權的行為，據(jù)各國立法通例，通常適用不動產所在地法，而不適用當事人屬人法。69第一節(jié)自然人（三）宣告無行為能力（禁治產）的法律適用（1）適用法院地法。（2）依被宣告人的本國法。（3）依被宣告人本國法兼法院地法。70第一節(jié)自然人（四）我國關於民事行為能力的立法與實踐《民法通則》第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P於貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》進一步就該問題作出了規(guī)定：71第一節(jié)自然人（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律。（2）外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應認定有民事行為能力。（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居的，適用其住所地國的法律。72第二節(jié)法人一、法人國籍的確定（一）法人國籍的確定標誌法人國籍是法人與其所屬國的一種永久聯(lián)繫，是區(qū)分內國法人與外國法人的標誌。1以法人設立地或註冊成立地為標誌，即註冊成立地主義。2以法人的資本來源地為標誌，即資本控制主義。73第二節(jié)法人3

以法人住所地為標誌，即住所地在內國的為內國法人，住所地在外國的為外國法人。（1）以管理中心地為標誌。（2）以主要營業(yè)所所在地為標誌。4以自然人國籍為準，即根據(jù)組成該法人的成員的國籍來確定該法人的國籍。5以設立所依據(jù)的法律為標誌，即準據(jù)法主義。（二）我國有關法人國籍確定的立法與實踐74第二節(jié)法人二、法人住所的確定1法人住所確定的標誌。（1）管理中心所在地說，也稱為主事務所所在地說。（2）營業(yè)中心地說。（3）章程規(guī)定說。2依照我國《民法通則》及《公司法》的有關規(guī)定，法人以它的主要辦事機構所在地為住所。75第二節(jié)法人三、外國法人的承認（一）外國法人承認的幾種制度一般地講，除有條約規(guī)定外，外國法人的承認是內國行使主權的行為，應依內國法辦理。1特別承認制2一般承認制3分別認可制4相互認可制（二）我國關於外國法人承認的規(guī)定76第二節(jié)法人四、法人權利能力和行為能力的法律適用（一）法人權利能力和行為能力的法律衝突法人的權利能力是指，法人依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。法人的行為能力是法人以自己的名義和意思獨立進行民事活動，取得民事權利和承擔民事義務的能力。77第二節(jié)法人法人的權利能力、行為能力，與自然人的權利能力、行為能力不同，具有如下特點：（1）法人的權利能力和行為能力在時間上是一致的，均始於法人的成立、終於法人的消滅。（2）法人的權利能力和行為能力在範圍上是一致的。（3）法人的行為能力由法人的機構的行為表現(xiàn)出來。78第二節(jié)法人法人權利能力、行為能力的法律衝突主要表現(xiàn)在：（1）由於各國立法中規(guī)定的法人權利能力和行為能力的範圍和內容不同，從而造成一國法人在內國可以從事的行為，在另一國可能被禁止的現(xiàn)象。（2）有的國家，如法、意承認合夥是法人，而在英、德等國則不承認合夥具有法人資格。（3）關於法人的解散問題，有的國家規(guī)定法人因自己的決定或破產而解散，有的國家則規(guī)定法定除因自己決定或破產而解散外，還可因法人違背善良風俗而解散。79第二節(jié)法人（二）法人權利能力和行為能力的法律適用（三）我國關於法人權利能力、行為能力法律適用的規(guī)定最高人民法院《關於貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中規(guī)定：外國法人以其註冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領域內進行民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。80第二節(jié)法人我國《涉外民事關係法律適用法》第14條規(guī)定：法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經常居所地，為其主營業(yè)地。81第三節(jié)國家一、國家是特殊的國際私法主體一方面，國家通過立法和締結國際條約的方式為國際民商事交往制定規(guī)則，同時，國家通過司法和行政手段管理著一國的對外民商事交往秩序，在這裏，國家是作為國際公法的主體或行政法的主體發(fā)揮著作用。另一方面，國家以自己的名義直接參與到國際民商事交往中來82第三節(jié)國家國家作為國際私法主體的特殊性主要表現(xiàn)在：1

國家作為主權者，根據(jù)國際法和國際慣例，享有豁免權。2國家作為國際民事關係的主體也具有民事能力，即具有民事權利能力和行為能力，但與自然人和法人的民事能力有很大不同：83第三節(jié)國家首先，國家的權利能力和行為能力往往是國家所獨有的，一般自然人或法人不能享有其次，國家的民事權利能力和行為能力的範圍及內容是國家通過立法程式來制定的3國家以國庫的財產為基礎承擔民事責任，從法律的意義上講，這意味著國家承擔著無限責任。4國家以自己的名義參與對外民商事交往時，其行為是由其授權的機構或個人來實施的。84第三節(jié)國家二、國家及其財產司法豁免權問題（一）國家豁免問題概述國家豁免原則來源於國家主權原則，它包括行政豁免、司法豁免和稅收豁免等。在國際私法中，最主要的就是國家的司法豁免權。國家及其財產的司法豁免權有三個方面的內容：第一，管轄豁免第二，訴訟程式豁免第三，執(zhí)行豁免85第三節(jié)國家（二）關於國家及其財產豁免權的理論（三）《聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約》（四）我國在國家及其財產豁免問題上的理論和實踐86第四節(jié)國際組織一、國際組織二、政府間組織的特權與豁免87思考1以“張某遺產繼承案”為例，分析國籍與住所在涉外民事案件的處理中有何意義。2

有些國家在同一時期會同時採用多種標準來確定法人國籍，請分析其原因。88思考3我國目前在法人承認制方面採用的是特別承認制，你如何看待這一制度的必要性？4你如何看待《聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約》對我國可能帶來的影響？89第二編衝突規(guī)範及其相關制度第四章衝突規(guī)範和準據(jù)法的確定90第一節(jié)衝突規(guī)範及構成一、衝突規(guī)範的概念衝突規(guī)範（conflictrules）是國際私法的核心規(guī)範。所謂衝突規(guī)範，是指由國內法或國際條約規(guī)定的，指明某一國際民商事法律關係應適用何種法律的規(guī)範。它又叫法律適用規(guī)範（rulesofapplicationoflaw）或法律選擇規(guī)範（choiceoflawrules）。91第一節(jié)衝突規(guī)範及構成衝突規(guī)範是一種特殊的法律規(guī)範，同一般的法律規(guī)範相比，它具有以下幾個特點：第一，衝突規(guī)範不同於一般的實體法規(guī)範，它是法律適用規(guī)範。第二，衝突規(guī)範不同於訴訟程式規(guī)範，它是法律選擇規(guī)範。第三，衝突規(guī)範是一種間接規(guī)範而非直接規(guī)範，因而缺乏一般法律規(guī)範所具有的明確性和預見性。第四，衝突規(guī)範的結構不同於一般的法律規(guī)範。92第一節(jié)衝突規(guī)範及構成二、衝突規(guī)範的結構1

範圍，又稱為連結對象（objectofconnection）、起作用的事實（operativefacts）、問題的分類（classificationofissue）等，是指衝突規(guī)範所要調整的民商事法律關係或所要解決的法律問題，通過衝突規(guī)範的“範圍”可以判斷該規(guī)範用於解決哪一類民商事法律關係。93第一節(jié)衝突規(guī)範及構成2系屬，指規(guī)定衝突規(guī)範中“範圍”所應適用的法律。它指引法院在處理某一具體國際民商事法律問題時應如何適用法律，或允許當事人或法院在衝突規(guī)範規(guī)定的範圍內選擇應適用的法律，又被稱為“衝突原則”。94第一節(jié)衝突規(guī)範及構成三、衝突規(guī)範的類型（一）單邊衝突規(guī)範所謂單邊衝突規(guī)範（unilateralconflictrules），是指其“系屬”直接指出某國際民商事關係應適用某國法的衝突規(guī)範，也叫單方衝突規(guī)範。（二）雙邊衝突規(guī)範所謂雙邊衝突規(guī)範（bilateralconflictrules），是指其“系屬”並不直接規(guī)定適用內國法或外國法，而只規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)此系屬中的連結點，結合實際情況去尋找應適用某一個國家的法律的衝突規(guī)範。95第一節(jié)衝突規(guī)範及構成（三）重疊適用的衝突規(guī)範所謂重疊適用的衝突規(guī)範（doublerulesforregulatingtheconflictoflaws），是指其“系屬”中有兩個或兩個以上的連結點，它們所指引的準據(jù)法必須同時適用於某一國際民商事法律關係的衝突規(guī)範。它是一種特殊的雙邊衝突規(guī)範。96第一節(jié)衝突規(guī)範及構成（四）選擇適用的衝突規(guī)範所謂選擇適用的衝突規(guī)範（choicerulesforregulatingtheconflictoflaws），是指其“系屬”中有兩個或兩個以上的連結點，但只選擇其中之一來調整有關的國際民商事法律關係的衝突規(guī)範。（五）小結97第一節(jié)衝突規(guī)範及構成四、連結點（一）連結點的概念在衝突規(guī)範的系屬中，連結點（pointofcontact）是個很重要的部分，又被稱為“連結因素”、“聯(lián)繫因素”（connectingfactor）或“連結根據(jù)”（connectingground）。它是指衝突規(guī)範系屬中據(jù)以聯(lián)繫和確定應予適用的法律的客觀標誌部分，是把衝突規(guī)範的“範圍”與所援引的準據(jù)法聯(lián)繫起來的因素、紐帶或媒介，從而使衝突規(guī)範調整的國際民商事關係，可以借助連結點作為紐帶或媒介找到應適用的準據(jù)法。98第一節(jié)衝突規(guī)範及構成（二）連結點的種類1客觀連結點和主觀連結點2動態(tài)連結點和靜態(tài)連結點3單純事實連結點和法律概念（三）連結點的確定（四）連結點的軟化處理1採用靈活開放的連結點連結點的軟化，最重要的是以靈活、開放的連結點取代僵化的、封閉的連結點。2採用複數(shù)可以選擇的連結點3連結點含義的多樣化99第一節(jié)衝突規(guī)範及構成五、系屬公式（一）系屬公式的概念所謂系屬公式（formulaofattribution），就是把一些解決法律衝突的規(guī)則固定化，使它成為國際上公認的或為大多數(shù)國家所採用的處理原則，以便解決同類性質的法律關係的法律適用問題。100第一節(jié)衝突規(guī)範及構成（二）常見的系屬公式1

屬人法（lexpersonalis，personallaw）2物之所在地法（lexliciactus，lawoftheplacewherethingislocated）3行為地法（lexlociactus，lawoftheplacewhereactoccurs）101第一節(jié)衝突規(guī)範及構成4當事人選擇的法律（lexvoluntatis，partyautonomy）5法院（仲裁）地法（lexfori，lawofthecourtorthetribunal）6國旗（徽）國法（lexbandi，lawoftheflag）7最密切聯(lián)繫地法（lawoftheplaceofthemostsignificantrelationship）102第二節(jié)準據(jù)法及其確定一、準據(jù)法的概念所謂準據(jù)法（lexcause，applicablelaw，properlaw），是指按照衝突規(guī)範的指引而援引來具體確定國際民商事法律關係當事人的權利與義務的特定的實體法律。103第二節(jié)準據(jù)法及其確定準據(jù)法作為國際私法上的一個特有概念，具有如下特點：第一，準據(jù)法必須是能夠具體確定國際民商事法律關係當事人權利義務關係的實體法。第二，準據(jù)法必須是經衝突規(guī)範所指引的實體法。第三，準據(jù)法不是衝突規(guī)範邏輯結構的組成部分，它必須依據(jù)衝突規(guī)範中的系屬並結合有關國際民商事案件的具體情況才能確定。104第二節(jié)準據(jù)法及其確定二、準據(jù)法的確定（一）區(qū)際法律衝突的解決（二）人際法律衝突的解決（三）時際法律衝突的解決（四）外交承認問題的解決105第三節(jié)識別問題的解決一、識別的概念國際私法中的識別（characterization）也稱為定性（qualification）或分類（classification），特指法院在適用衝突規(guī)範時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關的事實構成或問題作出定性或分類，將其歸入特定的法律範疇，以便具體確定應予適用的衝突規(guī)範及其所援引的某一準據(jù)法，並對有關衝突規(guī)範所使用的名詞進行解釋的認識活動過程。106第三節(jié)識別問題的解決二、識別衝突及原因（一）識別衝突的概念識別衝突指的是由於法院地國與有關外國的法律對衝突規(guī)範的“範圍”中同一法律概念賦予不同的內涵，或者對同一法律事實作出不同的分類，故採用不同國家的法律觀念識別就會導致適用不同的衝突規(guī)範和不同的準據(jù)法的結果。107第三節(jié)識別問題的解決（二）識別衝突的原因第一，不同國家對同一事實賦予不同的法律性質，因而可能援引不同的衝突規(guī)範，由此得出不同的判決結果。第二，不同國家的法律把同一內容的法律問題往往歸入不同的法律部門。第三，由於社會制度或法律歷史傳統(tǒng)不同，不同國家有時有不同的法律理解，不同的法律概念，或者一國有的法律概念，另外的國家則不存在。108第三節(jié)識別問題的解決三、識別衝突的解決（一）法院地法說（二）準據(jù)法說（三）分析法學與比較法說（四）個案識別說（五）中間途徑說（六）功能定性說（七）小結109第三節(jié)識別問題的解決四、中國的有關規(guī)定與實踐（一）中國的有關規(guī)定（二）中國的有關實踐110第四節(jié)先決問題的解決一、先決問題的概念先決問題（preliminaryquestion），又稱附隨問題（incidentalproblem），它是主要問題（principalquestion）的對稱，是指法院在處理國際民商事案件時，一項主要爭議（主要問題）的解決必須以解決另外一個問題為前提，而這另外一個問題就是先決問題。111第四節(jié)先決問題的解決二、先決問題的構1主要問題的準據(jù)法，依法院地國的衝突規(guī)範援引的是外國法。2先決問題對主要問題來說，本身含有涉外因素，具有相對獨立性，可作為獨立爭議向法院提出，並且有它自己相應的衝突規(guī)範可以援用112第四節(jié)先決問題的解決3在確定先決問題的準據(jù)法時，法院地國的衝突規(guī)範和解決主要問題的準據(jù)法所屬國適用於先決問題的衝突規(guī)範不同，所援引的準據(jù)法不同，判決的結果也將不同113第四節(jié)先決問題的解決三、先決問題的解決四、中國的有關規(guī)定與實踐《中華人民共和國民法典（草案）》第九編“涉外民事關係的法律適用法”第8條規(guī)定：“對於涉外民事爭議的先決問題，應當根據(jù)該先決問題的自身性質確定其所應當適用的法律?！?14思考1衝突規(guī)範在法院處理國際民商事案件時有何作用？衝突規(guī)範的軟化處理有何意義？2

應如何評價某海事法院對英國“錢利斯案”的法律適用？該海事法院對“合同適用當事人選擇的法律”這條衝突規(guī)範的理解是否正確？115思考3法院在處理國際民商事案件時，如何確定準據(jù)法？如何解決區(qū)際法律衝突、時際法律衝突和人際法律衝突？4你如何從現(xiàn)在的立法和實踐來看待中國“技術進出口總公司案”中的法律問題？如何處理合同與侵權競合的案件？116思考5“施韋伯爾再婚案”中的主要問題和先決問題是什麼？如何確定本案先決問題的準據(jù)法？117第二編衝突規(guī)範及其相關制度第五章與衝突規(guī)範適用相關的制度118第一節(jié)反致問題一、反致的概念（一）直接反致直接反致（remission）即狹義的反致，是指對於某一國際民商事案件，A國法院按照自己的衝突規(guī)範本應適用B國法，而B國法中的衝突規(guī)範卻指定應適用法院所在地的A國法，法院結果適用了法院地A國的實體法的法律適用過程。這個過程即為：A國衝突規(guī)範→B國衝突規(guī)範→A國實體法。119第一節(jié)反致問題（二）轉據(jù)反致轉據(jù)反致（transmission）簡稱轉致，是指對於某一國際民商事案件，A國法院按照自己的衝突規(guī)範本應適用B國法，而B國的衝突規(guī)範指定適用C國法，A國法院因此適用了C國實體法的法律適用過程。這個過程即為：A國衝突規(guī)範→B國衝突規(guī)範→C國實體法。120第一節(jié)反致問題（三）間接反致間接反致（indirectremission）又稱大反致，是指對於某一國際民商事案件，A國法院依自己的衝突規(guī)範應適用B國法，依B國的衝突規(guī)範又應適用C國法，而依C國的衝突規(guī)範卻應適用A國法，A國法院因此適用自己的實體法的法律適用過程。這個過程即為：A國衝突規(guī)範→B國衝突規(guī)範→C國衝突規(guī)範→A國實體法。121第一節(jié)反致問題二、反致的構成（一）主觀條件審理國際民商事案件的法院認為，法院地國的衝突規(guī)範指向的某個外國法，既包括該國實體法，又包括該國衝突法。122第一節(jié)反致問題（二）法律條件兩個或兩個以上國家，對同一國際民商事關係規(guī)定了不同的連結點或不同的“衝突原則”，因而規(guī)定了不同的衝突規(guī)範，彼此存在衝突，如對屬人法和侵權行為地有不同的識別。（三）客觀條件相關國家的衝突規(guī)範之間存在致送關係，這是反致產生的客觀條件。123第一節(jié)反致問題三、反致的理論（一）贊成反致（二）反對反致（三）小結124第一節(jié)反致問題四、反致的實踐（一）關於反致的國內立法（二）關於反致的國際公約（三）關於反致的司法實踐五、中國的有關規(guī)定與實踐（一）中國的有關規(guī)定（二）中國的有關實踐125第二節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念法律規(guī)避（evasionoflaw），是指國際民商事法律關係的當事人，為了逃避本來應該適用於他們之間民商事關係的某國實體法，通過故意製造條件、改變衝突規(guī)範的連結點的方法，而適用了對他們有利的另一國實體法的逃法或脫法行為。狹義的法律規(guī)避只指規(guī)避內國法的行為；廣義的法律規(guī)避除了包括規(guī)避內國法的行為，還包括規(guī)避外國法的行為。126第二節(jié)法律規(guī)避二、法律規(guī)避的構成其一，從行為主體上看，法律規(guī)避是當事人自己所為的行為。其二，從主觀動機上看，法律規(guī)避是當事人有目的、有意識所為的直接故意，也就是說，當事人主觀上有逃避對其不利的法律適用的動機127第二節(jié)法律規(guī)避其三，從規(guī)避對象上看，被規(guī)避的法律必須是依衝突規(guī)範本應適用的強制性或禁止性法律，而不是任意性法律其四，從行為方式上看，當事人是通過人為地製造或改變一個或幾個動態(tài)連結點來達到規(guī)避法律的目的其五，從客觀結果上看，當事人的規(guī)避行為已經完成，即在客觀上已經完成了改變連結點的具體事實，如果按照原來的衝突規(guī)範，就要適用對當事人不利的法律128第二節(jié)法律規(guī)避三、法律規(guī)避的效力（一）全面否定法律規(guī)避的效力（二）部分否定法律規(guī)避的效力（三）基本肯定法律規(guī)避的效力129第二節(jié)法律規(guī)避四、中國的有關規(guī)定與實踐（一）中國的有關規(guī)定（二）中國的有關實踐130第三節(jié)外國法的查明一、外國法查明的概念外國法的查明（ascertainmentofforeignlaw），亦稱外國法的證明（proofofforeignlaw）或外國法內容的確定，是指一國法院在審理國際民商事案件時，如果依本國的衝突規(guī)範（包括當事人基於意思自治原則而選擇）應適用某一外國實體法時，如何查明該外國法關於這一國際案件特定問題的規(guī)定或規(guī)則的問題。131第三節(jié)外國法的查明二、外國法查明的性質（一）事實說（二）法律說（三）折中說三、外國法查明的方法1由當事人舉證證明2法官依職權查明3法官依職權查明，當事人亦負有協(xié)助義務132第三節(jié)外國法的查明四、外國法無法查明的救濟（一）以法院地法替代國際上，採用依內國法處理的國家比較多。（二）類推適用內國法在英美法系國家，在普通法系國家之間採用“類推”辦法，“推定”適用法院地法。133第三節(jié)外國法的查明（三）駁回當事人的訴訟請求或抗辯當外國法內容無法查明時，法院有權拒絕受理當事人的訴訟請求或抗辯請求，作為無法查明外國法的解決辦法或輔助解決方法。（四）適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律德國在司法實踐中曾採用這種方法。（五）適用最密切聯(lián)繫國家的法律134第三節(jié)外國法的查明五、外國法錯誤適用的救濟（一）外國法錯誤適用的情形一是因不當適用內國衝突規(guī)範而導致對外國法的錯誤適用，也就是適用衝突規(guī)範錯誤，也叫“適用錯誤”。二是因適用外國法本身不當而導致對外國法的錯誤適用，也就是適用準據(jù)法本身錯誤，也稱“解釋錯誤”。135第三節(jié)外國法的查明（二）外國法錯誤適用的救濟1適用衝突規(guī)範錯誤的救濟對於這種錯誤能否得到補救的問題，儘管有不同意見，但一般主張應允許上訴。2適用外國法本身錯誤的救濟136第三節(jié)外國法的查明六、外國法本身的解釋問題在國際案件中，法官在對外國法加以查明後進而具體適用該外國法的過程中，還會有一個對外國法如何解釋的問題，即對衝突規(guī)範所指定的外國法的內容和性質作出解釋和確認的問題。有規(guī)定的立法主要是兩種做法：一是依其所屬法律體系進行解釋，二是由審理案件的法官進行解釋。137第三節(jié)外國法的查明七、中國的有關規(guī)定與實踐（一）中國的有關規(guī)定1

關於外國法查明的方法。2關於外國法不能查明的認定和異議程式。3關於外國法無法查明的救濟。4關於外國法錯誤適用的救濟。（二）中國的有關實踐138第四節(jié)公共秩序保留一、公共秩序保留的概念公共秩序保留（reservationofpublicorder），在英美法中稱為公共政策（publicpolicy），在法國法中稱為公共秩序（ordrepublic），在“德國法中稱為保留條款”（Vorbehaltsklausel）或排除條款（Ausschiebungsklausel）。139第四節(jié)公共秩序保留它是指一國法院在處理某國際民商事案件的過程中，依其內國衝突規(guī)範本應適用外國法，但因該外國法的適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸，而排除其適用的一種保留制度。140第四節(jié)公共秩序保留二、公共秩序保留的作用公共秩序保留的作用，主要是排斥外國法適用的效力，否定根據(jù)外國法產生的權利和義務，作為適用衝突規(guī)範必要的補充手段，起到“安全閥”的作用。141第四節(jié)公共秩序保留三、公共秩序保留的理論（一）公共秩序的不同主張1薩維尼的理論2孟西尼的理論3布魯歇的理論4斯托裏的理論5戴西的理論6戚希爾的理論142第四節(jié)公共秩序保留（二）公共秩序的適用標準1主觀說2客觀說其一，聯(lián)繫說。其二，結果說。143第四節(jié)公共秩序保留四、公共秩序保留的立法（一）間接限制式是指立法不直接規(guī)定在什麼情況下拒絕適用外國法，只規(guī)定某些國內法規(guī)則為絕對強制性規(guī)範，並必須直接適用，從而間接地排除外國法適用的方式。144第四節(jié)公共秩序保留（二）直接限制式是指立法直接規(guī)定違背內國公共秩序的外國法不予適用的方式。（三）合併限制式是指在同一法典中，一方面直接規(guī)定某些法律條款為絕對強制性規(guī)定，另一方面又規(guī)定有害公共秩序的外國法不予適用的方式。145第四節(jié)公共秩序保留五、公共秩序保留的運作（一）必須把國內民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序加以區(qū)別（二）公共秩序保留不應與他國主權相抵觸、與外國公法的排除相混淆（三）應當慎用公共秩序保留條款來限制國際條約中的衝突規(guī)範的效力146第四節(jié)公共秩序保留（四）援用公共秩序保留條款不應與直接適用一國強制性法律規(guī)範相混淆（五）援用公共秩序保留不應與援用法律規(guī)避制度排除外國法律相混淆（六）援用公共秩序保留條款排除外國法後，不可一概代之147第四節(jié)公共秩序保留六、中國的有關規(guī)定與實踐（一）中國的有關規(guī)定（二）中國的有關實踐148思考1通過“福爾果繼承案”、“特魯福特繼承案”和“理查德訴聯(lián)邦政府案”，你認為在司法實踐中採用反致有何實際意義？如何去判斷反致的構成？2在涉及法律規(guī)避的案件中，你認為如何判斷行為人的目的才比較合理？你對法國法院對“鮑富萊蒙案”的判決有何評論？149思考3在“香港中成財務公司案”中，中國法院運用法律規(guī)避的規(guī)定，排除了香港法律在內地的適用。你認為對於外匯管制等強制性、禁止性規(guī)定的適用，是否還可以援用“公共秩序保留條款”或“直接適用的法”為由加以排除？150思考4如何查明外國法是各國國際民商事司法或仲裁實踐中最為棘手的問題，從實務的角度，你認為中國應如何構建完善的外國法查明體系？5

公共秩序保留能否排除國際慣例的適用？從中國立法和實踐來看，在哪些場合可以援用公共秩序保留？151思考6在外國法的適用過程中，反致、法律規(guī)避、外國法的查明和公共秩序保留等制度是如何限制和排除外國法的？其出發(fā)點是什麼？適用外國法與限制外國法這對矛盾在實踐中是如何化解的？如何看待本國法與外國法的平等適用理念？如何評價國際私法中法律適用上的“回家去”的趨勢？152第三編國際民商事關係的法律適用第六章國際物權關係的法律適用153第一節(jié)一般物權的法律適用一、物權及其法律衝突（一）物權及其類型作為一個法律範疇，國內民法上的物權，系指由法律確認的主體對物的直接管領並排除他人干涉的權利。但物權在通常意義上僅指就有體財產設定的權利，而就權利財產或無體財產特別是就智力成果設定的財產權，則稱為“準物權”。與債權不同，物權本質上是某種對世權、支配權、排他權和絕對權。國際私法上的物權不同於國內民法上的物權，因為國際私法上的物權含有國際因素或涉外因素。154第一節(jié)一般物權的法律適用（二）物權的法律衝突1物權的主體按照多數(shù)國家的法律，自然人、法人、國家和外國人均可作為平等的主體取得物權，享有同等的法律保護，但有些國家基於政策考慮，對於不同主體的物權取得能力加以限制。155第一節(jié)一般物權的法律適用2物權的客體按照多數(shù)國家的法律，物權的客體可以分為動產和不動產，但各國在對動產和不動產的內容規(guī)定上則有所差別。3物權的種類各國法律對物權的種類及各種物權的具體內容往往有不同的規(guī)定，這不僅體現(xiàn)在大陸法系和英美法系各國之間，而且體現(xiàn)在同一法系的不同國家之間。156第一節(jié)一般物權的法律適用4物權的取得各國法律關於物權的原始取得規(guī)則往往有不同的規(guī)定。5

物權的變動各國法律關於物權的變動規(guī)則也往往有不同的規(guī)定。6物權的保護各國法律關於物權的保護方法往往也有很不同的規(guī)定，其中，德國民法對各種物權提供了極為詳盡的保護方法，包括所謂“自力救濟”和“公力救濟”，包括佔有保護和本權保護，還包括物權保護方法和債權保護方法等。157第一節(jié)一般物權的法律適用二、物之所在地法原則（一）物之所在地法原則的產生（二）物之所在地法原則的根據(jù)（三）物之所在地的確定原則上，對於物之所在地的確定，應以法院地法為依據(jù)。要確定物之所在地，相對來說，不動產容易，而動產難；有體物容易，而無體物難。不動產的處所是固定的，其所在地的確定自然十分容易。而動產是可以移動的，其處所常常帶有短暫性或偶然性，不易確定，動產的這種特性給其所在地的確定帶來了困難。158第一節(jié)一般物權的法律適用三、物之所在地法的適用（一）決定動產與不動產的識別（二）決定物權客體的範圍（三）決定物權的內容和種類（四）決定物權的取得與變動（五）決定物權的保護方法159第一節(jié)一般物權的法律適用四、物之所在地法的例外（一）運送中物品的物權關係（1）適用送達地法。（2）適用發(fā)送地法。（3）適用所有人本國法。（二）運輸工具的物權關係（三）遺產繼承時涉及的物權關係（四）外國法人終止或解散時的物權關係（五）關於國家豁免財產的所有權160第一節(jié)一般物權的法律適用五、中國的有關規(guī)定與實踐（一）中國的有關規(guī)定（二）中國的有關實踐161第二節(jié)國有化及其補償問題一、國有化的概念所謂國有化（nationalization），是指國家通過有關主權立法對原屬私人（包括內、外國自然人和法人）所有的某項或某類財產以徵收、徵用、沒收或其他類似方式收歸國有，由國家或它的機構加以控制和使用的強制性法律措施。162第二節(jié)國有化及其補償問題“徵收”（expropriation）是指政府為了公家需要依法將私人的財物或企業(yè)收歸公有，政府將給予補償，也可能不給予補償?！搬缬谩保╮equisition）通常是指政府在緊急情況下為了公共利益而在一定期限內對私人財產予以徵收使用，並給予一定補償?shù)囊环N措施?！皼]收”（confiscation）是指政府將私人財產永遠收為公有，不給予任何補償?shù)囊环N措施?！捌渌愃品绞健笔侵笇嶋H上將產生所有權變動效果的類似法律措施，包括逐步國有化等措施。163第二節(jié)國有化及其補償問題從性質上講，國有化措施具有主權性和強制性。首先，一個國家實行國有化是該國家的主權行為，任何主權國家都有權採取國有化措施，其他國家不得干涉。其次，一個國家實行的國有化措施是一種強制性措施，對國有化的對象具有強行法律效力，屬於國有化對象的內外國人均不得違抗這種措施。164第二節(jié)國有化及其補償問題二、國有化的效力第一，國有化的結果改變了財產所有權的主體。第二，一國實行國有化，對其境內的內外國人的財產均有法律效力。第三，一國實行國有化的法令對本國自然人或法人在國外的財產具有域外效力，有關外國國家從尊重別國主權的原則出發(fā)，對這種法令的域外效力應加以承認。165第二節(jié)國有化及其補償問題三、國有化的補償四、中國的有關規(guī)定與實踐166第三節(jié)國際破產的法律適用一、國際破產的管轄權（一）由破產債務人住所地國家法院管轄（二）由破產債務人的管理中心所在地國家法院管轄（三）由破產債務人財產所在地國家法院管轄167第三節(jié)國際破產的法律適用二、國際破產的法律適用（一）破產程式的法律適用（二）破產債權的法律適用（三）破產財產的法律適用（四）破產管理的法律適用168第三節(jié)國際破產的法律適用三、破產宣告的域外效力（一）破產屬地主義破產屬地主義又稱複合破產制，即內國所作的破產宣告只在國內有效，不產生域外效力。（二）破產普遍主義破產普遍主義，又稱單一破產制，即破產人在他國的財產與在宣告國的其他財產為統(tǒng)一的整體，主張一國的破產宣告在他國具有效力，因而只允許當事人在國際上一處破產。（三）小結169第三節(jié)國際破產的法律適用四、中國的有關規(guī)定與實踐（一）中國的有關規(guī)定（二）中國的有關實踐170第四節(jié)國際信託的法律適用一、國際信託及其法律衝突信託（trust）是指委託人將其財產附有信託意圖交付於受託人（trustee）所有，並使信託受益人依法享有信託財產上利益或受益請求權的制度。國際信託（internationaltrust）是指具有國際因素或涉外因素的信託。171第四節(jié)國際信託的法律適用按照英美法學者的意見，成立一般的財產信託須具備四項構成要件：（1）確定的信託財產。（2）確定的信託意圖。（3）確定的受託人。（4）確定範圍的受益人。172第四節(jié)國際信託的法律適用二、國際信託的法律適用三、《關於信託的法律適用及其承認的公約》四、中國的有關規(guī)定與實踐173思考1在“非洲銀行訴科恩案”中，抵押土地的締約能力適用不動產所在地法律。由此，你能否總結一下當事人締約能力方面的法律適用規(guī)則，包括一般的和特殊的法律適用規(guī)則？174思考2在“印度貿易公司案”中，由於中國法律未作相關的規(guī)定，法院參照物權法律適用的通行做法，即物之所在地法原則，適用了中國法。在結果上沒有問題，但法院忽視了法律適用問題的分析過程，以及相關的程式公正問題。你認為還可以援用哪一法律條款作為適用中國法的依據(jù)？本案的被告又應如何進行索賠？175思考3在“義大利AGIP公司案”中，仲裁庭的全部補償?shù)牟脹Q結果實際上是以剛果政府實行國有化是不合法的這一判斷為基礎，而不僅僅是單純的國有化補償問題。因此，在國有化爭議中，你認為應該按照何種法律判斷國有化的合法與否？176思考4在“廣東國際信託投資公司破產案”中，涉及上百家境外債權人，涉及債務人的境外財產逾3億人民幣，歷史上少有，世界上少有，美國《華爾街日報》這樣評論：廣東國投公司宣告破產，使中國金融業(yè)真正走向了市場，標誌著中國法治從此進入新紀元。你認為在處理國際或跨界破產案件中，應注意哪些法律問題。在破產程式的域外效力上，你持何看法或見解？177第三編國際民商事關係的法律適用第七章國際知識產權關係的法律適用178第一節(jié)國際知識產權法律衝突一、關於知識產權法律衝突的爭論二、知識產權法律衝突的構成要件1知識產權法領域外國人民事法律地位的承認2國際知識產權法律關係的存在3各國知識產權立法的不同4外國知識產權法在內國的域外效力的承認179第一節(jié)國際知識產權法律衝突三、知識產權衝突法的實證考察國內層面上，許多國家已經有了關於知識產權的衝突法立法，立法體例和立法技術也呈多樣性。180第一節(jié)國際知識產權法律衝突國際層面上，1928年制定的《布斯塔曼特法典（國際私法法典）》、1968年《關於民商事案件管轄權和判決執(zhí)行公約》（《布魯塞爾公約》）和1988年《關於民商事案件管轄權和判決執(zhí)行公約》（《洛迦諾公約》）、1980年《國際合同義務法律適用公約》（《羅馬公約》）都有與知識產權衝突法問題相關的規(guī)定。181第二節(jié)知識產權衝突規(guī)則一、保護國法主義保護國法主義（lexlociprotectionis），也稱“權利主張地法主義”或“權利要求地法主義”，主張適用知識產權被要求保護的國家的法律。二、來源國法主義來源國法主義（lexlocioriginis），也稱原始國法主義，認為國際知識產權案件應適用知識產權來源國法。182第二節(jié)知識產權衝突規(guī)則三、行為地法主義行為地法主義（lexlociactus），主張知識產權法律關係由知識產權使用地（利用地）法或侵權行為地法（lexlocidelicti）調整。四、法院地法主義法院地法主義（lexfori），主張以法院地法作為國際知識產權法律關係的準據(jù)法。183第二節(jié)知識產權衝突規(guī)則五、最密切聯(lián)繫原則最密切聯(lián)繫原則主張綜合考慮知識產權關係所涉及的各種因素，確定和適用與該法律關係有最密切聯(lián)繫的國家的法律。六、“分割論”七、意思自治原則意思自治原則，主張通過當事人的自由選擇來確定國際知識產權案件的法律適用。184第三節(jié)中國的涉外知識產權保護一、中國的涉外知識產權保護法制（一）國際知識產權條約（二）國內知識產權法二、涉外知識產權案件的法律適用（一）外國人作為知識產權權利主體的資格認定（二）法律適用在我國，涉外民事案件的法律適用185思考1試析保護國法主義的理論依據(jù)性及局限性。2“華納兄弟公司訴克裏斯蒂安森案”中，對於知識產權侵權行為的認定應適用哪國法律？理由是什麼？3結合“鐵幕案”分析一下“分割論”有何積極意義，存在哪些局限性？186思考4如果“美國杜邦公司訴北京國網(wǎng)資訊有限責任公司案”發(fā)生在2001年12月1日之後，該案應具體適用什麼法律？5我國《涉外民事法律關係適用法》第48條關於知識產權歸屬的衝突法規(guī)定與其第41條關於合同之債的衝突法規(guī)定有何關係？187第三編國際民商事關係的法律適用第八章國際合同之債的法律適用188第一節(jié)國際合同及其法律適用概論一、國際合同的基本概念合同是當事人之間進行商業(yè)活動的出發(fā)點，是規(guī)範當事人之間權利與義務關係的基本依據(jù)。按照國際私法的一般理論與實踐，國際合同是具有國際因素的合同，即在構成法律關係的主體、客體或者內容的諸要素中，只要其中的一項或者一項以上的內容含有國際因素，就可以稱為國際合同。189第一節(jié)國際合同及其法律適用概論二、國際合同之債法律適用的理論與實踐（一）國際合同法律適用的基本理論與原則1主觀論2客觀論3特徵性履行190第一節(jié)國際合同及其法律適用概論（二）國際合同法律適用的單一論與分割論1

單一論單一論主張整個合同適用同一法律。2分割論分割論主張把合同諸因素，包括合同當事人的締約能力、合同的形式、合同的成立及效力、合同的解釋等加以分割，分別適用不同的法律。191第二節(jié)國際合同準據(jù)法及其適用範圍一、國際合同準據(jù)法的概念和特徵國際合同準據(jù)法（properlawofthecontract，applicablelaw）是指為衝突規(guī)範所援引的，用來確定合同效力及當事人的權利與義務的實體法。192第二節(jié)國際合同準據(jù)法及其適用範圍二、國際合同準據(jù)法的確定（一）一般商事合同確定準據(jù)法的方法1

由合同當事人共同約定此即按照當事人意思自治的原則，由合同雙方當事人就他們之間合同的適用法律作出明確約定。2法院或者仲裁庭決定如果當事人未能在合同中對他們之間的合同準據(jù)法作出明確約定，則由負責處理合同爭議的法院或者仲裁庭作出決定。（二）特殊情況下合同準據(jù)法的確定方法193第二節(jié)國際合同準據(jù)法及其適用範圍三、國際合同準據(jù)法的適用範圍四、國際合同準據(jù)法與強制性法律規(guī)則的適用194第三節(jié)國際合同法律適用的發(fā)展趨勢一、商人習慣法與法律適用規(guī)則二、商人習慣法的起源與發(fā)展三、商人習慣法的主要特徵首先，商人習慣法的概念與傳統(tǒng)的法律概念不同，因為傳統(tǒng)上的法律是指某一個特定國家的法律，商人習慣法不從屬於任何一個國家，它不是由立法機關制定的規(guī)範性檔，而是由從事國際經濟貿易的個人或團體在長期的國際商事交易中自發(fā)地形成和發(fā)展起來的進行特定領域內的國際商事交易應當遵守的最起碼的行為規(guī)範，違反了這些規(guī)範，就要承擔相應的責任。195第三節(jié)國際合同法律適用的發(fā)展趨勢其次，商人習慣法是從事商事交易的人們所必須遵守的起碼的規(guī)範，因為這是從事特定領域內的商事交易的任何通情達理的人們所合理期待的行為規(guī)範，不需要提供任何法律上的依據(jù)來證明此項違反。196第三節(jié)國際合同法律適用的發(fā)展趨勢四、商人習慣法的適用（一）在雙方當事人同意的情況下適用（二）由仲裁庭依據(jù)仲裁規(guī)則適用五、國際合同法律適用的發(fā)展趨勢197第四節(jié)中國有關涉外合同的法律適用一、我國涉外合同法律適用的基本原則（一）當事人意思自治原則（二）最密切聯(lián)繫原則（三）法律規(guī)定除外原則（四）國際公約優(yōu)先原則二、外國法的適用及內容的查明三、商人習慣法在我國的適用198思考1結合“費蘭多案”和“昌盛地產公司案”，談談國際合同法律適用的主觀論與客觀論、單一論與分割論？何謂特徵性履行？它與當事人意思自治原則和最密切聯(lián)繫原則之間的聯(lián)繫與區(qū)別是什麼？199思考2結合“昌盛地產公司案”，談談有關涉外不動產合同法律適用的基本原則。昆士蘭州法院為什麼未能適用當事人在合同中約定的香港法，而適用當?shù)氐姆蓪Ρ景缸鞒雠袥Q？3在“維他食品公司案”中，法院適用了什麼樣的法律對本案承運人的權利與義務作出判決？當事人在合同中選擇適用的法律是否必須與合同有著這樣或者那樣的聯(lián)繫。200思考4結合“切斯特曼信用案”，談談如何確定國際合同的準據(jù)法（適用法律）。準據(jù)法的作用是什麼？如何確定合同準據(jù)法的適用範圍和適用準據(jù)法的解釋？5結合“比利時獨佔分銷協(xié)議案”和“父子非法倒賣地毯案”，談談何為強制性法律規(guī)則？該規(guī)則在實踐中是如何適用的？強制性法律規(guī)則與準據(jù)法之間的關係是什麼？201思考6在“帕巴克案”中，仲裁庭為什麼沒有按照當事人的請求根據(jù)最密切聯(lián)繫原則適用法國法或者土耳其法確定由於單方終止代理合同而引起的損害賠償，確定本人與代理人之間的權利與義務，而是按照公平合理的原則對本案作出裁決？你對商人習慣法及其在各國立法與實踐中的適用有何看法？202思考7在“‘宏大’號遠洋運輸合同爭議案”中，廣州海事法院依據(jù)什麼樣的法律對本案爭議作出了判決？8

結合“韓國中小企業(yè)銀行案”談談國際貿易慣例的效力，以及在我國司法