盜竊并使用信用卡行為的刑法認(rèn)定

南京師范大學(xué)畢業(yè)論文（設(shè)計）（2022屆）題目：盜竊并使用信用卡行為的刑法認(rèn)定院（系、部）：法學(xué)院專業(yè)：法學(xué)姓名：緒論步入21世紀(jì)以來，我國經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展，科技水平不斷提高，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的蓬勃發(fā)展，支付模式的變化也是不可估量的，信用卡的普及范圍愈來愈廣泛，這一支付方式促使我們的生活更加便捷化。然而，當(dāng)越來越多的人使用信用卡來進(jìn)行金融交易時，關(guān)于信用卡方面的犯罪數(shù)量也在不斷攀升，以“盜竊信用卡并使用”這一行為為首，成為信用卡犯罪的主要形式之一，這給我們的生活帶來了難題，侵犯了公民的財產(chǎn)利益，也擾亂了我國正常的信用管理秩序，導(dǎo)致社會教育秩序的混亂。根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，其第196條第3款[[]《刑法》第196條第3款規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264的規(guī)定定罪處罰?！盷對于盜竊信用卡并使用的行為進(jìn)行了明確規(guī)定，即當(dāng)不法分子做出該行為后，司法人員應(yīng)當(dāng)要依照刑法第264條的內(nèi)容進(jìn)行審理，判決不法分子依法承擔(dān)刑事責(zé)任與賠償責(zé)任。由此可以看出，一旦發(fā)現(xiàn)不法分子存在盜竊并使用信用卡的行為，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件。在司法實(shí)踐中，“盜竊信用卡并使用”這一行為呈現(xiàn)交易對象多元化、犯罪手段復(fù)雜化等特點(diǎn)，導(dǎo)致理論界與實(shí)務(wù)界在其定性問題上存在著較大的爭議。雖然我國《刑法》第196條對此已經(jīng)作出規(guī)定，但事實(shí)上，在刑法理論界，對于“盜竊信用卡并使用”這一行為依舊沒有統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，爭議的觀點(diǎn)主要有兩類：第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為盡管我國《刑法》第196條對于“盜竊并使用信用卡”的法律適用做出了規(guī)定，但是該規(guī)定的性質(zhì)是法律擬制，因此對于不法分子的不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)從信用卡本質(zhì)出發(fā)，認(rèn)定該行為符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，而不符合盜竊罪的構(gòu)成要件；第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為我國刑法中明確認(rèn)定了“盜竊并使用信用卡”行為的性質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)要將其認(rèn)定是盜竊犯罪，其行為特征表現(xiàn)為盜竊罪的犯罪要件，司法人員也應(yīng)當(dāng)要依照盜竊罪的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行審理。從上述分析中可以看出，“盜竊并使用信用卡”的行為認(rèn)定仍然未明確[]《刑法》第196條第3款規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264的規(guī)定定罪處罰?！币?、“盜竊并使用信用卡”的立法與司法適用為全面分析“盜竊并使用信用卡”這一行為，本部分主要從我國的視野角度對這一行為的立法與司法適用進(jìn)行整體化分析，通過對相關(guān)法律規(guī)定的研究，探討“盜竊并使用信用卡”這一行為的法律規(guī)制。“盜竊并使用信用卡”的立法規(guī)定在市場經(jīng)濟(jì)制度改革前，我國經(jīng)濟(jì)模式是以指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)為主，即計劃經(jīng)濟(jì)，民眾仍然是以現(xiàn)金與票據(jù)作為交易手段，信用卡業(yè)務(wù)并未開展，因此當(dāng)時的立法也并未考慮信用卡的相關(guān)規(guī)定。而在市場經(jīng)濟(jì)制度實(shí)施以后，我國經(jīng)濟(jì)水平得到了大幅度提升，信用技術(shù)也逐漸應(yīng)用于民眾的生活與工作中，傳統(tǒng)的現(xiàn)金交易模式已經(jīng)被信用卡所取代，信用卡的使用領(lǐng)域與持有人數(shù)呈現(xiàn)不斷增長的趨勢，信用卡受到重視，得以普及。但是在實(shí)踐中不法分子利用了信用卡制度的漏洞，實(shí)施了不法的行為，犯罪案件數(shù)量增長，也導(dǎo)致我國信用卡管理秩序陷入混亂之中，并且對于合法持卡人的財產(chǎn)造成了嚴(yán)重的損失?！氨I竊并使用信用卡”成為了常見的信用卡犯罪類型。為了有效規(guī)制實(shí)踐中的信用卡犯罪行為，上海市人民檢察院于1984年發(fā)布了相關(guān)的文件[[]《關(guān)于處理利用信用卡進(jìn)行犯罪活動的幾點(diǎn)意見的通知》]，在該文件中對于多種信用卡犯罪類型進(jìn)行了界定，但是該文件并未將“盜竊并使用信用卡”行為納入其中[]《關(guān)于處理利用信用卡進(jìn)行犯罪活動的幾點(diǎn)意見的通知》根據(jù)我國刑法的規(guī)定，即第196條第三款，該項(xiàng)規(guī)定明確的提出不法分子實(shí)施的盜竊并使用信用卡的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。對這一行為的定性，刑法學(xué)界觀點(diǎn)不一，在此引用一個刑法案例：上海市王平盜竊信用卡后又冒用的案例。針當(dāng)對本案，刑法學(xué)界一共有兩種觀點(diǎn)：第一種是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪論處；第二種是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。支持兩種觀點(diǎn)的專家學(xué)者不相上下，沒有得出一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在1986年，王平盜竊信用卡騙取案件被上海市高級人民法院受理，但是上海市高級人民法院在審理后認(rèn)為，審理依據(jù)存在問題，無法做出公正判決，因此向最高人民法院進(jìn)行請示。最高人民法院做出了相應(yīng)的答復(fù)，即“對于被告人在實(shí)施盜竊信用卡的行為，其本事是為了實(shí)現(xiàn)盜取錢財?shù)哪康?，而信用卡則是具有錢財屬性，被告人完成盜竊信用卡行為后，繼續(xù)實(shí)施了消費(fèi)行為，其并非是單獨(dú)的行為，而是盜竊行為之后必然發(fā)生，具有延續(xù)性，故被告人的行為的定性應(yīng)當(dāng)是盜竊罪”我國現(xiàn)行刑法對于盜竊信用卡并使用行為定性為盜竊罪的規(guī)定，是沿襲了97刑法出臺前的司法解釋。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》頒布并實(shí)施后，進(jìn)一步健全了相關(guān)立法內(nèi)容，將盜竊并使用信用卡的行為進(jìn)行明確，認(rèn)定是符合盜竊罪的構(gòu)成要件，需要依照盜竊罪的刑法規(guī)定依法判處。但是在刑法學(xué)術(shù)界截然不同，即使是在《刑法修正案》頒布后，對于“盜竊并使用信用卡”行為的定性未達(dá)成統(tǒng)一意見?；谶@一理論分析，筆者認(rèn)為將“盜竊并使用信用卡”行為作為研究主題，其具有現(xiàn)實(shí)意義與理論意義，仍有很大的研究空間，我們需要對此行為進(jìn)行進(jìn)一步的剖析與論證，得出一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以解決理論與實(shí)踐中的爭議?！氨I竊并使用信用卡”的司法適用在我國，對于盜竊并使用信用卡行為的司法適用，基本上沒有異議，以刑法第196條的內(nèi)容作為司法依據(jù)是司法人員的共識，符合盜竊罪要件。[[][]張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社，2016二、“盜竊并使用信用卡”的罪名認(rèn)定爭議本部分主要介紹了當(dāng)前刑法學(xué)界對于“盜竊并使用信用卡”行為罪名認(rèn)定的爭議，并對于各自所持的觀點(diǎn)作出論證。當(dāng)前學(xué)術(shù)界對這一行為的罪名認(rèn)定，主要有兩種觀點(diǎn)：第一種是認(rèn)定為信用卡詐騙罪；第二種是認(rèn)定為盜竊罪。[[][]董曼：“盜竊信用卡并使用”的司法認(rèn)定[D].山東大學(xué)，2021(6)“盜竊并使用信用卡”構(gòu)成盜竊罪1.“盜竊并使用信用卡”構(gòu)成盜竊罪的依據(jù)從上文可知，盜竊信用卡并使用在我國刑法上一直都是以盜竊罪處罰。該種觀點(diǎn)是從我國的立法和司法角度出發(fā)的。持有認(rèn)可態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，信用卡是一種支付手段，其可以直接從信用卡中進(jìn)行劃撥財產(chǎn)，導(dǎo)致不法之人獲得不當(dāng)利益，合法持卡人失去財產(chǎn)利益，該種行為具有盜竊罪的特點(diǎn)，因此以盜竊罪論處并無不妥之處。還有一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪的依據(jù)主要有三：“盜竊并使用信用卡”行為屬于事后不可罰的行為。就財產(chǎn)性質(zhì)而言，信用卡并不符合該性質(zhì)，其僅僅是作為支付工具，是一種財產(chǎn)權(quán)益的載體，因此當(dāng)不法行為人在完成盜竊行為后，使用行為僅僅是盜竊行為的一種持續(xù)狀態(tài)，可以認(rèn)定行為人實(shí)施了盜竊?！氨I竊并使用信用卡”行為符合我國關(guān)于牽連犯的規(guī)定。行為人先是實(shí)行了盜竊行為，后是實(shí)行了使用行為，兩項(xiàng)行為之間具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，表現(xiàn)符合牽連犯的規(guī)定，此時應(yīng)當(dāng)要按照牽連犯定罪原理，在根本上遵循重罪吸收輕罪原則，這樣也符合我國關(guān)于罪刑相適應(yīng)的規(guī)定，可以認(rèn)定是盜竊罪。“盜竊并使用信用卡”行為符合我國關(guān)于吸收犯的規(guī)定。根據(jù)吸收犯的原理，兩個犯罪行為具有吸收關(guān)系，可以認(rèn)定為一個罪。在刑法認(rèn)定中，可以認(rèn)定不法分子在實(shí)施盜竊行為后，其必然會實(shí)施使用行為，兩者具有因果關(guān)系，因此事后的使用行為吸收先前的盜竊行為，后罪吸收前罪，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。但是該觀點(diǎn)只是重復(fù)了司法解釋，對具體的法律依據(jù)并沒有指明?！氨I竊并使用信用卡”構(gòu)成盜竊罪的評析對于“盜竊并使用信用卡”符合法盜竊罪構(gòu)成要件這一規(guī)定，筆者持有不認(rèn)可態(tài)度。首先，不法分子實(shí)施了盜竊信用卡的行為后，對于信用卡本身而言，其并沒有承載過多的財產(chǎn)屬性，因此僅僅是盜竊信用卡的行為，并不會致使合法持卡人財產(chǎn)權(quán)益的喪失，合法持卡人可以通過其他方式恢復(fù)信用卡的使用，如掛失等。同時根據(jù)“盜竊罪”的要求，且犯罪認(rèn)定必須要達(dá)到一定的數(shù)額要求，即“數(shù)額較大”，但是對于信用卡本身而言，其制作成本并不高，不符合盜竊罪的犯罪數(shù)額要求。對于不法行為人而言，其盜竊行為僅僅是針對于信用卡本身，并未導(dǎo)致信用卡中的財產(chǎn)喪失，也不會導(dǎo)致合法持有人的權(quán)益受損，因此盜竊信用卡的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。其次，根據(jù)盜竊罪的規(guī)定，該犯罪的對象具有特定性，必須要表現(xiàn)為一定的財物，具有客觀性。但是對于信用卡而言，其是作為一種支付工具，其僅僅是承載著合法持有人的信用，不是刑法意義上應(yīng)當(dāng)保護(hù)的客觀對象。因此在不法分子實(shí)施了相關(guān)的行為后，即“盜竊并使用信用卡”，該種行為的本質(zhì)是對于信用卡所承載的信用信息進(jìn)行了使用，并不符合財物的客觀性，財物并不直接等同于資料信息，因此不符合盜竊罪的對象要件，不能夠認(rèn)定該行為屬于盜竊罪。再次，“盜竊并使用信用卡”行為不屬于“事后不可罰”。行為人在實(shí)施了一定的不當(dāng)行為后，其會造成一定的不法狀態(tài)。而在此期間，行為人所實(shí)施的維持不法狀態(tài)的行為屬于缺乏期待可能性行為，因此并不會進(jìn)行單獨(dú)的定罪。例如故意毀壞公共財物的行為本身也是一種獨(dú)立的罪名，行為人在實(shí)施了盜竊行為之后又將贓物毀壞的，對毀壞贓物的行為不再獨(dú)立定罪處罰，其本質(zhì)并非是不處罰。由此可以看出“事后不可罰”中的兩個行為，分別均構(gòu)成犯罪行為，即使是不存在后者行為，單獨(dú)的前一行為仍然是觸犯了刑法法益。如前文所述，因?yàn)楫?dāng)行為人竊取信用卡后，由于信用卡本身只是作為一種權(quán)利憑證，其自身的特殊性質(zhì)決定了其幾乎沒有實(shí)體的保護(hù)價值，信用卡的制作成本較低，因此盜竊信用卡并不構(gòu)成犯罪，故盜竊信用卡并使用就不屬于事后不可罰行為，不應(yīng)定盜竊罪。對于本文所探討的對象性質(zhì)時，若是認(rèn)為其符合盜竊罪的構(gòu)成要件，那么根據(jù)盜竊罪的侵害客體可以看出，其侵害對象較為有限，僅表現(xiàn)為財物的損害。但是“盜竊并使用信用卡”的行為觸發(fā)的法益不僅僅于此，其是對于我國信用卡管理秩序也是造成嚴(yán)重的損害，同時也導(dǎo)致金融管理秩序陷入混亂。另外，“盜竊并使用信用卡”行為不屬于牽連犯的范疇。牽連犯對于行為人實(shí)施的行為認(rèn)定具有手段與結(jié)果的關(guān)系，以重罪定罪論處。就“盜竊并使用信用卡”行為而言， 前文中已作出論述，即先前的盜竊信用卡行為不構(gòu)成犯罪，更談不上單獨(dú)定罪的問題，這也就沒有牽連關(guān)系成立的前提條件。在后的使用行為構(gòu)成犯罪，可以單獨(dú)定罪。但是由于先前的盜竊行為不能單獨(dú)定罪，就不符合牽連犯的構(gòu)成要件，不能適用牽連犯的有關(guān)規(guī)定。最后，“盜竊并使用信用卡”也不符合吸收犯或結(jié)合犯的規(guī)定。理由如前所述類似，由于先行行為不構(gòu)成犯罪，故而不存在兩個犯罪行為，無法進(jìn)行一罪吸收另一罪，亦或是一罪與另一罪相結(jié)合的討論?！氨I竊并使用信用卡”構(gòu)成信用卡詐騙罪“盜竊并使用信用卡”構(gòu)成信用卡詐騙罪的依據(jù)信用卡本身不具有財產(chǎn)偷盜價值，盜竊行為也不會導(dǎo)致合法持卡人的財產(chǎn)受到損害，而是通過后續(xù)的“使用”行為才能直接實(shí)現(xiàn)目的，因此，“盜竊并使用信用卡”屬于“冒用他人信用卡”范疇，[[]孫夢洋.冒用他人支付寶轉(zhuǎn)賬的定性研究[J].華東政法大學(xué)，2019(4)]行為人非法獲得財物的關(guān)鍵在于“冒用”行為而非“盜竊信用卡”行為。在該犯罪過程中是存在著詐騙的客觀因素的，行為人需要向第三方捏造或編造某些事實(shí)而使第三方相信其是持卡人，這與詐騙罪的構(gòu)成是相同的，即通過欺詐的手段使對方基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)。因此，有一部分學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)行的刑法規(guī)定中的條款性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是注意規(guī)定[]孫夢洋.冒用他人支付寶轉(zhuǎn)賬的定性研究[J].華東政法大學(xué)，2019(4)[]王迪.信用卡詐騙罪的認(rèn)定[J].揚(yáng)州大學(xué),2020(6)首先，對于信用卡的性質(zhì)而言，其是合法持卡人的信用載體，并具有任何的財產(chǎn)屬性，一張卡的制作成本很低，不是刑法意義上所要保護(hù)的對象，對于信用卡本身并沒有刑法保護(hù)的必要性。行為人想要達(dá)到犯罪的目的，在盜竊信用卡后，必須要得到信用卡的密碼，才能進(jìn)行取款或是消費(fèi)，否則，對持卡人的合法權(quán)益不會造成損害。持卡人若是僅丟失一張信用卡，能夠采取的手段很多，例如掛失支付等，不會造成信用卡管理秩序的混亂，故僅僅以信用卡盜竊行為作為犯罪認(rèn)定，是不符合盜竊罪的構(gòu)成要件的。其次，信用卡詐騙罪與盜竊罪的行為模式不同。犯罪人在實(shí)施信用卡詐騙時，其必須涉及到了三方主體，即“三元結(jié)構(gòu)”，即不法分子在實(shí)施了盜竊信用卡的行為后，其必須要通過特定的途徑進(jìn)行消費(fèi)，即向銀行或者商場做出消費(fèi)行為，由銀行工作人員或商場柜員從信用卡中劃扣相應(yīng)的數(shù)額，導(dǎo)致信用卡中數(shù)額的減少，實(shí)害結(jié)果是由合法持有人本人承擔(dān)。盜竊罪是“二元結(jié)構(gòu)”，即行為人通過盜竊行為，是以較平和的手段非法獲得財物，導(dǎo)致他人財產(chǎn)損害?，F(xiàn)在把視線放回到“盜竊并使用信用卡”行為上，行為人盜竊信用卡后，必須要到銀行或者商場進(jìn)行取款或者消費(fèi)，才能把這信用卡的價值發(fā)揮出來。若是僅盜竊信用卡后不使用，對合法持卡人并不會造成財產(chǎn)滅失，不構(gòu)成犯罪。由此，一部分學(xué)者認(rèn)為，“盜竊并使用信用卡”的行為模式是屬于“三元結(jié)構(gòu)的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是信用卡詐騙罪。另外，機(jī)器可以成為被騙的對象。隨著科技的發(fā)展，ATM機(jī)的已經(jīng)智能化，通過程序編碼的設(shè)置，機(jī)器可以反映人的一部分意志，當(dāng)行為人在機(jī)器上進(jìn)行取款行為時，機(jī)器通過其自身的編碼，是可以進(jìn)行發(fā)放錢款的行為的。程序編碼賦予了機(jī)器一定的與人類相似的識別能力，故而稱其為機(jī)器人。[[]王俊.電子支付時代下財產(chǎn)犯罪的成立的類型化研究——以支付寶為例的分析[J].中外法學(xué),2021]在銀行卡被插入[]王俊.電子支付時代下財產(chǎn)犯罪的成立的類型化研究——以支付寶為例的分析[J].中外法學(xué),2021[]張明楷.論信用卡詐騙罪中的持卡人[J].政治與法律，2018（1）最后，將“盜竊并使用信用卡”認(rèn)定為是信用卡詐騙罪，可以更好的打擊犯罪。就定罪量刑而言，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，盜竊罪的法益侵害程度較低，因此我國刑法將三年作為最低刑罰標(biāo)準(zhǔn)，但是對于信用卡詐騙罪而言，該罪不僅侵犯到了合法持卡人的財產(chǎn)權(quán)益，而且也侵犯了信用卡管理秩序與金融秩序，法益侵害性較大，因此我國刑法在確定最低刑罰標(biāo)準(zhǔn)時，年限為五年。[[][][J].2021(11).“盜竊并使用信用卡”構(gòu)成信用卡詐騙罪的評析筆者認(rèn)為，“盜竊并使用信用卡”行為不應(yīng)該統(tǒng)一納入信用卡詐騙罪的范疇。最主要的爭議焦點(diǎn)是機(jī)器能否成為被騙的對象。筆者持有反對意見，其原因如下：其一，根據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件，其必須是行為人持有非法占有的目的，實(shí)施了虛構(gòu)或者是欺瞞的手段，導(dǎo)致對方形成了錯誤的認(rèn)識，并且做出了錯誤的行為。[[]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2019]由此可以看出詐騙罪的受害對象必須要是具有一定的認(rèn)識能力，即能夠?qū)υp騙行為進(jìn)行思考的主體，若是詐騙對象做出的行為并非是基于錯誤的認(rèn)識[]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2019其二，盜竊信用卡之后，去到ATM機(jī)上取款，需要輸入正確的密碼。該密碼不是ATM機(jī)本身的密碼，而是屬于信用卡的密碼。每一張信用卡都有專屬于自己的密碼，獨(dú)一無二。ATM機(jī)不是財產(chǎn)所有人，只是一個儲存財產(chǎn)的場所，它有專門的成語編碼進(jìn)行運(yùn)作，而不能把它看做是人的意識主導(dǎo)行為，機(jī)器并不能處分財產(chǎn)，只要有正確的密碼，就可以發(fā)放錢款，故機(jī)器不能成為被騙的對象。三、對“盜竊并使用信用卡”罪名認(rèn)定爭議的剖析如上文所述，當(dāng)前刑法學(xué)術(shù)界對于“盜竊并使用信用卡”行為的罪名認(rèn)定存在爭議，本部分主要對該行為進(jìn)行更為深刻的剖析，在對“盜竊”“信用卡”“使用”三個詞的分析上，使“盜竊并使用信用卡”的罪名認(rèn)定可以進(jìn)一步清晰化?！氨I竊并使用信用卡”中“盜竊”的界定盜竊信用卡的主觀要件是故意，對于主觀故意的認(rèn)定可以進(jìn)一步劃分，一方面是“確定的故意”，即行為人在做出某種行為后，對于行為的后果具有明確的認(rèn)知，并且主觀上具有希望或者放任發(fā)生的心里期許。即行為人在實(shí)施盜竊行為時，對于盜竊對象為信用卡的事實(shí)具有明確的認(rèn)知。另一方面是“不確定的故意”，即行為人在做出某種行為行為時，其對于危害結(jié)果的內(nèi)容與狀態(tài)的認(rèn)知存在模糊，但是仍然是持有希望或者放任態(tài)度。即行為人實(shí)施了盜竊信用卡的行為，其盜竊目的為一般財物，而非是確定的信用卡。但是對于盜竊信用卡的行為而言，無論行為人具有何種故意態(tài)度，均符合盜竊用卡的主觀要件。關(guān)于盜竊信用卡內(nèi)部的信息資料是否屬于盜竊信用卡中的“盜竊”問題。這一問題尚未得出定論，學(xué)術(shù)界與司法界均未達(dá)成統(tǒng)一意見。有部分學(xué)者認(rèn)為，盜竊信用卡實(shí)質(zhì)上就是盜竊的是其中的信息資料，因?yàn)閮H盜竊一張信用卡構(gòu)不成犯罪，不會給合法持卡人造成財產(chǎn)損失。信用卡僅僅是一種支付工具，其并不具有任何的財產(chǎn)屬性價值，盡管其需要花費(fèi)一定的制作成本，但是其數(shù)額較小，構(gòu)不成犯罪數(shù)額要求。對于不法行為人而言，其盜竊的目的在于獲取信用卡中存儲的信息數(shù)據(jù)，故該種行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。[[][]李小文.對“盜竊信用卡并使用”應(yīng)做嚴(yán)格解釋[J].檢察日報，2018(1)但筆者認(rèn)為，這樣認(rèn)定不妥。盜竊是行為人通過平和的手段將他人的財物轉(zhuǎn)移為自己占有，使得他人財產(chǎn)滅失的一種行為。盜竊他人信用卡而后進(jìn)行使用的一個必經(jīng)流程是輸入信用卡密碼。通過非法手段獲得信用卡密碼不會使合法持卡人喪失對信用卡的占有，因此這不屬于“盜竊”，該行為不需要作出法律評價?！氨I竊并使用信用卡”中“信用卡”的界定信用卡又叫貸記卡，根據(jù)我國信用卡的相關(guān)法律規(guī)定，信用卡的發(fā)放主體是商業(yè)銀行或金融結(jié)構(gòu)，其以電子支付卡的形式作為支付工具，并且賦予了信用卡多種功能，如支付、貸款、轉(zhuǎn)賬等。因此信用卡的含義界定具有規(guī)范性，不僅包括了無透支功能的借記卡，而且也包括了具有透支功能的信用卡。信用卡的真實(shí)有效性問題本文所指的信用卡應(yīng)當(dāng)包括借記卡和信用卡。在“盜竊并使用信用卡”行為中，信用卡真實(shí)性問題將會影響到罪名的定性。若是信用卡是真實(shí)有效，則該信用卡符合本文所探討的主體，即“盜竊并使用信用卡”，這一情況無需進(jìn)行分析。若是信用卡并非真實(shí)有效，該信用卡是以偽造或者虛假身份證明進(jìn)行騙領(lǐng)，在該種情況下，必須要分為兩種情況進(jìn)行探討，第一種情況，行為人明知該情況，則盜竊信用卡的行為并不具有財產(chǎn)屬性的侵害，在進(jìn)行犯罪定性認(rèn)定時，盜竊行為無需納入認(rèn)定范圍，而僅僅是對后續(xù)的使用行為進(jìn)行認(rèn)定，即根據(jù)我國刑法第196條第一款的內(nèi)容，將該種存在偽造或虛假身份證明騙領(lǐng)的行為認(rèn)定是侵犯了信用卡管理秩序罪，符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件；另一種情況，行為人明知該情況，對于偽造或虛假身份騙領(lǐng)的身份證進(jìn)行盜竊，并且實(shí)施了使用行為，則認(rèn)定該種行為符合“冒用他人信用卡”，即刑法第196條第三款，符合信用卡詐騙罪。[[][]孫夢洋.冒用他人支付寶轉(zhuǎn)賬的定性研究[J].華東政法大學(xué)，2019(4)信用卡應(yīng)當(dāng)包含網(wǎng)上支付的信用卡提到信用卡，第一印象就是具有物理形態(tài)的客觀存在的具有磁性、信用憑證的卡片。然而隨著計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，微信、支付寶等平臺躍入公眾的視野。目前，微信支付、支付寶支付成為支付主流，在一定意義上，這擴(kuò)大了信用卡業(yè)務(wù)的范圍。由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行更加迅速便捷，消費(fèi)者普遍都選擇快捷鍵的生活方式，基于此，我國各大銀行也紛紛推出相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，即網(wǎng)上銀行，消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行消費(fèi)時，只需要輸入賬號和密碼便可以完成消費(fèi)行為?；貧w到“盜竊并使用信用卡”這一行為上來說，行為人只要獲取到信用卡的卡號和密碼，一樣可以進(jìn)行消費(fèi)，給合法持卡人帶來損害。由此可以看出，對于信用卡的卡號和密碼而言，其本身便具有支付屬性，虛擬狀態(tài)下的數(shù)據(jù)信用卡與物理屬性的實(shí)體信用卡具有同等性，由此在認(rèn)定“盜竊并使用信用卡”中的信用卡時也應(yīng)當(dāng)要將網(wǎng)絡(luò)支付的信用卡納入規(guī)制范疇中?！氨I竊并使用信用卡”中“使用”的界定1.“使用”一詞的文意界定在“盜竊并使用信用卡”中，“使用”行為是造成了法益侵害的直接行為，在對該術(shù)語進(jìn)行詮釋時，必須要嚴(yán)格依據(jù)刑法解釋的要求，即目的解釋與體系解釋，在本文所探討范圍內(nèi)的“使用”行為必須要體現(xiàn)出信用卡的支付工具屬性，如消費(fèi)支付、轉(zhuǎn)賬等。2.“使用”是否應(yīng)當(dāng)包含“出售、轉(zhuǎn)讓、出租”部分學(xué)者認(rèn)為，“使用”行為涉及范圍廣泛，不僅包括普通的使用行為，而且也包括出售、轉(zhuǎn)讓、出租等行為。行為人盜竊信用卡后所進(jìn)行的“出租、轉(zhuǎn)讓、出售”等行為均會給合法持卡人造成財產(chǎn)損害，是擾亂信用卡管理秩序的不穩(wěn)定因素?；诖?，為了實(shí)現(xiàn)信用卡的保護(hù)范疇不斷擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)將“使用”行為擴(kuò)大到“出租、轉(zhuǎn)讓、出售”行為。另一部分學(xué)者的觀點(diǎn)則相反，認(rèn)為“使用”行為不應(yīng)該包括“出租、轉(zhuǎn)讓、出售”等行為，他人認(rèn)為不法分子在實(shí)施了信用卡盜竊行為后，所謂的出售、轉(zhuǎn)讓、出租等行為并不具有法益侵害性，其應(yīng)當(dāng)要被盜竊罪所共同論處。但是筆者持有反對意見，在認(rèn)定“盜竊并使用信用卡”行為中，出售并不包含在內(nèi)。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，對于出售行為犯罪的罪名有出售假幣罪與使用假幣罪，其設(shè)定了單獨(dú)的罪名，而并沒有將出售行為納入到使用行為中。故回歸到“盜竊并使用信用卡”行為中，也不能直接將出售行為包含到使用行為中去，二者是不同的法律概念。同時，使用行為也并不當(dāng)然包括轉(zhuǎn)讓和出租行為，而應(yīng)當(dāng)以盜竊信用卡的情節(jié)來確定，根據(jù)數(shù)額的大小來定罪量刑。四、對“盜竊并使用信用卡”的刑法認(rèn)定綜合上述分析，“盜竊信用卡并使用”行為的刑法認(rèn)定必須要進(jìn)行探討，縱觀當(dāng)前的社會發(fā)展，司法領(lǐng)域尚須不斷更新完善，《刑法》第196條第3款的規(guī)定，把盜竊信用卡并使用行為，一概定性為盜竊罪，實(shí)屬不妥，仍需進(jìn)一步的細(xì)化。“盜竊并使用信用卡”認(rèn)定為信用卡詐騙罪的情形筆者認(rèn)為，行為人在盜竊信用卡后到銀行柜臺取款的行為，亦或是到商場柜臺、特約商戶進(jìn)行刷卡消費(fèi)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是信用卡詐騙罪。理由如下：從行為犯罪構(gòu)成來看，定性為信用卡詐騙罪更為合理。[[]王超.信用卡詐騙罪客觀行為的反思與重構(gòu)[D].華東政法大學(xué),2019(4)]信用卡與空頭支票不同，對于支票這樣的有價證券來說，具有見票即付的性質(zhì)，可以一次性獲得財物，無需要證明身份。而對于信用卡業(yè)務(wù)來說，復(fù)雜程度較高，在持卡人去到銀行柜臺取款時，或是在商場刷卡消費(fèi)時，不僅需要提供正確的信用卡密碼，還需要向柜臺人員證明自己是合法持卡人的身份，這就必將涉及行為人的欺騙行為，用虛假的身份證明使柜臺人員陷入認(rèn)識錯誤，做出了錯誤的行為，對于他人的財產(chǎn)進(jìn)行了處分。故可以看出在“盜竊并使用信用卡”行為中，關(guān)鍵因素在于使用行為，而使用行為是欺騙他人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識所發(fā)生的財產(chǎn)處分行為[]王超.信用卡詐騙罪客觀行為的反思與重構(gòu)[D].華東政法大學(xué),2019(4)從語義方面分析，對于盜竊的信用卡而言，不法行為人的使用行為本質(zhì)是“冒用他人信用卡”。行為人在進(jìn)行使用時，需要向柜臺工作人員證明其虛假的身份，并輸入正確的銀行卡密碼，其符合我國刑法的有關(guān)規(guī)定，可以認(rèn)定是信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪具有法益侵害性，且侵害對象表現(xiàn)為兩方面，一方面是公民的財產(chǎn)，另一方面是我國的信用卡管理秩序。[[]孫艷秋.第三方支付方式下侵財犯罪研究[J].上海師范大學(xué),2019(5)]根據(jù)前文所述，信用卡的制作成本較低，僅僅盜竊信用卡是不構(gòu)成盜竊罪的，后續(xù)的到銀行柜臺取款的使用行為才會導(dǎo)致合法持卡人的財產(chǎn)減少，這不僅侵犯了公民的財產(chǎn)，也擾亂了銀行對信用卡的管理秩序，甚至破壞了社會的金融秩序管理。該犯罪行為觸碰到了信用卡管理秩序，應(yīng)當(dāng)要被信用卡立法所規(guī)制，可以認(rèn)定是符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。正是基于“盜竊并使用信用卡”的行為具有雙重法益的侵害性，則刑法第196條第3款的規(guī)定的適用則有所欠缺，應(yīng)當(dāng)將該條文認(rèn)定是注意規(guī)定[]孫艷秋.第三方支付方式下侵財犯罪研究[J].上海師范大學(xué),2019(5)從預(yù)防和打擊犯罪的角度來說，該行為定性為信用卡詐騙罪更加合理。[[]劉憲權(quán).盜竊信用卡并使用行為定性的困境與破解[J].法學(xué)評論(雙月刊),2018(11).]這符合刑法的基本原則，有利于罪行均衡。從罪刑相適應(yīng)的角度看，根據(jù)我國刑法條文，信用卡詐騙罪的最低法定性標(biāo)準(zhǔn)較高，年限為五年，而盜竊罪的最低法定刑標(biāo)準(zhǔn)較低，年限為三年，同時信用卡詐騙罪的數(shù)額具有一定的要求，而盜竊罪則無該規(guī)定，出于打擊犯罪的目的，可以認(rèn)定該行為符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件[]劉憲權(quán).盜竊信用卡并使用行為定性的困境與破解[J].法學(xué)評論(雙月刊),2018(11).“盜竊并使用信用卡”認(rèn)定為盜竊罪的情形筆者認(rèn)為，行為人在盜竊信用卡后在ATM機(jī)上取款使用的行為，或者是對其他同類型的機(jī)器使用非法獲取財物的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。理由如下：機(jī)器不能成為被騙的對象。首先，在我們提到“盜竊信用并使用”這一行為時，不可避免的就會想到對ATM機(jī)的使用。筆者對此的觀點(diǎn)在上文中以及明確，即筆者認(rèn)為機(jī)器不能成為被騙的對象。因?yàn)闄C(jī)器運(yùn)作的本質(zhì)就是按照人工提前設(shè)置好的程序編碼，在行為人將信用卡插入機(jī)器中時，輸入正確的密碼即可發(fā)放貨幣。機(jī)器并不具有判斷能力，并不會基于錯誤認(rèn)識做出處分，因此盜竊并使用的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是盜竊罪。其次，ATM機(jī)的本質(zhì)是一個儲存現(xiàn)金的不能移動的機(jī)器，只要擁有正確的密碼，任何人都可以將其儲存的金錢取走，因此ATM實(shí)際上與保險柜沒有本質(zhì)區(qū)別，盜竊保險柜中的財物不可否認(rèn)的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是盜竊罪，同理可知，盜竊ATM中的金錢一樣應(yīng)該認(rèn)定為是盜竊罪?！氨I竊并使用信用卡”行為在進(jìn)行司法認(rèn)定時應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在使用行為上，而不是盜竊行為上。此時需要進(jìn)行分類討論：如果行為人盜竊信用卡后，選擇去銀行柜臺取款，此時會出現(xiàn)“冒用”行為，即行為人需要向銀行柜臺人員表明自己是信用卡的合法持有人，利用欺騙的手段使柜臺人員陷入認(rèn)識錯誤，相信他是合法持卡人，這里不僅需要銀行卡的正確密碼，同時也需要行為人制造虛假的身份證明，這屬于《刑法》第196條第一款中的“冒用他人信用卡”的行為，如上文所述，盜竊信用卡后對人使用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是信用卡詐騙罪。如果行為人盜竊信用卡后，選擇直接去ATM機(jī)取款，由于機(jī)器沒有獨(dú)立的思維意識，就不存在“冒用”行為，只需要提供信用卡的正確密碼，不需要制造虛假的身份證明，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為盜竊罪。盜竊罪侵犯的法益只有他人的合法財產(chǎn)。行為人盜竊信用卡后，會利用最短的[]時間破解出信用卡中密碼，且會直接到ATM進(jìn)行取款，為了減少不必要的麻煩，行為人通常不會選擇到銀行柜臺進(jìn)行操作，這樣也就減少了對其他法益侵害的可能性，即沒有欺騙銀行柜臺人員，不具有欺詐的性質(zhì)，盜竊信用卡后對機(jī)器使用，僅造成了合法持卡人的財產(chǎn)損失，沒有涉及到信用卡管理秩序，因此對該行為認(rèn)定為盜竊罪更為合理。盜竊并使用信用卡行為的其他刑法認(rèn)定的情形由上文可知，理論界與學(xué)術(shù)界對于盜竊信用卡并使用的罪名認(rèn)定爭議主要存在于盜竊罪和信用卡詐騙罪之中。上文的闡述中表明，構(gòu)成信用卡詐騙罪的情形主要是對人使用，構(gòu)成盜竊罪的情形主要是對機(jī)器使用。但在實(shí)踐中，尚存在幾種情形并不屬于對人使用或者對機(jī)器使用，筆者在此淺列舉幾個例子。1.惡意透支信用卡的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪根據(jù)我國刑法第196條規(guī)定，“惡意透支”行為被納入信用卡詐騙罪進(jìn)行管理，根據(jù)司法大數(shù)據(jù)顯示，涉及信用卡的犯罪愈來愈多，信用卡詐騙罪已然成為了重要的犯罪類型，在該些案件中，惡意透支的占比也較高，達(dá)到90%。筆者認(rèn)為“惡意透支”是嚴(yán)重危害信用卡管理秩序的行為，在判斷該罪名是否符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，必須要從“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要件出發(fā)。在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)將這一要件作為認(rèn)定犯罪的構(gòu)建因素，即對于不法分子而言，其所實(shí)施的信用卡透支行為并不一定構(gòu)成犯罪，但是若是符合了上述要件，則要將行為人的行為認(rèn)定是觸犯了信用卡詐騙罪的保護(hù)法益。另外，透支行為人的本意并沒有存在惡意，但是在事后過程中，由于自身償還能力不足等各種原因?qū)е聼o法償還的，也符合了信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要件的性質(zhì)為客觀處罰條件。第一，符合刑罰的目的。對于我國刑法而言，其本意并非是對他人進(jìn)行處罰，而是為了實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪，因此當(dāng)行為人實(shí)施了惡意透支行為后，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后，行為人便履行了返還義務(wù)，則該種情況下，行為人的行為不構(gòu)成犯罪。第二，符合刑法外的利益衡量。對于惡意透支行為而言，發(fā)卡銀行的目的在于返還透支款項(xiàng)，只要行為人履行了返還義務(wù)，則發(fā)卡銀行的利益并未收到損失，可以不予處罰。2.盜竊支付寶綁定的銀行卡賬戶的信息資料并使用的認(rèn)定為信用卡詐騙罪當(dāng)前各類網(wǎng)絡(luò)支付平臺已經(jīng)逐漸進(jìn)入公眾的視野，每一新興行業(yè)崛起時，國家都會采取較為支持的態(tài)度，而后在該行業(yè)進(jìn)入發(fā)展平穩(wěn)期后，國家的監(jiān)管力度將會加大，以保證其健康發(fā)展。行為人實(shí)施了不法盜取賬號信息的行為，借助于網(wǎng)絡(luò)信息平臺進(jìn)行使用。行為人轉(zhuǎn)移綁定的銀行卡中的資金時，不僅侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)還觸犯了信用卡管理秩序，屬于冒用他人信用卡信息資料的行為，應(yīng)當(dāng)評價為信用卡詐騙罪。結(jié)語本文從立法與司法現(xiàn)狀、罪名認(rèn)定爭議、爭議焦點(diǎn)的剖析、司法認(rèn)定四個部分對“盜竊并使用信用卡”的刑法認(rèn)定作出研討。通過上文對于“盜竊并使用信用卡”行為的具體分析，筆者認(rèn)為，根據(jù)不同的使用對象認(rèn)定