國際商法-王鉑

國際商法國際經(jīng)濟與貿(mào)易系王鉑博士經(jīng)濟與金融學院授課班級：10級國際經(jīng)貿(mào)1-4班09級國際經(jīng)貿(mào)雙學位班授課時間：2012—2013學年第一學期

1—18周授課地點：敬萱、祖航考核方式：平時30%，考試70%法律是統(tǒng)治階級為了維護統(tǒng)治、維持社會秩序而制定的一系列規(guī)則。為什么要學習國際商法？1.掌握國際商事基本法律，知悉國際商事基本規(guī)則2.用法律手段保護自己的權(quán)益3.與國際經(jīng)貿(mào)其它課程相銜接教學目的1.掌握國際商事基本法理、基本規(guī)則，培養(yǎng)法律思維2.結(jié)合所學知識，具備一定分析國際商事案例的能力國際商法案例教學的作用第一，提高了學生運用知識的能力，有助于培養(yǎng)應用型人才；第二，增加了案件的復雜性；第三，加入了多元性和不確定性。教學要求

除了基本要求之外，強調(diào)以下3點：

保持課堂安靜

試著用法學思維思考

閱讀案例閱讀案例后思考的問題原告、被告分別是誰？是否有二審（終審）？如果有二審（終審），其與一審的判決是否相同？本課程的特點：案例較多最客觀的點名機制國際商法商事組織法●商事交易法●商事代理法●商事合同法●國際貨物買賣法●國際貨物運輸法●國際貨物運輸保險法●國際結(jié)算法國際商事仲裁緒論國際商法的概念、構(gòu)成、特點大陸法系、英美法系的概念及其特點緒論一、何謂國際商法

調(diào)整國際商事組織和商事交易的各種法律規(guī)范的總稱。國際商事組織方面主要包括跨國投資、商事組織規(guī)則特別是公司法；國際商事交易方面主要涉及合同法、國際貨物買賣法、海上運輸、海上保險、國際結(jié)算、國際商事仲裁法等。國際商法與國際貿(mào)易法、國際經(jīng)濟法之間的關(guān)系。二、國際商法的構(gòu)成和特點（一）國際商法的范圍超出傳統(tǒng)商法（二）國際商法屬于跨國私法（三）國際商法的發(fā)展軌跡不同于其他法律分支國際法國內(nèi)法國際法（四）國際商法的淵源國際商法的淵源為國際立法、國際商事慣例以及各國相關(guān)立法，尤以前兩者為主?！狙a充】淵源：（法律的）表現(xiàn)形式。三、英美法和大陸法概要（一）大陸法的主要規(guī)則大陸法系：以羅馬法為基礎，以法國民法典和德國民法典為典型的法、德兩國法律以及效仿其法例的其他國家法律的統(tǒng)稱。

分布范圍；主要淵源；法院組織體系。三、英美法和大陸法概要（二）英美法的主要規(guī)則1.英國法：法律淵源；法院系統(tǒng)。先例拘束力原則。上議院的判決約束全國法院，本身可改；上訴法院對己對下約束；高級法院各庭對下約束。2.美國法：聯(lián)邦、州法及其相互關(guān)系；商事立法權(quán)在各州；聯(lián)邦法高于州法。聯(lián)邦法事務受聯(lián)邦法院判例拘束；州法事務上級法院判例約束下級；聯(lián)邦法院審理州法案遵循州法院判例；最高法院不受其先例約束?！狙a充】救濟：關(guān)系主體的合法權(quán)益受到侵犯并造成損害時，獲得恢復和補救的法律制度?！狙a充】上訴法院：有權(quán)復審案件的法院?！狙a充】普通法：最早是法官選擇適用于各地的習慣法來審理案件而形成的判例所確立的法律制度。【補充】衡平法：由大法官不受普通法的約束，按公平和正義原則加以審理和裁判，以補充和匡正普通法不足所形成的法律制度。（三）兩大法系的主要差別1.法律淵源不同；2.法律推理方式不同；3.法律結(jié)構(gòu)不同；4.法律分類不同；5.訴訟制度不同；6.受羅馬法影響的方式和程度不同?！狙a充】實體法是規(guī)定權(quán)利、義務或者法律保護的法律。【補充】程序法是規(guī)定行使具體實體法所遵循的程序的法律。第一章商事組織法國際商事主體獨資公司合伙企業(yè)普通合伙有限合伙有限責任合伙有限責任有限合伙

有限責任公司公司

股份有限公司

公司的設立股票和股份公司的機構(gòu)其它問題第一章商事組織法要求閱讀的案例：緒論導入案例P.1第一章導入案例P.14案例1-2P.33案例1-4P.55案例1-5P.65第一章商事組織法第一節(jié)概述參與國際經(jīng)濟交往的商事組織設立、營運、解散、清算的各種法律規(guī)范的總稱。業(yè)主制企業(yè)、合伙制企業(yè)、公司、合作社?！究s寫】有限責任合伙：LimitedLiabilityPartnerships,(LLP)有限責任有限合伙：LimitedLiabilityLimitedPartnerships,(LLLP)第二節(jié)合伙一、普通合伙企業(yè)由兩個或兩個以上的合伙人通過訂立協(xié)議，約定共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織。普通合伙企業(yè)的財產(chǎn)、事務執(zhí)行、對外關(guān)系、入伙和退伙規(guī)則。

第二節(jié)合伙二、特殊的普通合伙企業(yè)一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任。以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業(yè)服務機構(gòu)，可以設立為“特殊普通合伙”?！狙a充】有限責任：當事人僅以自己投入企業(yè)的資本對企業(yè)債務承擔清償責任，資不抵債時，其多余部分自然免除的責任形式。第一章商事組織法三、有限合伙企業(yè)（2-50人）至少應當有一個普通合伙人。有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利作價出資。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)僅剩有限合伙人的，應當解散；有限合伙企業(yè)僅剩普通合伙人的，轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。第一章商事組織法四、有限責任有限合伙企業(yè)由有限合伙人與普通合伙人組成的特殊有限合伙企業(yè)，其特殊性表現(xiàn)在不僅有限合伙人受有限責任的保護，而且普通合伙人也享有有限責任合伙中普通合伙人有條件的有限責任的保護，即普通合伙人對自己執(zhí)行業(yè)務的過失給企業(yè)造成的損失承擔無限責任，而其他普通合伙人僅以在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額承擔責任。第一章商事組織法四、有限責任有限合伙企業(yè)為美國法創(chuàng)制，中國、日本等新近立法并未移植。過失普通合伙人其他普通合伙人有限合伙人承擔的責任無限責任有限責任有限責任教材中對公司的分類無限責任公司公司有限公司（“有限責任公司”）有限責任公司股份公司（“股份有限公司”）《公司法》中的分類一般類型有限責任公司一人有限責任公司公司國有獨資公司股份有限公司第一章商事組織法第三節(jié)公司一、公司及其法律特征公司為依法設立的營利性社團法人。公司具有以下法律特征：1.營利性；2.法人性；3.社團性；4.依法認可性。社團法人與財團法人的區(qū)別：定義基礎

目的社團法人以人的組合為成立基礎的法人

人營利財團法人為特定目的的財產(chǎn)集合而形成的法人財不一定營利二、公司的設立（一）有限責任類型公司的特征第一，都是法人；第二，有限責任；第三，組織和行為的高度規(guī)范化；第四，強制性規(guī)范較多；第五，股份公司為最典型的資合公司，有限公司含有人合因素；第六，資本劃分的份額；第七，開放程度；第八，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離狀況。【補充】資本組合公司：指達到法律規(guī)定的最低注冊資金而成立的公司?！狙a充】人合公司：指以股東的個人信用為公司信用基礎的公司。第一章商事組織法（二）發(fā)起人資格（三）設立條件人數(shù)最低資本一人公司110萬元有限責任公司503萬元股份有限公司2—200人500萬元有限責任公司股份有限公司法國2萬法郎10萬法郎德國2萬馬克10萬馬克我國3萬人民幣500萬人民幣（四）公司章程【案例分析】案例1-2（P.33）（五）公司資本【案例分析】國際商事組織法案例

有限責任公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額。全體股東的貨幣出資金額不得低于注冊資本的30%。股份有限公司采取發(fā)起設立方式設立的，公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。以募集設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%。（六）設立程序【發(fā)起設立】，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司?！灸技O立】，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。

（七）設立中公司的地位創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：(一)審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告；(二)通過公司章程；(三)選舉董事會成員；(四)選舉監(jiān)事會成員；(五)對公司的設立費用進行審核；(六)對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核；(七)發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。（八）設立登記（九）設立責任（十）公司法人格否認制度（揭開公司的面紗”）【案例分析】導入案例（P.14）在承認公司法人人格獨立的前提下……將公司背后的實際責任人與公司視為同一體，責令其與公司承擔連帶責任的一項原則或者制度。【補充】人格：個體在法律上行事的資格。第一章商事組織法三、股份和股票（一）股份股份既是股份公司資本的構(gòu)成單位，又是股東在公司中的地位股權(quán)的象征，其有價證券形式為股票。第一章商事組織法三、股份和股票（二）股東股東即持有公司所發(fā)行的股份的人，包括自然人、法人和其他組織。股東權(quán)利：賬簿查閱權(quán)，臨時股東會議召集請求權(quán)、提案權(quán)，股東大會召集主持權(quán)等等。第一章商事組織法三、股票股份的有價證券形式表現(xiàn)為股票。股票采用紙面形式或者國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他形式。股票發(fā)行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金額。公司發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票。近年來比較有特點的上市公司一、中國石油天然氣股份有限公司國家股占總股本的90％2007年11月5日發(fā)行A股股票二、百度公司公司(B，Inc)于2000年1月在英屬開曼群島注冊成立，同時在中國北京成立了全資子公司百度在線網(wǎng)絡技術(shù)公司，2001年6月在中國北京成立了百度網(wǎng)絡科技公司，這是一家中資有限責任公司。2005年8月，在美國納斯達克正式上市，股票發(fā)行價為27美元，在首日的交易中股價最高達到151.21美元。創(chuàng)造了“美國股市5年來新上市公司首日漲幅之最”、“進入美國有史以來上市當天收益最多的股票前10名”和“在美國上市的國外企業(yè)中收益最好者”三大紀錄。第一章商事組織法四、公司債公司債與股份的主要區(qū)別：1.持有人的地位不同；2.風險責任不同；3.利益分配不同；4.投資期限不同。第一章商事組織法四、公司的機構(gòu)公司機關(guān)是指表達公司法人組織意志，管理公司內(nèi)外事務的機構(gòu)。一般由權(quán)利機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)、監(jiān)督機關(guān)組成。股東大會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會、董事等的義務和責任。【案例分析】案例1-4（P.55）股東大會股東大會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東；臨時股東大會應當于會議召開十五日前通知各股東

……董事會董事會由股東大會選舉產(chǎn)生的董事組成的負責公司業(yè)務決策的公司常設性機關(guān)。董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。股份有限公司董事會每年度至少召開兩次會議，每次會議應當于會議召開十日前通知全體董事和監(jiān)事。股份有限公司董事：5-19人有限責任公司董事：3-13人

經(jīng)理

公司經(jīng)理是由公司董事會聘任的執(zhí)行公司業(yè)務的行政負責人。監(jiān)事會監(jiān)事會是對公司財務會計或者業(yè)務活動進行監(jiān)督的機關(guān)。監(jiān)事會成員不少于三人。規(guī)模較小的有限責任公司，可以設一至二名監(jiān)事，不設監(jiān)事會。監(jiān)事會應當包括股東代表和職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一。

股份有限公司有限責任公司股東大會每年至少召開一次-董事會每年至少召開兩次-監(jiān)事會每六個月至少召開一次每年度至少召開一次法律對召開次數(shù)的規(guī)定五、公司的其他問題（一）公司的財務會計公司的財務會計涉及公司的商業(yè)秘密。公司應向聘用的會計事務所提供真實、完整的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告及其他會議資料。有限責任公司應當依照公司章程規(guī)定的期限將財務會計報告送交各股東。上市公司的財務會計報告實行公示主義。中國證監(jiān)會對年度報告、中期報告、季度報告的內(nèi)容與格式有詳細的規(guī)定。公積金制度公積金（儲備基金）公司為了擴大經(jīng)營，或為了彌補意外虧損，或為了鞏固公司的財政基礎，將本期凈收益的一部分甚至全部留存下來，從而形成公司的留存收入。第一百六十七條公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。任意公積金是指公司的上年稅后利潤在扣除不少于10％利潤額的法定公積金后，或者法定公積金已達公司注冊資本的50%，不再增加時，再從利潤中扣除若干份額作為任意公積金。法定公積金是指公司在年終結(jié)算時，對上年的稅后利潤在分配前，扣除不少于10%的部分作公積金，用于彌補經(jīng)營虧損和發(fā)展的準備金。50%公司注冊資本法定公積金與任意公積金（二）公司的合并、分立、組織變更和修改章程合并：A+B=A或者A+B=B，A+B=C分立：A=A+B，A=B+C組織變更：從一種法律形態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪环N法律形態(tài)。經(jīng)股東或者股東大會特別決議，修改公司章程，債權(quán)、債務由變更后的公司承繼。（三）公司的解散和清算公司因下列原因解散：(一)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；(二)股東會或者股東大會決議解散；(三)因公司合并或者分立需要解散；(四)依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷；(五)公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難。

清算：(一)清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單；(二)清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；(三)處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務；(四)通知、公告?zhèn)鶛?quán)人；(五)清理債權(quán)、債務；(六)處理公司清償債務后的剩余財產(chǎn)；(七)代表公司參與民事訴訟活動。（P.70）《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》于2006年8月27日通過，自2007年6月1日起施行。理由：資不抵債申請人：債務人或債權(quán)人審理人：債務人住所地人民法院2008年12月24日，石家莊市中級人民法院發(fā)出破產(chǎn)令，正式宣告石家莊三鹿股份有限公司破產(chǎn)，其資產(chǎn)清算進入法律程序。2009年02月12日，石家莊市中級人民法院正式宣布三鹿集團破產(chǎn)?！景咐治觥烤w論導入案例(P1)（1）薩洛蒙制靴店屬于個體企業(yè)，并無薩洛蒙有限公司人格、財產(chǎn)、責任獨立性；（2）薩洛蒙有限公司的主體資格獨立于薩洛蒙個人；（3）前者優(yōu)先于普通債權(quán)人得到清償，后者優(yōu)先于普通股股東得到分紅；（4）符合；（5）不叫最高法院的事實上的最高法院；（6）確立公司法人格獨立原則，奠定全球公司法基礎。第二章商事代理法代理的概念、類型、產(chǎn)生與終止代理法律關(guān)系承擔特別責任的代理人第二章商事代理法要求閱讀的案例：第二章導入案例案例2-1案例2-2第二章商事代理法第一節(jié)概述一、代理的概念代理是指代理人根據(jù)被代理人的授權(quán)，代表被代理人與第三人訂立合同或從事其他法律行為，由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務直接歸屬于被代理人的行為。第一節(jié)概述代理的特征代理人實施的行為應為具有法律意義的行為比較“代理”與“代辦”代理人須在代理權(quán)限內(nèi)獨立實施代理行為比較“代理”與“傳達”二、與相近概念的比較（一）代理與傳達（二）代理與代表

三、代理的類型直接代理/間接代理大陸法系

有權(quán)代理/無權(quán)代理

指明本人/披露代理關(guān)系但不指明本人/不披露代理關(guān)系但事實上存在代理權(quán)英美法系有代理權(quán)限的代理/無代理權(quán)限的代理三、代理的類型表見代理的構(gòu)成要件：某種外觀事實表明行為人有代理權(quán)第三人對行為人無代理權(quán)情況不知情行為人與第三人實施的行為是合法的直接代理指明本人的代理披露代理關(guān)系但不指明本人間接代理/不披露代理關(guān)系但事實上存在代理權(quán)的代理有權(quán)代理/有代理權(quán)限的代理（狹義）無權(quán)代理表見代理無代理權(quán)的代理本人是否委托或追認是是是是是否否否代理人是否表明代理是是是否是代理人是否表明本人是否否代理行為對本人是否有拘束力有有有有有無有有第二章商事代理法四、代理權(quán)的產(chǎn)生

意定代理

大陸法系國家：

指定代理（中國）

法定代理

明示授權(quán)

默示授權(quán)

英美法系國家：

不可否認的代理

客觀必需的代理權(quán)

追認的代理第二章商事代理法五、代理的終止（一）終止的原因1.基礎法律關(guān)系終結(jié)2.本人死亡3.本人喪失行為能力4.代理人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力5.我國法律的規(guī)定委托代理終止：代理期間屆滿或者代理事務完成被代理人取消委托或者代理人辭去委托代理人死亡代理人喪失民事行為能力作為被代理人或者代理人的法人終止指定或法定代理終止：被代理人取得或者恢復民事行為能力被代理人或者代理人死亡代理人喪失民事行為能力指定代理的人民法院或者指定單位取消指定由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅。第二章商事代理法五、代理的終止（二）代理行為終止的法律效果1.本人和代理人之間的法律效果2.代理關(guān)系終止對第三人的法律效果第二章商事代理法第二節(jié)代理法律關(guān)系內(nèi)部關(guān)系：委托人—代理人

代理人—第三人外部關(guān)系委托人—第三人一、代理的內(nèi)部關(guān)系（一）代理人的義務1.勤勉義務【案例分析】案例2-1（P.81）2.誠信、忠實義務3.保密義務4.申報賬目義務5.親自履行義務6.不得越權(quán)（二）本人的義務1.支付傭金或酬勞的義務問題一：對于獨家代理人，當本人與第三人所達成的交易，本人是否支付代理人傭金？英美法：如果合同的簽訂是代理人努力的結(jié)果，代理人有權(quán)獲取傭金；反之則不然。大陸法：不論代理人是否參與，均有權(quán)收取傭金。問題二：買方再次購買，原代理人是否獲得傭金？英美法：合同無期限時，代理人得到傭金；合同期限已過，代理人不得傭金。大陸法：商業(yè)代理人對其在代理期間內(nèi)為本人建立的商譽有權(quán)請求本人給予補償。2.償還代理人為履行代理義務而產(chǎn)生的費用3.讓代理人檢查核對其賬冊第二章商事代理法外部關(guān)系之一：代理人以本人名義為法律行為1.有權(quán)代理2.無權(quán)代理3.表見代理【案例分析】案例2-2（P.83）東方公司委托合利公司東方公司欲收回印章和取消對丁華榮的委托丁華榮代表東方公司與土產(chǎn)公司、華僑公司簽合同土產(chǎn)公司以其對華僑公司的債權(quán)購房土產(chǎn)公司更名為匯鴻公司東方公司、華僑公司、匯鴻公司簽訂協(xié)議書東方公司違約，按協(xié)議應繳納違約金匯鴻公司起訴要求交付房屋，支付違約金雙方代理：一個代理人同時代理雙方當事人的民事行為，即一個人既作為賣方的代理人又作為買方的代理人。外部關(guān)系之二：代理人未以本人名義為法律行為1.披露代理關(guān)系但不指明本人2.不披露代理關(guān)系第三節(jié)特殊的代理人一、對第三人承擔特別責任的代理人保付代理人保兌銀行保險經(jīng)紀人運輸代理人二、對本人承擔特別責任的代理人信用擔保代理人第三節(jié)特殊的代理人一、對第三人承擔特別責任的代理人

保付代理人國內(nèi)供貨商國外買方第三節(jié)特殊的代理人一、對第三人承擔特別責任的代理人

保兌銀行國內(nèi)賣方兌付行第三節(jié)特殊的代理人一、對第三人承擔特別責任的代理人

保險經(jīng)紀人投保人保險人第三節(jié)特殊的代理人一、對第三人承擔特別責任的代理人

運輸代理人承運人船公司第三節(jié)特殊的代理人二、對本人承擔特別責任的代理人

信用擔保代理人國內(nèi)買方國外賣方

本人本人所在行業(yè)第三人第三人所在行業(yè)特別責任保付代理人買方（國外）無特定賣方（國內(nèi)）無特定擔保付款保兌銀行銀行金融業(yè)賣方無特定擔保議付保險經(jīng)紀人投保人無特定保險人保險業(yè)擔保保險費運輸代理人承運人無特定船公司運輸業(yè)擔保運費信用擔保代理人賣方（國外）無特定買方（國內(nèi)）無特定擔保付款第二章商事代理法三、保付代理人與信用擔保代理人的異同擔保對象不同責任性質(zhì)不同本人不同所處國家不同所從事的業(yè)務不同【案例分析】第二章導入案例12773301.9015072.072452.792168663.42+132092.6815091582.86貨款銀行手續(xù)費進口關(guān)稅增值稅代理進口手續(xù)費X1.3%=166052.9第三章商事合同法合同法的基本原則要約與承諾的構(gòu)成要件及其法律效力無效合同、可撤銷的合同的法律效力合同履行中的抗辯權(quán)的種類及其構(gòu)成要件合同的消滅違約及其救濟方法合同的擔保第三章商事合同法要求閱讀案例：案例3-1P.111案例3-3P.133案例3-4P.142第三章商事合同法第一節(jié)概述一、何謂合同根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。合同的特征合同是有關(guān)雙方當事人的協(xié)議合同是雙方當事人意思表示一致的協(xié)議合同是各方當事人明確表示相互權(quán)利與義務的協(xié)議合同是具有法律約束力的協(xié)議二、合同法的淵源（一）大陸法系（二）英美法系（三）我國合同法（四）國際統(tǒng)一商事合同法涉外合同法律適用的一般原則當事人自行選擇適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律適用國際公約的規(guī)定我國法律沒有規(guī)定的，適用國際慣例第三章商事合同法四、合同的種類雙務合同和單務合同雙方合同和單方合同有償合同和無償合同諾成合同和實踐合同要式合同和不要式合同第三章商事合同法明示合同和默示合同有名合同和無名合同實定合同和射幸合同射幸合同：指合同當事人一方支付的代價所獲得的只是一個機會，他有可能獲得遠遠大于所支付的收益，也可能沒有利益可獲。第三章商事合同法束己合同和涉他合同一次性給付合同和連續(xù)給付合同主合同和從合同轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的合同、完成工作的合同和提供服務的合同第三章商事合同法第二節(jié)合同的訂立根據(jù)各國法律，合同有效成立一般須具備如下條件：當事人必須具有締約能力當事人須通過要約與承諾訂立合同合同的形式必須符合法律要求合同內(nèi)容必須合法

當事人的意思表示必須真實

以對價或約因為根據(jù)一、當事人的締約能力（一）自然人的民事權(quán)利能力與民事行為能力民事行為能力的種類適用情形行為能力的具體內(nèi)容完全民事行為能力

（1）18周歲以上。（2）16周歲以上不滿18周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源?？梢元毩氖旅袷禄顒樱皇芩艘庵炯s束。

限制民事行為能力（1）10周歲以上的未成年人。（2）不能完全辨認自己行為的精神病人。

可以進行與其年齡、智力以及精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意；接受獎勵、贈與、報酬等純獲利益的行為有效。

無民事行為能力（1）不滿10周歲的未成年人。（2）完全不能辨認自己行為的精神病人。不能獨立從事民事活動，必須由其法定代理人代理，否則其所從事的民事行為無效；接受獎勵、贈與、報酬等純獲利益的行為有效。

第三章商事合同法二、對價與約因（一）英美法上的對價對價必須合法對價不能是過去的對價對價無須等價法定或既存義務不是對價對價來自受要約人或其代理人（二）大陸法上的約因

第三章商事合同法訂立合同的方式要約承諾三、要約（一）要約的概念希望與他人訂立合同的意思表示。（二）要約的有效要件1.內(nèi)容要具體確定。2.應當表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。3.必須向特定人發(fā)出（懸賞廣告的特殊性）。要約邀請：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示（寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告）。第三章商事合同法三、要約（三）要約的效力

1.要約的生效2.要約的撤回與撤銷撤回：在要約發(fā)出之后、發(fā)生法律效力之前，要約人欲使該要約不發(fā)生法律效力而作出的意思表示。撤銷：要約人在要約發(fā)生法律效力之后、在受要約人承諾之前，欲使要約失去法律效力而作的意思表示。第三章商事合同法要約不可撤銷的三種情形：（1）要約人確定了承諾期限；（2）要約人以其他形式明示要約不可撤銷；（3）受要約人有理由認為要約不可撤銷，并為履行合同作出準備工作。第三章商事合同法（三）要約的消滅要約失效的原因：（1）拒絕要約的通知到達要約人（2）要約人依法撤回或撤銷要約（3）要約因過期而失效（4）受要約人對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變更（5）出現(xiàn)法定事由第三章商事合同法四、承諾

承諾是受要約人同意要約的意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。（一）承諾的構(gòu)成要件1.承諾必須由受要約人或其代理人作出；2.承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致；3.承諾必須在要約規(guī)定的有效期內(nèi)作出；4.承諾的傳遞方式應符合要約的要求。

第三章商事合同法四、承諾

（二）承諾的效力1.承諾的生效時間：投郵生效或到達生效2.承諾的撤回受要約人阻止承諾發(fā)生法律效力的意思表示。撤回的條件：撤回承諾的通知必須先于承諾通知到達要約人或者與承諾通知同時到達要約人。要約生效要約撤回要約撤銷承諾承諾撤回英美法到達時到達前承諾前投郵時不可撤回大陸法到達時到達前不可撤銷到達時到達前我國到達時不晚于達到時不可撤銷到達時不晚于達到時第三章商事合同法五、合同的形式合同的形式是指當事人訂立合同的方式，一般可分為要式與不要式兩種。（一）大陸法（二）英美法（三）中國法

第三章商事合同法六、合同的內(nèi)容（一）合同內(nèi)容的構(gòu)成1.效力2.權(quán)利與義務3.爭議的解決4.違約責任

（二）合同內(nèi)容的合法性七、締約過失責任【締約過失責任】指在合同訂立過程中，一方當事人故意或者過失地違反先合同義務，造成對方當事人信賴利益的損失時，依法應當承擔的民事賠償責任。1.產(chǎn)生于締約過程之中；2.以民法中的誠實信用原則為基礎；3.旨在保護當事人信賴利益的損失；4.是一種補償性民事責任?！狙a充案例】惡意磋商：甲企業(yè)知悉自己競爭對手在收買乙企業(yè)，為了與自己對手競爭，與乙企業(yè)談判購買事宜；在談判中故意拖延時間，使競爭對手失去收購機會，之后即宣布終止談判，致使乙企業(yè)遭受重大損失。故意隱瞞重要事實或提供虛假情報：代理人隱瞞無權(quán)代理這一事實與相對人進行磋商；沒有得到進（出）口配額而謊稱獲得；故意隱瞞標的物的瑕疵。第三節(jié)合同的效力時間

合同行為3月1日磋商6月1日成立7月1日生效8月1日履行9月1日終止階段締約階段成立未生效階段生效階段履行階段終止階段權(quán)利義務先合同義務一般拘束力合同效力依約履行后合同義務可能的責任締約過失責任不得擅自變更解除責任預期違約責任實際違約責任違反后合同義務的責任一、效力待定的合同1.附條件的合同 “條件”的條件：（1）應為將來發(fā)生的事實（2）應是發(fā)生與否具有不確定性的事實（3）條件系由當事人議定而非法定（4）條件必須合法“條件”的分類：生效條件（延緩條件）、解除條件第三章商事合同法一、效力待定的合同2.附期限的合同 所附期限為雙方當事人約定的，將來確定到來的某個時間。（1）生效期限（2）終止期限【案例分析】案例3-2P.124第三章商事合同法一、效力待定的合同3.主體不合格的合同（1）無民事行為能力人訂立的合同（2）限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同追認權(quán)催告權(quán)代理人享有相對人享有拒絕權(quán)撤銷權(quán)第三章商事合同法一、效力待定的合同4.欠缺代理權(quán)的合同行為人以本人名義為民事行為表見代理行為人無代理權(quán)第三人為善意且無過失第三人與行為人的行為合法從未經(jīng)授權(quán)無代理權(quán)雖經(jīng)授權(quán)但已過期雖經(jīng)授權(quán)但超出授權(quán)范圍第三章商事合同法一、效力待定的合同5.無處分權(quán)的合同無處分權(quán)的合同確定有效的情形：（1）經(jīng)權(quán)利人事后追認（2）無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)善意取得制度P.127下列哪種情況下，善意第三人不能依據(jù)善意取得制度取得相應物權(quán)？A．保留所有權(quán)的動產(chǎn)買賣中，尚未付清全部價款的買方將其占有的標的物賣給不知情的第三人B．計算機的承租人將其租賃的計算機向不知情的債權(quán)人設定質(zhì)權(quán)C．動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人擅自將質(zhì)物轉(zhuǎn)質(zhì)于不知情的第三人D．受托代為轉(zhuǎn)交某一物品的人將該物品贈與不知情的第三人答案：D第三章商事合同法二、可撤銷的合同1.錯誤指行為人因?qū)ζ湫袨榈男再|(zhì)、對方當事人、標的物的品質(zhì)等事實存在誤解而作出的與其真實意思不一致的意思表示。《民通意見》71條：行為人因為對行為的性質(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。2.欺詐指一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯誤而訂立合同?！睹裢ㄒ庖姟?8條：一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。3.脅迫指當事人一方以暴力、威脅或其他手段使對方當事人產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同的行為。《民通意見》69條：以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認定為脅迫行為。4.乘人之危乘人之危是我國法律特有的規(guī)定?！睹裢ㄒ庖姟?0條：一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。構(gòu)成要件：（1）有表意人在客觀上正處于急迫需要或緊急危難的境地；（2）有行為人乘人之危的故意；（3）相對人的行為與表意人的意思表示之間有因果關(guān)系；（4）因其意思表示而蒙受重大不利。打撈尸體屬于乘人之危嗎？5.顯失公平《民通意見》72條：一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。三、無效合同不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。種類：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立損害國家利益的合同2.雙方惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的3.以合法形式掩蓋非法目的合同4.損害社會公共利益的合同5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同四、不同效力合同的后果

無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律約束力。

合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。第四節(jié)合同的履行一、合同條款的補缺《國際商事合同通則》的規(guī)定如果未規(guī)定質(zhì)量：一方當事人有義務使其履行的質(zhì)量達到合理的標準，并且不得低于此情況下的平均水準。

如果未規(guī)定價格：引用通常收取的價格，或者，若無此價格，應為一個合理的價格。對于一個無固定期限的合同：任何一方當事人可通過在事先一段合理時間內(nèi)發(fā)出通知，終止該合同。

我國《合同法》的規(guī)定（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

第三章商事合同法二、合同履行中的抗辯權(quán)【抗辯權(quán)】是對抗他人請求權(quán)或否認對方權(quán)利主張的權(quán)利。（一）同時履行抗辯權(quán)構(gòu)成要件：（1）雙方因同一合同互負債務（2）雙方債務無先后履行順序之分（3）雙方債務均屆期滿（4）雙方均未履行二、合同履行中的抗辯權(quán)（二）先履行抗辯權(quán)1.構(gòu)成要件：（1）雙方互負債務，即只存在于雙務合同中（2）雙方債務有先后履行順序（3）雙方債務均屆期滿2.效力：一經(jīng)行使，即發(fā)生阻卻他人請求權(quán)的效力，即他方未先給付前，可拒絕己方給付，并不承擔違約責任。二、合同履行中的抗辯權(quán)（三）不安抗辯權(quán)構(gòu)成要件：（1）雙方互負債務（2）不安抗辯權(quán)人負先給付的義務（3）先給付義務人債務已屆期滿（4）他方有難為給付之風險（5）他人未提供擔保第三章商事合同法二、合同履行中的抗辯權(quán)種類：同時履行抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán)后履行一方行使不安抗辯權(quán)先履行一方行使第三章商事合同法三、合同保全

為了防止債權(quán)人的債權(quán)因債務人的財產(chǎn)不當減少而遭到損害，法律允許債權(quán)人不受合同相對性的約束，對債務人或第三人采取保全措施。（一）【代位權(quán)】因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向法院請求以自己的名義代為行使債務人債權(quán)的權(quán)利。（P.138）代位權(quán)構(gòu)成要件：（1）債務人已陷于遲延；（2）債務人須對第三人享有權(quán)利；（3）債務人怠于行使其權(quán)利；（4）債務人怠于行使其權(quán)利損害了債權(quán)人的債權(quán)。必須通過訴訟程序行使；

債權(quán)人行使代位權(quán)必須以自己的名義進行，且僅以其自身的債權(quán)為限。第三章商事合同法三、合同保全（二）撤銷權(quán)

因債務人放棄其到期債權(quán)；或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；或債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，受益人知情；對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求法院撤銷債務人行為的權(quán)利。三、合同保全（二）撤銷權(quán)構(gòu)成要件（1）須有債務人的相應行為；（2）債務人的行為有害債權(quán)；（3）債務人的行為須以財產(chǎn)為標的。（1）債務人的惡意；（2）受益人惡意。在哪種情況下行使代位權(quán)、撤銷權(quán)？客觀要件主觀要件第三章商事合同法三、合同保全（二）撤銷權(quán)撤銷權(quán)的行使須是債權(quán)人以自己的名義，通過訴訟的方式在債權(quán)人債權(quán)的范圍內(nèi)進行。撤銷權(quán)行使的后果具體體現(xiàn)為三個方面：（1）對債務人的效力（2）對受益人的效力（3）對債權(quán)人的效力【案例分析】案例3-3P133第五節(jié)合同的變更和轉(zhuǎn)讓變更：內(nèi)容變更；轉(zhuǎn)讓：主體變更一、合同變更

合同變更應具備如下條件：（1）原已存在有效的合同關(guān)系；（2）須有合同內(nèi)容的變化；（3）合同的變更須依當事人的協(xié)議或法院、仲裁機構(gòu)的裁決。

第三章商事合同法合同變更的效力（1）變更部分取代被變更部分，未變更部分繼續(xù)有效。（2）變更原則上僅對將來發(fā)生效力，對已履行的部分沒有溯及力，已經(jīng)履行的部分不因合同的變更而失去法律依據(jù)。（3）合同的變更不影響當事人要求賠償?shù)臋?quán)利。第三章商事合同法二、合同轉(zhuǎn)讓（一）合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓[舉例]甲、乙訂立買賣合同，甲已先給付貨物，乙尚未付款100萬元。甲、丙達成協(xié)議，將甲對乙的債權(quán)讓與丙。此時即成立債權(quán)讓與。自由主義：德國和美國同意主義通知生效：債權(quán)人以通知方式作出，未經(jīng)通知，轉(zhuǎn)讓不發(fā)生效力第三章商事合同法效果：（1）受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。

從權(quán)利是指在互有關(guān)聯(lián)的兩個民事權(quán)利中，其效力受另一效力制約的權(quán)利。例如，抵押權(quán)的存在，是以債權(quán)的存在為前提的，因此，債權(quán)是主權(quán)利，抵押權(quán)是從權(quán)利。

什么叫專屬于債權(quán)人自身？人身權(quán)，身份權(quán)。如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費等。第三章商事合同法（2）債務人可援用對讓與人的抗辯權(quán)對抗受讓人。（3）債務人可援用對讓與人的法定抵消權(quán)對抗受讓人。

法定抵銷是指二人互負到期債務，且該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以自己的債務與對方的債務抵銷。第三章商事合同法二、合同轉(zhuǎn)讓（二）合同義務的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)債權(quán)人同意與第三人代替履行的區(qū)別:后者不轉(zhuǎn)移義務第三章商事合同法二、合同轉(zhuǎn)讓（三）債權(quán)債務的概括轉(zhuǎn)讓指債權(quán)債務的承受人完全取代讓與人的法律地位，成為債的關(guān)系的當事人，讓與人的全部權(quán)利義務移轉(zhuǎn)于受讓人的行為。第六節(jié)合同的消滅

合同的消滅，我國合同法上亦稱合同權(quán)利義務關(guān)系的終止，是指合同關(guān)系在客觀上不復存在，合同債權(quán)與合同債務歸于消滅。合同消滅的原因：清償；解除；抵消；提存；免除；混同?！景咐治觥堪咐?-4P.142第三章商事合同法一、清償清償是指債務人向債權(quán)人履行債的內(nèi)容的行為，也即債權(quán)人依據(jù)合同的約定實現(xiàn)債權(quán)目的的行為。清償系債消滅的主要原因。

代物清償清償約定抵充清償?shù)殖渲付ǖ殖浞ǘǖ殖涞谌律淌潞贤ǘ⒔獬贤獬侵负贤闪⒑?，在沒有履行或沒有完全履行之前，當事人依照法律規(guī)定或當事人約定的條件和程序，解除合同權(quán)利義務關(guān)系，合同隨之歸于消滅。

約定解除合同解除法定解除解除和撤銷的區(qū)別：第一，從適用范圍上看，撤銷適用于雖已訂立但欠缺生效要件的合同，而解除適用于確定生效的合同。第二，從發(fā)生原因上看，撤銷的原因由法律直接規(guī)定；而解除的原因既有法律規(guī)定，也有當事人之間約定的。第三，從程序上看，合同撤銷需要通過訴訟或仲裁程序；合同解除則不需要經(jīng)過訴訟或仲裁程序，僅在合同雙方對合同解除產(chǎn)生爭議時才有提起訴訟或申請仲裁的必要。第四，從發(fā)生的效力看，合同撤銷有溯及力；而解除則往往無溯及力。第三章商事合同法三、抵消雙方當事人互負債務時，以其各自的債權(quán)抵充債務，使雙方的債務在等額的范圍內(nèi)歸于消滅。法定抵消抵消合意抵消第三章商事合同法四、提存【提存】因債權(quán)人的原因而無法向其交付合同標的物時，債務人將標的物交給提存部門，從而使其債務歸于消滅的行為。

提存制度設立的目的在于保護債務人的利益，使得債務人不致因債權(quán)人的原因而深陷于債務約束之中。

第六節(jié)合同的消滅第三章商事合同法五、免除

免除是指債權(quán)人免除債務人的債務，從而全部或部分終止合同權(quán)利義務關(guān)系的行為。

全部免除債務的，合同關(guān)系全部終止；部分免除債務的，合同關(guān)系僅在該免除的部分終止。

主債務免除的，從債務也歸于消滅，但從債務免除的效力并不能及于主債務。第六節(jié)合同的消滅六、混同混同是指債權(quán)和債務同歸于一人，致使合同關(guān)系消滅的事實?；焱闪⒌脑颍海?）債權(quán)債務的概括承受（2）特定承受第七節(jié)違約責任【案例分析】案例3-5P.146（一）違約形態(tài)1.英美法的規(guī)定英國：違反條件：違反合同中的根本性條款違反擔保：違反合同中次要的、附屬性條款違反中間性條款預期違約：一方當事人在合同約定的履行期限到來之前，明確表示或以其行為表明其屆時將不履行合同義務。美國：重大違約：致使合同主要利益落空輕微違約：有違約，但不影響合同主要利益的取得2.大陸法的規(guī)定德國：給付不能，給付遲延法國：不履行，遲延履行3.中國法律的規(guī)定不履行，不完全履行，遲延履行，預期違約（二）免責事由1.不可抗力（不能履行）自然災害：地震、洪水、海嘯政府行為：法律政策改變，戰(zhàn)爭社會異常事件：罷工、騷亂2.情勢變更（履行則顯失公平）環(huán)境（經(jīng)濟、社會）發(fā)生變化；作為合同基礎的客觀情況發(fā)生變化中國《合同法》解釋二確立這一制度。3.合同落空（FrustrationofContract）與大陸法上的情勢變遷原則相類似。按照英國的法律和判例，下列情況往往可以作為合同落空處理：（1）標的物滅失；（2）違法；（3）情況發(fā)生根本性的變化；（4）政府實行封鎖禁運和進出口許可證制度。三、違約責任的承擔形式（一）責任競合【責任競合】是指因某種法律事實的出現(xiàn)，導致產(chǎn)生兩種或兩種以上的責任，并在相互之間發(fā)生沖突或合并的法律現(xiàn)象。民法中的責任競合主要表現(xiàn)為違約責任與侵權(quán)責任的競合。

法國法禁止責任競合德國法承認責任競合，中國也承認。三、違約責任的承擔形式（二）責任承擔形式1.實際履行（大陸法）（1）標的物為特定物的，滅失后可免除實際履行。（2）金錢之債及種類物之債的債務人不履行的，非違約方一般可要求繼續(xù)履行。（3）可與遲延履行違約金并存。三、違約責任的承擔形式（二）責任承擔形式2.損害賠償包括回復原狀（德國采取較多）和金錢賠償（中國、法國、英美法）兩種。各國以補償性功能為主，懲罰性功能為例外（經(jīng)營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當賠償消費者的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍，即雙倍賠償）。

實際損失（直接損失）賠償范圍

預期利益損失（間接損失）減輕損失原則：對于本可合理避免的損失不能要求賠償。三、違約責任的承擔形式（二）責任承擔形式3.【違約金】違約金是依當事人的約定或法律的直接規(guī)定，在一方當事人不履行合同義務時向他方給付的金錢。對違約金數(shù)額的限制：約定的違約金低于或者過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加或者適當減少。三、違約責任的承擔形式（二）責任承擔形式4.定金指合同當事人為確保合同的履行，依法律規(guī)定或雙方約定，由當事人一方在合同訂立時或訂立后、履行前，預先給付對方的一定數(shù)額的金錢或其他替代物。三、違約責任的承擔形式（二）責任承擔形式4.定金定金罰則：（1）交付方違約的，定金喪失。（2）收受方違約的，雙倍返還。

雙方依約履行了合同，收受方原價返還給交付方或抵作價款。

因同時訂有違約金等違約責任而導致不適用定金責任，收受方原價返還給交付方。

違約金和定金同時存在的情況下，違約人如何賠償？二者只能選其一，但選擇哪個，沒有規(guī)定。三、違約責任的承擔形式（二）責任承擔形式5.禁令禁令是英美法國家采取的一種特殊救濟方法，是由法院作出禁令，強制執(zhí)行合同規(guī)定的某項消極義務，即禁止被告不得從事某種行為的命令。

擔保合同屬于從合同?！逗贤ā匪痉ń忉專褐骱贤行Ф鴵：贤瑹o效，擔保人還是承擔責任。主合同無效導致?lián)：贤瑹o效的，擔保人不承擔責任。第八節(jié)合同的擔保第八節(jié)合同的擔保一、保證保證是指債務人以外的第三人為債務人履行債務而向債權(quán)人所作的一種擔保。一般保證保證

連帶保證未作明確約定的，推定為連帶保證。一般保證人必須在合同中明確約定，享有先訴抗辯權(quán)：保證人在主合同糾紛尚未經(jīng)過審判或仲裁，且對主債務人的財產(chǎn)予以強制執(zhí)行仍不足以清償之前，有拒絕向債權(quán)人承擔保證責任的權(quán)利。二、抵押與質(zhì)押【抵押】債務人或第三人對債權(quán)人以一定財產(chǎn)作為清償債務擔保的法律行為。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分可以再次抵押。第八節(jié)合同的擔保二、抵押與質(zhì)押下列財產(chǎn)可以抵押：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權(quán)；（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（4）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運輸工具；（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押登記以下財產(chǎn)不得抵押：（1）土地所有權(quán)；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律有特別規(guī)定的除外；（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（6）依法不能抵押的其他財產(chǎn)。第八節(jié)合同的擔?！举|(zhì)押】，就是債務人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，當債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法就該動產(chǎn)賣得價金優(yōu)先受償。質(zhì)押與質(zhì)權(quán)下列權(quán)利可以出質(zhì):（1）匯票、支票、本票；（2）債券、存款單；（3）倉單、提單；（4）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（5）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（6）應收賬款；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利質(zhì)權(quán)是我國2007年《物權(quán)法》中的提法，是基于質(zhì)押而產(chǎn)生的權(quán)利質(zhì)押質(zhì)權(quán)人享有占有質(zhì)物并收取孳息的權(quán)利。質(zhì)權(quán)人有義務妥善保管質(zhì)物，因保管不善致使質(zhì)物毀損滅失的，出質(zhì)人有權(quán)要求其承擔相應的民事責任。質(zhì)權(quán)是一種轉(zhuǎn)移質(zhì)物占有的擔保物權(quán)，因此質(zhì)物不能為不動產(chǎn)?！久~解釋】動產(chǎn)是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。不動產(chǎn)是指不能移動或者若移動則損害其價值或用途的物。指由原物而產(chǎn)生的物【比較】抵押與質(zhì)押在債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或拍賣、變賣該財產(chǎn)的價金優(yōu)先受償?shù)奈餀?quán)。是否書面形式是否轉(zhuǎn)移占有標的物是否須登記抵押是否動產(chǎn)+不動產(chǎn)不動產(chǎn)須登記，其他不一定質(zhì)押是是動產(chǎn)不一定三、留置留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權(quán)人有權(quán)依照法律（《擔保法》）規(guī)定留置該財產(chǎn)，以留置財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。特點：1.關(guān)聯(lián)性債權(quán)與對標的物的占有系基于同一合同關(guān)系。2.法定擔保物權(quán)（保管、運輸、加工承攬合同）留置權(quán)成立的條件：1、須債權(quán)人占有債務人的動產(chǎn)2、須債務人逾期不履行債務3、須債權(quán)的發(fā)生與占有該留置動產(chǎn)有直接的牽連關(guān)系留置權(quán)人享有下列權(quán)利：1、留置標的物2、收取孳息3、優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利第四章國際貨物買賣法概述國際貨物買賣合同的訂立買賣雙方的權(quán)利和義務違約補救措施貨物風險的轉(zhuǎn)移產(chǎn)品責任第一節(jié)概述國際貨物買賣法是調(diào)整國際貨物買賣關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。英國：1893《貨物買賣法》1979修訂《貨物買賣法》1994《貨物買賣與供應法》美國：1906《統(tǒng)一買賣法》1952頒布《統(tǒng)一商法典》UniformCommercialCode(UCC)我國：1999《合同法》其中，第126條、129條涉及國際貨物買賣二、有關(guān)國際貨物買賣的國際公約《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》（《海牙第一公約》）《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》（《海牙第二公約》）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》二、有關(guān)國際貨物買賣的國際公約《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods）簡稱CISG，由國際貿(mào)易法委員會起草，1980年在維也納外交會議上正式通過，1988年1月1日起生效，是近半個世紀以來國際統(tǒng)一法運動的產(chǎn)物。二、有關(guān)國際貨物銷售的國際公約《公約》不涉及如下問題：1.合同的效力2.合同對貨物所有權(quán)的影響3.產(chǎn)品責任問題《公約》只適用于貨物貿(mào)易，而不適用于服務貿(mào)易和技術(shù)貿(mào)易。二、有關(guān)國際貨物銷售的國際公約我國為締約國。我國在核準該公約時根據(jù)《公約》第95條和第96條的規(guī)定，對該公約提出了兩項保留：1.關(guān)于合同形式的保留2.關(guān)于適用范圍的保留三、有關(guān)國際貨物銷售的國際貿(mào)易慣例《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》由國際商會所公布，大約每10年修訂一次，最新的版本Incoterms2010，于2011年1月1日生效。于Incoterms2000并用。由當事人選擇適用僅適用于貨物銷售合同僅限于貨物銷售合同中與交貨有關(guān)的事項也可以用于國內(nèi)貨物銷售合同第二節(jié)買賣雙方的權(quán)利和義務二、買賣雙方的權(quán)利與義務

（一）賣方的義務根據(jù)《公約》規(guī)定，賣方的主要義務有以下四項：1.交付貨物（1）時間：公約的規(guī)定及我國《合同法》的規(guī)定（2）交貨地點：《合同法》與《公約》基本一致(a)如果涉及到運輸，賣方應把貨物移交給第一承運人，以運交給買方；(b)如果不涉及到運輸，如果合同指的是特定貨物或從特定存貨中提取的或尚待制造或生產(chǎn)的未經(jīng)特定化的貨物，而雙方當事人在訂立合同時已知道這些貨物是在某一特定地點，或?qū)⒃谀骋惶囟ǖ攸c制造或生產(chǎn)，賣方應在該地點把貨物交給買方處置；注：貨物特定化就是把處于可交貨狀態(tài)的貨物劃撥于合同項下的行為。貨物特定化：通過訂立合同，在貨物上加標記，或以提交單據(jù)，或向買方發(fā)通知或其他方式清楚的表明貨物已歸于有關(guān)合同項下。風險不轉(zhuǎn)移到買方承擔。根據(jù)《公約》關(guān)于特定化問題：通過訂立合同，在貨物上加標記，或以提交單據(jù)，或向買方發(fā)通知或其他方式清楚的表明貨物已歸于有關(guān)合同項下。風險不轉(zhuǎn)移到買方承擔。貨物特定化的意義對買方：可以使買方清楚地知道他購買的貨物。貨物特定化后，買方有行使驗貨的權(quán)利。對賣方：特定化限制了賣方對貨物享有的權(quán)利。特定化后的貨物，賣方不能再進行調(diào)換或挪作他用。——當一方企圖以合同標的毀損而主張解除合同時，他必須證明被毀損的貨物是合同項下的貨物或包括合同貨物。(c)在其他情況下，賣方應在他于訂立合同時的營業(yè)地把貨物交給買方處置。2.交付單據(jù)海運提單，原產(chǎn)地證明書，進出口許可證，保險單，商業(yè)發(fā)票、品質(zhì)檢驗證書等3.品質(zhì)擔保賣方交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格相符，并須按照合同所定的方式裝箱或包裝。買方的檢驗：(1)買方必須在最短時間內(nèi)檢驗。(2)如果合同涉及到運輸，可推遲到貨物到達目的地后進行。

《公約》第35條第1款(3)如果貨物改運或買方須再發(fā)運貨物，沒有機會檢驗，而賣方已知道或理應知道，檢驗可推遲進行。買方提出貨物不符：(1)必須在發(fā)現(xiàn)或理應發(fā)現(xiàn)不符后一段合理時間內(nèi)通知賣方，否則就喪失權(quán)利。

(2)實際收到貨物之日起兩年之后，喪失權(quán)利。

4.權(quán)利擔保(1)物權(quán)，包括所有權(quán)，擔保物權(quán)(2)知識產(chǎn)權(quán)第三方對貨物不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求，但以買方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限，或者賣方是按買方的設計導致。at

the

time

of

the

conclusion

of

the

contract

the

buyer

knew

or

could

not

have

been

unaware二、買賣雙方的權(quán)利與義務（二）買方的義務1.支付貨款（1）支付貨款的必要準備開立信用證，準備外匯等

（2）支付金額（3）支付地點未約定的在賣方營業(yè)地，或移交貨物、單據(jù)的地點

（4）支付時間《合同法》：約定不明確的，可以協(xié)議補充2.收取貨物按照協(xié)議，在FOB條件下，買方須租船訂艙第三節(jié)違約及其補救方法

一、雙方共同的補救方法所謂雙方共同的補救方法，系指合同任意一方違約時，對方均可采取的補救措施。（一）損害賠償包括實際損失和可得利益損失（二）中止履行他方履約能力或信用有嚴重缺陷或與其違約時（三）解除合同他方違約行為構(gòu)成根本違反合同，通知生效（四）實際履行（五）分批交貨的特殊救濟1）如果一方當事人不履行對其中任何一批貨物的義務，對方可以宣告合同對該批貨物無效，但不能撤銷整個合同。2）如果有充分理由斷定今后各批貨物亦將會發(fā)生根本違約，則可以撤銷合同對今后各批貨物的效力。3）如果合同項下的各批貨物是互相依存，不可分割的，不能將任何其中一批貨物單獨用于訂立合同時所設想的目的，則買方可以宣告撤銷整個合同。二、賣方違約時買方的救濟方法

（一）交付替代物（二）修補貨物（三）延期履行：仍可要求損害賠償（四）減價：無論價款是否已付（五）自費補救部分交貨的補救提前或超量交貨的補救三、買方違約時賣方的救濟方法

買受人違約的形式主要包括不收貨、遲延收貨、不付款以及遲延付款等，與之對應的賣方的救濟方法為前述實際履行、解除合同、損害賠償?shù)?。第四?jié)貨物所有權(quán)與風險的轉(zhuǎn)移所有權(quán)：占有、使用、收益、處分的權(quán)利風險承擔：貨物毀損、滅失的損失由誰來承擔公約對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移沒有規(guī)定，但對風險的轉(zhuǎn)移有規(guī)定。法國德國英國美國華沙-牛津條約公約中國所有權(quán)轉(zhuǎn)移合同成立交付/登記約定/裁定交付交付裝運單據(jù)-交付風險轉(zhuǎn)移物主承擔交付同法國同德國-見下頁交付公約對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移沒有規(guī)定，對風險轉(zhuǎn)移的規(guī)定：1.當事人約定優(yōu)先；2.涉及貨物運輸，在銷售合同交付第一承運人時，風險移轉(zhuǎn)到買方；對于運輸途中銷售的貨物，從訂立合同起，風險移轉(zhuǎn)到買方。3.在賣方營業(yè)地交貨的合同，貨物風險從買方接收貨物時轉(zhuǎn)移；不在賣方營業(yè)地交貨的合同，當交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點交給他處置時，風險開始轉(zhuǎn)移。4.如果賣方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，則這種遺失或損壞應由賣方負責。第四節(jié)風險轉(zhuǎn)移三、我國《合同法》的規(guī)定所有權(quán)：自標的物交付時起轉(zhuǎn)移風險：（1）標的物毀損、滅失風險在交付時轉(zhuǎn)移；（2）因買受人的原因致使不能按期交付，買受人自違反約定之日起承擔風險；（3）出售在途標的物，風險自合同成立時轉(zhuǎn)移；（4）需要運輸且沒有約定交付地點的，風險自標的物交付給第一承運人后轉(zhuǎn)移；（5）約定交付地點的，如果買方違反約定沒有收取，風險自違反之日起轉(zhuǎn)移；（6）出賣人按照約定未交付有關(guān)單證和資料的，不影響轉(zhuǎn)移；（7）標的物質(zhì)量不合要求致使不能實現(xiàn)合同目的的，買方可以拒絕接受標的物或者解除合同，風險不轉(zhuǎn)移；（8）風險轉(zhuǎn)移不影響違約責任。第五節(jié)產(chǎn)品責任

因產(chǎn)品本身存在缺陷或瑕疵，并對消費者造成人身傷亡或財產(chǎn)損害時，由該產(chǎn)品的制造者、銷售者對消費者所應承擔的侵權(quán)損害賠償責任。一、美國的產(chǎn)品責任法

1.產(chǎn)品責任的歸責原則：合同責任→疏忽責任→擔保責任→嚴格責任合同責任：產(chǎn)品責任以合同為依據(jù)疏忽責任：如果產(chǎn)品缺陷是由于生產(chǎn)者或銷售者的疏忽導致，則應承擔產(chǎn)品責任違反擔保：賣方違反對貨物的擔保，就要承擔產(chǎn)品責任嚴格責任：只要存在缺陷，就應承擔產(chǎn)品責任2.產(chǎn)品責任的抗辯事由：原告的疏忽、已知而仍自愿使用、擅自改裝、不當使用。3.產(chǎn)品責任的賠償范圍：人身傷害、財產(chǎn)損失、商業(yè)上的損害賠償（缺陷產(chǎn)品與完好產(chǎn)品的差價）二、歐洲的產(chǎn)品責任法

1.產(chǎn)品責任的歸責原則：無過錯責任原則（嚴格責任）2.產(chǎn)品責任的抗辯事由：（1）無罪責：六種情形（2）已過訴訟時效（有效期為3年）（3）賠償限額（不超過500歐元的損害不予考慮）三、關(guān)于產(chǎn)品責任的公約關(guān)于產(chǎn)品責任的公約為海牙國際私法會議于1973年10月2日通過、1978年10月1日生效的《關(guān)于產(chǎn)品責任的法律適用公約》。公約規(guī)定了三項法律適用規(guī)則：（1）適用侵害地國家的法律。（2）適用直接受害人慣常居所地國家的法律。（3）適用被請求承擔責任人的主營業(yè)地國家的法律。批準該公約的國家包括法國、荷蘭、挪威、南斯拉夫、比利時、意大利、盧森堡、葡萄牙與奧地利等。四、中國的產(chǎn)品責任法

目前采用的是2000年修訂《產(chǎn)品質(zhì)量法》采納無過錯責任原則缺陷：是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。四、中國的產(chǎn)品責任法

1.產(chǎn)品責任的抗辯事由： （一）未將產(chǎn)品投入流通的； （二）產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存的；（三）將產(chǎn)品投入流通時的科學技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。2.產(chǎn)品缺陷造成的損害：人身和財產(chǎn)人身傷害包括：一般傷害、致人殘疾、致人死亡、精神損傷3.產(chǎn)品責任的訴訟時效：2年，自當事人已知或應知其權(quán)利受到損害時起算。第五章國際貨物運輸法海上運輸鐵路運輸與航空運輸國際貨物多式聯(lián)運第一節(jié)海上運輸根據(jù)運輸方式的不同，海上貨物運輸主要分為班輪運輸（linertransport）和租船運輸（chartertransport）兩類。【班輪運輸】是由航運公司按照既定的航線和預先公布的航期表、費率，接受多個貨主的貨物而進行運輸?shù)姆绞?。船貨雙方的權(quán)利、義務主要以提單為依據(jù)?！咀獯\輸】則是指不定期、不定航線，由一個或幾個貨主租用整條船所進行的運輸，一般適用于大宗貨物的運輸。雙方的權(quán)利義務須通過簽訂租船合同的方式予以確定。一、班輪運輸（一）有關(guān)班輪運輸?shù)姆梢?guī)則1.《海牙規(guī)則》（HagueRules）即《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》“鉤到鉤”：承運人的責任期間從貨物裝上吊鉤時起到離開吊鉤時止。1.《海牙規(guī)則》（HagueRules）（1）承運人的義務：適航義務：適當?shù)嘏鋫浯瑔T、裝備船舶和供應船舶；能夠抵擋一般風險（七、八級大風）管貨義務：使貨艙、冷藏艙和該船其他載貨處所能適宜和安全地收受、運送和保管貨物；適當和謹慎地裝卸、搬運、積載、運送、保管、照料和卸載所運貨物不繞航義務，但救助海上生命或財產(chǎn)除外（2）免責：過失免責：船長、船員、引水員或承運人的雇傭人員，在駕駛船舶或管理船舶中的行為、疏忽或不履行義務無過失免責：火災；海上風險；天災；戰(zhàn)爭行為；暴亂；政府行為；檢疫限制；托運人行為或疏忽；救助或企圖救助海上人命或財產(chǎn)；貨物固有缺點；包裝不充分；標志不清或不當；船舶潛在缺點（發(fā)現(xiàn)不了）。2.《維斯比規(guī)則》（VisbyRules）《修改統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》擴大了承運人的責任范圍3.《漢堡規(guī)則》（HamburgRules）《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》：比較公正地劃分了船貨雙方的權(quán)利義務關(guān)系“接到交”：責任期間為從裝貨港承運人接受貨物時起到卸貨港承運人交付貨物時止。4.《中華人民共和國海商法》1993年7月1日施行。集裝箱貨物適用接到交原則，即從裝貨港接收貨物時起至卸貨港交付貨物時止非集裝箱貨物適用鉤到鉤原則，即從貨物裝上船時起至卸下船時止承運人的免責：（一）船長、船員、引航員或者承運人的其他受雇人在駕駛船舶或者管理船舶中的過失：（二）火災，但是由于承運人本人的過失所造成的除外；（三）天災，海上或者其他可航水域的危險或者意外事故；（四）戰(zhàn)爭或者武裝沖突；（五）政府或者主管部門的行為、檢疫限制或者司法扣押；（六）罷工、停工或者勞動受到限制；（七）在海上救助或者企圖救助人命或者財產(chǎn)；（八）托運人、貨物所有人或者他們的代理人的行為；（九）貨物的自然特性或者固有缺陷；（十）貨物包裝不良或者標志欠缺、不清；（十一）經(jīng)謹慎處理仍未發(fā)現(xiàn)的船舶潛在缺陷；（十二）非由于承運人或者承運人的受雇人、代理人的過失造成的其他原因。以上除第（二）項規(guī)定的原因外，承運人應當負舉證責任。（二）提單1.提單的分類已裝船提單、備運提單（可換或改為裝船提單）倒簽提單、預借提單清潔提單、不清潔提單保函：承運人因簽發(fā)清潔提單所產(chǎn)生的一切法律后果均由托運人承擔。海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則都沒有作出保函規(guī)定，漢堡規(guī)則規(guī)定保函對包括受讓提單的收貨人在內(nèi)的第三方，一概無效。（二）提單1.提單的分類記名提單、指示提單、不記名提單直達提單、轉(zhuǎn)船提單、聯(lián)運提單轉(zhuǎn)船提單涉及兩艘以上船舶，而聯(lián)運提單涉及兩種以上運輸方式電子提單一、班輪運輸（二）提單2.提單的性質(zhì)和作用海上貨物運輸合同的證明承運人接管貨物或已將貨物裝船的收據(jù)承運人保證據(jù)以交付貨物的憑證（收貨憑證）貨物的物權(quán)憑證二、租船運輸包括3種：航次租船、定期租船合同、光船租船合同注意：承運人和承租人（一）航次租船（定程租船）合同租船人向船舶出租人租賃船舶按租船合同規(guī)定的航程進行貨物運輸。普遍采用《標準雜貨租船合同》（Gencon）見Word文檔金康的主要條款：船舶所有人責任條款、繞航條款、裝卸、滯期費、留置權(quán)條款、解約條款、提單、互有責任碰撞條款......＊裝卸時間：如裝卸通知于午前送達，裝卸時間從下午1時起算；如于午