合同的擔(dān)保教材

合同的擔(dān)保重點內(nèi)容提示：明確擔(dān)保的概念、特征及種類。重點掌握保證、抵押、留置等擔(dān)保形式，同時運(yùn)用理論解決實際問題。一、合同擔(dān)保概述（一）合同擔(dān)保的概念：

是指合同雙方當(dāng)事人依照法律規(guī)定或當(dāng)事人約定而設(shè)立的確保合同義務(wù)履行和合同債權(quán)實現(xiàn)的法律措施。擔(dān)保方式人保物保財保保證抵押、質(zhì)押、留置定金（二）擔(dān)保的法律特征法律規(guī)定1995年6月30日通過了《中華人民共和國擔(dān)保法》，10月1日施行。2000年9月29日最高法審判委員會1133次會議通過了該法的司法解釋從屬性補(bǔ)充性相對獨立性1.從屬性：擔(dān)保合同為從合同，主合同無效，擔(dān)保合同也無效。2.補(bǔ)充性：增加了債務(wù)人履行債務(wù)的壓力，增強(qiáng)了債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)的可能性。3.保障性：保障債務(wù)的履行和債權(quán)的實現(xiàn)。課堂案例：17歲的甲每月工資500元，以工資為主要生活來源，無積蓄無貴重財產(chǎn)。好友乙和丙訂立了一10萬元的合同，乙請甲擔(dān)保，甲與丙訂立了保證合同，約定甲承擔(dān)連帶保證責(zé)任。后來，乙不能履行債務(wù)，丙要甲承擔(dān)保證責(zé)任。問題：對于丙的行為，法院是否應(yīng)該支持？二、保證（一）保證的概念和保證人保證：是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。--------擔(dān)保法第6條保證人代替?zhèn)鶆?wù)人按主合同的標(biāo)的、數(shù)量等約定的內(nèi)容履行，是對對主合同的實際履行。指保證人不代替主債務(wù)人履行債務(wù)，而是就主合同債權(quán)因主債務(wù)人不履行而受到的損失承擔(dān)賠償責(zé)任保證人

關(guān)于保證人的資格我國擔(dān)保法第7條規(guī)定：具有代為清償債務(wù)能力的法人，其他組織或公民，可以作為保證人。注意國家機(jī)關(guān)可否為保證人？

學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會團(tuán)體可以為保證人嗎？企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門可否為保證人？※同一債務(wù)具有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)按保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任，沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。案例C

A市一公司B原是市里的贏利大戶，后由于領(lǐng)導(dǎo)班子調(diào)整，經(jīng)營不善，企業(yè)實力大減。后一家國外的C公司有意與該企業(yè)共同組建一個合資企業(yè)，雙方商定由C公司投資60%,B公司投資40%，C公司負(fù)責(zé)在國外購買機(jī)器設(shè)備，B公司負(fù)責(zé)提供廠房和外匯額度。但C公司提出要B公司當(dāng)?shù)厥姓鞅ＷC人，如果B公司到期不能提供廠房和外匯額度，由市政府負(fù)擔(dān)賠償C公司的損失，于是B公司就去找了市政府，市政府考慮到B公司過去對市里所做的貢獻(xiàn)，礙于情面，答應(yīng)做保證人。結(jié)果，C公司把設(shè)備運(yùn)抵A市后，發(fā)現(xiàn)B公司根本無力提供廠房和外匯額度。于是，要求市政府按照約定，承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償C公司損失，并起訴到法院。試問：該案應(yīng)如何處理？（二）保證方式

擔(dān)保法第16條規(guī)定保證方式有：

（一）一般保證；（二）連帶保證責(zé)任

擔(dān)保法第17條“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，有保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。先訴抗辯權(quán)檢索抗辯權(quán)（德、日），是一種延期的抗辯權(quán)，其后果為債權(quán)人須先起訴主債務(wù)人。

不能履行債務(wù)：指對債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具的可以執(zhí)行的財產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行后，債務(wù)仍未能得到清償。先訴抗辯權(quán)行使的阻卻：（一般保證的保證人不得拒絕承擔(dān)保證責(zé)任）

擔(dān)保法第17條規(guī)定了三種情形：債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難。人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的

保證人喪失先訴抗辯權(quán)，因為債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)還債程序的前提是無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，因此債權(quán)人無須等破產(chǎn)程序結(jié)束，可直接向保證人要求清償債務(wù)。連帶責(zé)任保證

擔(dān)保法第18條：當(dāng)事人在保證合同約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。只要債務(wù)人在主合同的規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿時沒有履行債務(wù)，債權(quán)人可直接要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

擔(dān)保法第19條：當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)責(zé)任。注意數(shù)個保證人承擔(dān)的連帶責(zé)任和連帶責(zé)任保證是一回事嗎？

案例

甲工廠欲向銀行貸款300萬元。銀行審查甲工廠財產(chǎn)狀況后，要求其提供保證人一保證歸還銀行貸款。于是甲工廠找到了微利的乙工廠為其作保證人，銀行審查后認(rèn)為乙工廠不具備代為清償300萬貸款的能力，要求甲工廠再另外找一位保證人。甲工廠找到實力雄厚的丙公司作為另一位保證人。乙工廠、丙公司與銀行簽訂了保證合同，合同約定由乙工廠、丙公司對甲工廠向銀行借貸的300元貸款承擔(dān)一般保證責(zé)任。到了貸款清償期屆滿時，甲工廠因經(jīng)營不善，資不抵債。向法院申請宣告破產(chǎn)。在此情況下銀行未向法院申報破產(chǎn)債權(quán)，而是要求丙公司按照約定承擔(dān)保證責(zé)任，替加工廠償還300萬元貸款本息。丙公司以還有另一位保證人乙工廠為由，只同意承擔(dān)一半即150萬元的貸款本息，于是銀行起訴到法院。問：法院應(yīng)如何辦理？同一債務(wù)有數(shù)個保證人

擔(dān)保法第12條：同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)按保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可要求任何一個保證人承擔(dān)全部責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償或要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)承擔(dān)的份額。

一般保證和連帶責(zé)任保證的區(qū)別一、承擔(dān)責(zé)任的具體作法不同。一般保證的保證人只是在主債務(wù)人不履行時，有代為履行的義務(wù)，即有補(bǔ)充性；而連帶責(zé)任保證中的保證人與主債務(wù)人為連帶債務(wù)人，債權(quán)人在保證范圍內(nèi)，可以向債務(wù)人求償，也可以向保證人求償，債權(quán)人無論選擇誰，債務(wù)人和保證人都無權(quán)拒絕。二、連帶責(zé)任保證中保證人與主債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)及其責(zé)任問題適用于連帶債務(wù)的法律規(guī)定。而一般保證人與主債務(wù)人間不存在連帶債務(wù)問題，只是在保證人向債權(quán)人履行債務(wù)后，保證人對主債務(wù)人享有求償權(quán)。三、連帶責(zé)任保證中的債務(wù)人無先訴抗辯權(quán)，即不能以債權(quán)人是否催告主債務(wù)人作為是否履行保證義務(wù)的抗辯理由；而一般保證中的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人要求保證人代為履行時，保證人可以要求債權(quán)人先就主債務(wù)人的財產(chǎn)訴請強(qiáng)制執(zhí)行或設(shè)有物的擔(dān)保時先執(zhí)行擔(dān)保物權(quán)為由而拒絕清償。四、連帶責(zé)任保證是由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，無規(guī)定或約定的亦按連帶責(zé)任保證承擔(dān)；一般保證則由當(dāng)事人約定。五、連帶責(zé)任保證的擔(dān)保力度較強(qiáng)，對債權(quán)人頗為有利，保證人的負(fù)擔(dān)較重，而一般保證的擔(dān)保力度相對較弱，保證人的負(fù)擔(dān)相對較輕。（三）保證合同1、保證合同應(yīng)當(dāng)以書面方式訂立。2、保證合同應(yīng)包括的內(nèi)容：被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的期間；雙方約定的其他事項。

4、保證期間：債務(wù)履行期限屆滿之日起6個月。3、保證的范圍：主債權(quán)及利息；違約金；損害賠償金；實現(xiàn)債權(quán)的費用。案情：

2003年3月初，市民張某急需一筆資金從事服裝批發(fā)和零售業(yè)務(wù)，找到鄰居李某，想借款人民幣6萬元。李某同意，雙方于3月13日簽訂了借款合同，合同約定：張某向李某借款人民幣6萬元，從3月23日起，借期為6個月。

3月23日李某將錢交給張某后，感覺不放心，遂要求張某提供擔(dān)保，張某便找到從事汽車服務(wù)業(yè)的朋友王某，要其向李某擔(dān)保，王某立即寫了一份擔(dān)保書，寫明：如果張某到期不還款，我愿承擔(dān)全部的還款責(zé)任，并在擔(dān)保書上簽了字。2003年9月23日，李某按約定向張某要求還款6萬元，并要求支付利息。張某妻子稱張某生意做得不順，去深圳打工去了，要過年才能回來。李某遂找到王某要求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，王某稱李某沒有在擔(dān)保書上簽字，擔(dān)保合同無效，其不應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任，李某遂訴至法院，要求王某承擔(dān)還款責(zé)任以及利息。問題：

1、擔(dān)保合同是否有效?2、應(yīng)承擔(dān)何種保證責(zé)任?答案分析

1、擔(dān)保合同有效。

本案中的保證人王某認(rèn)為擔(dān)保合同無效，其理由是李某沒有在擔(dān)保合同上簽字，其根據(jù)是《擔(dān)保法》第十三條：保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。但根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋第22條第1款的規(guī)定：第三人單方以書面方式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受并沒有提出異議的，保證合同成立。本案中王某向李某出具了擔(dān)保書，符合最高人民法院的司法解釋規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同成立并生效，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。2、本案王某在擔(dān)保書中寫明：“如果張某到期不還款，我愿承擔(dān)全部的還款責(zé)任”