淺談我國合伙法律制度(畢業(yè)論文)

PAGE2PAGE5淺談我國合伙法律制度張彥[論文摘要]商合伙兼具有組織體色彩與個人契約性。協(xié)議效力優(yōu)先原則決定商合伙更傾向于個人契約性,它能夠為商主體更充分提供私法自治的空間。商合伙的本質及其主體地位的認識不應停留在傳統(tǒng)民法理論上,把其作為自然人或法人的特殊表現(xiàn)形式,應將其明確為商事主題。商合伙制度蓬勃發(fā)展必須克服現(xiàn)行法律缺陷,其關鍵在于確保商合伙財產與責任組合上形式的極大靈活性,并不斷完善我國現(xiàn)行的商事合伙法律制度。[關鍵詞]商事合伙不足完善Abstract:Styleofboththeorganizedbusinesspartnershipandpersonalcontractual.Decisioninprincipleagreementshallprevailtendtopersonalbusinesscontractualpartner,itcanprovidemorefullyforthecommercialautonomyofprivatelawthemainspace.Inapartnershipunderstandingofthenatureofthedominantpositionshouldnotremaininthetraditionalcivillawtheory,thenaturalorlegalpersonsasaspecialformofexpression,itshouldbeclearasacommercialtheme.Boomingbusinesspartnershipsystemtoovercomedefectsintheexistinglaw,thekeyistoensurethatpropertyandliabilitybusinesspartnershipontheformofagreatcombinationofflexibilityandcontinuousimprovementoftheexistinglegalsystemofcommercialpartners.Keywords:BusinessPartnership；Lessthan；Perfect商事合伙是與商品經濟同步發(fā)展起來的。早在法人制度形成以前,商事合伙是自然人在商品經濟關系中唯一聯(lián)合形式,被納入民法的調整范圍。在公元前18世紀的《漢穆拉比法典》第99條中第一次規(guī)定了商事合伙的原則,即“某人按照合伙的方式將銀子交給他人,則以后不論盈虧,他們在神前分攤”。此后,在羅馬法及后世法律中均把合伙作為一種重要的經營方式予以調整。我國早在西周時期就有了關于商事合伙的規(guī)定,但到了清代后期才得到了普遍而迅速的發(fā)展。新中國成立后,商事合伙在我國社會主義改造時期曾起過重要的作用。進入20世紀80年代,伴隨著我國市場經濟的建立和發(fā)展,商事合伙因其靈活性和適應性而迅速發(fā)展起來。與此同時一些與合伙有關的法律相繼出現(xiàn),如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等都對合伙做了規(guī)定。一、商事合伙概念及及其一般特征商事主體,即商人,是指以自己的名義實施商事行為并能夠獨立享有和承擔民事權利義務的人。從我國的商事法律體系來看,以商事主體的組織形態(tài)為依據(jù),可以將商事主體區(qū)分為商法人、商事合伙與商個人三種類型①。商事合伙是指合伙人組成的從事某種程度或規(guī)模的生產經營等商事活動的合伙。其典型者如我國的《合伙企業(yè)法》中的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。商事合伙是有別于商法人、商個人的一類商事主體,在商法中具有舉足輕重的地位。它具備商人的基本特征,從而與普通民事合伙相區(qū)別。商事合伙是商人法體系中商事主體之一,具備商人的基本特征從而與其它合伙區(qū)別,在我國現(xiàn)行法律體系下,具有如下特征:②首先,商事合伙是一種非法人組織。商事合伙不具有法人資格。商事合伙的人格仍然以其合伙人的人格為人格,因而合伙人仍需對商事合伙債務承擔無限責任。又因為,合伙為2人以上設立的組織,合伙人之間還需要承擔連帶責任。其次,是行為的營利性。如1997年《中華人民共和國合伙企業(yè)法》規(guī)定:本法所稱的合伙企業(yè)是指依照本法在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議,共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險,并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織。英國《合伙法》規(guī)定:為了營利而從事活動的個人之間所建立的關系。美國《統(tǒng)一合伙法》則規(guī)定:合伙是指兩個或更多的人根據(jù)第202節(jié)或其前身或者另一個法域的相應的法律規(guī)定,以共有者的身份經營商務以謀取利潤的社團。無一例外,各國商事合伙法都規(guī)定合伙的設立,必須以營利為目的,這反映了合伙的營利性特征,從而與其它商事組織同而與民事合伙異。再次,是設立和存續(xù)的整體性。商事合伙由早先的契約共同體發(fā)展為組織體,從而使其經營表現(xiàn)為持續(xù)性、財產的整體性與相對獨立性以及合伙企業(yè)的商事人格權,這使其與合伙人相區(qū)別,取得了某種民事主體的資格。商事營業(yè)的持續(xù)性是商人經營的前提,合伙法確認合伙營業(yè)的持續(xù)性,如退伙與除名的條件的法定性,合伙人之一喪失行為能力或死亡,并不當然導致合伙的消亡。最后,是依據(jù)的商法性。商人是依據(jù)商事法規(guī)定參加商事活動,享有權利并承擔義務的人。此商事法包括商法典與特別商法,從目前中國的立法狀況來看,主要指《民法通則》與《合伙企業(yè)法》。合伙組織須依照合伙企業(yè)法設立,方能獲得商事主體資格,參加商事活動。中國的《合伙企業(yè)法》規(guī)定:合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期,為合伙企業(yè)的成立日期;合伙在登記機關頒布營業(yè)執(zhí)照之前不得以合伙企業(yè)的名義行為。商事合伙的商人主體資格的取得在其營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日,才能以商人名義活動。二、商事合伙與民事合伙的聯(lián)系和區(qū)別及其必要性（一）商事合伙與民事合伙的聯(lián)系1．合伙合同是商事合伙和民事合伙成立的基礎合伙是合伙合同的產物，合伙人無論是形成民事合伙關系還是形成商事合伙關系都必須訂立合伙合同。合伙合同如同公司的章程，是合伙組織最重要的內部法律文件，是確立合伙人之間權利義務關系的基本依據(jù)。2．商事合伙與民事合伙都是一種共同出資、共同經營的關系合伙人在共同出資的基礎上，為了共同的事業(yè)，共同從事合伙業(yè)務，并與第三人發(fā)生法律關系。每個合伙人既可以作為經營者對合伙事務進行干預，也可以作為業(yè)務執(zhí)行者親自參加日常的經營活動。合伙人可以推舉負責人，合伙負責人和其他人員的經營活動由全體合伙人承擔法律后果。自然人或法人按照協(xié)議提供資金或實物，并約定參與盈余分配，但不參與合伙經營勞動的；或者提供技術性勞務而不提供資金或實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。3.商事合伙與民事合伙都是一種共享收益、共擔風險的關系合伙以從事共同的事業(yè)為目的，那么合伙經營的收益，合伙人應當共享；對為個人,合伙形式限制為普通合伙,法人合伙只能借助于《民法通則》中關于企業(yè)聯(lián)營之規(guī)定。這種對合伙形式的限制與我國的公有制的經濟基礎有關,出于對國有資產流失和腐敗的擔憂使有限合伙或隱名合伙很難在我國得到確立,而且現(xiàn)有的投資主體主要是國有機構,它們沒有使合伙形態(tài)多樣化以防范市場風險的意識與利益驅動。對他們而言,現(xiàn)有的市場主體組織模式已足夠⑤。第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議對《中華人民共和國合伙企業(yè)法》進行了再次修訂,并于2007年6月1日生效實施,從而使我國的合伙企業(yè)法緊跟世界先進立法之趨勢。但是,在現(xiàn)行法律體系下,它仍存在一些嚴重缺陷。第一,在普通合伙人資格的限定方面存在缺陷。如我國新修訂的合伙企業(yè)法雖然將其限定為自然人、法人和其他組織,但絕對禁止國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司成為普通合伙人,使其只能重新再回到依循《民法通則》中關于“企業(yè)聯(lián)營”的規(guī)定,來解決本應由《合伙企業(yè)法》解決的企業(yè)融投資問題。第二,沒有充分考慮復合伙的規(guī)制問題。所謂復合伙,是指一個合伙人同時參加兩個或兩個以上的合伙企業(yè)。通常包括兩種情形:一是一個合伙企業(yè)成為另一個合伙企業(yè)的合伙人;二是一個合伙人參加多個合伙企業(yè)。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三條的規(guī)定,除卻國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不具有普通合伙人資格外,是否允許復合伙?對此,我國新修訂的合伙企業(yè)法未作明確規(guī)定,但基于合伙企業(yè)的特殊主體地位和法律性質,依循現(xiàn)行法律,對此應予禁止。第三,沒有規(guī)定有限合伙人身份識別制度。有限合伙人因受有限責任制度保護而使其身份識別顯得格外重要。第四,我國的新修訂的《合伙企業(yè)法》是在其主體法律地位不明確的情況下制定的,雖一開始就對公司法形成了一定的挑戰(zhàn),然而作為一種市場主體法,它鑿實存在著與公司法、個人獨資企業(yè)法、外商投資企業(yè)法、稅法、律師法、注冊會計師法等法律部門如何充分協(xié)調的問題。總之,上述種種弊端已影響并將繼續(xù)影響我國商事合伙(企業(yè))的健康穩(wěn)定發(fā)展而最終影響社會主義建設。四、完善我國商事合伙制度的構想完善我國商事合伙制度的構想基于上文對我國商事合伙的不足的分析,同時著眼于社會主義市場經濟的發(fā)展以及面對入世給我國帶來的機遇和挑戰(zhàn),我提出如下我國商事合伙立法完善的基本方案:首先,徹底拋棄現(xiàn)行立法分類標準,而代之以投資組合方式和責任形式的國際通行標準(以下稱之為“新標準”)以統(tǒng)領合伙立法。其次,以“新標準”為基礎,保持并進一步明確商事合伙與民事合伙的分類,并在這一基本分類的格局下,分別在商事合伙中完善有限合伙,在民事合伙中增設隱名合伙。最后,在商事合伙中完善“表見合伙人責任”制度而分別適用于普通合伙和有限合伙。（一）保持并進一步明確商事合伙與民事合伙分立的體例這一體例為大陸法系國家合伙之基本分類。但民商合伙的分類最早由羅馬法提出:在羅馬優(yōu)士丁尼法中,“根據(jù)合伙目的,分為‘商業(yè)合伙’和‘非商業(yè)合伙’,前一種合伙以得利為目的,后一種不具有此目的”⑥。到了近現(xiàn)代,這一體例不僅為大陸法系之法、德、日等國合伙立法所沿用,而且也為英美法系國家之合伙立法同樣采用⑦。因為在英美法系國家,立法上所稱的合伙只是單純意義上的商事合伙而未曾將民事合伙包括進去⑧。兩大法系國家關于合伙的主要區(qū)別在于:大陸法系國家將非營利目的的合伙與未達程度與規(guī)模的營利性合伙作為民事合伙規(guī)定于民法典,另將營利目的并具有組織性的合伙規(guī)定于商法;而英美法系國家將非營利的合伙不劃入合伙范疇,其立法上的合伙,本質上相當于大陸法系國家的商事合伙。反之,大陸法上的民事合伙在英美法上不視為合伙⑨。我國的合伙立法在某種程度上似乎也采納了這一立法體例。首先,《民法通則》第30條規(guī)定的個人合伙既有可能屬于民事合伙,也有可能屬于商事合伙,而該法第33條所規(guī)定的情形顯然屬于商事意義上的合伙,同時,該法第52條所規(guī)定的法人合伙顯然也屬于商事意義上的合伙;其次,《私營企業(yè)暫行條例》和《合伙企業(yè)法》所規(guī)定的合伙企業(yè)、《合作企業(yè)法》上的中外合作經營企業(yè)和《外資企業(yè)法》上兩個以上外國投資者設立的不具有中國法人資格的外資企業(yè)也當屬商事意義上的合伙。但是在我國的這種分類中,同時夾雜著我國的特有分類標準(如所有制、行業(yè)等標準),而更為顯著的區(qū)別在于,不同種類的合伙(企業(yè))在政策和法律上的待遇和享有及承擔的權利、義務和責任不同?？偠灾?“民事合伙與商事合伙法律上的差異性,概括起來,可以說是一個契約性共同體或共同行為的共同體與一個組織性共同體的差異”。民事合伙與商事合伙的差異的形成及民商合伙分立之立法體例的采用究竟是合理的人為,還是“杜撰”的人為,答案顯然是前者。誠如馬克思和恩格斯所言,民法是“將經濟關系直接翻譯為法律原則”⑩,是“以法律的形式表現(xiàn)了社會的經濟生活條件”的“準則”。申言之,民商合伙分立及其差異之形成,根因于商品經濟條件下合伙人合伙目的的分化。商事合伙因從事有別于普通私法行為的“商行為”,將遵守一套以簡易、穩(wěn)定和安全可靠為原理的商法上的行為規(guī)范。商事合伙作為一種營業(yè)組織體,其營利目的之實現(xiàn)有賴于營業(yè)之開展,而營業(yè)組織體之存在又是開展營業(yè)之先決條件。相反,民事合伙因其非營利目的,從而使其僅呈現(xiàn)為合伙人之間的相互關系,即民事合伙合同關系。更因商事合伙在本質上屬營業(yè)組織體,因此才需要擁有一定的法律地位,同時其合伙人之“集合體”被看成是商事主體。至于民事合伙本質上屬合同關系,自然無須有法律地位。基于上述分析,我認為,我國的合伙立法應保持并需進一步確立和完善民商合伙分立的立法體例:將民事合伙規(guī)定于民法債編或合同法中,將商事合伙作為單行法予以規(guī)定。(二)分別完善規(guī)定有限合伙和補充規(guī)定隱名合伙于商合伙法與未來《民法典》中一般認為,有限合伙與隱名合伙起源于中世紀意大利及地中海沿岸城市出現(xiàn)的康孟達契約?？得线_既是航海貿易者(商事經營者)與資本所有者用以規(guī)避教會法禁止放貸生息的一種手段,也是前者向后者融資而進行海上貿易以及后者借以謀求資本增值和限制投資風險的一種有效形式。后來康孟達朝兩個方向發(fā)展:一個是出資者對外不公開(隱名),對第三人也不負任何責任,發(fā)展的結果是形成了后來的隱名合伙;另一個是出資者與經營者使用共同商號,經營者對外負無限責任,發(fā)展演變?yōu)楹髞淼挠邢藓匣飁q\o\ac(○,)。所謂有限合伙,是指二人以上,以協(xié)議為基礎,依法經核準登記注冊,至少一名普通合伙人對合伙債務負無限(連帶)責任和至少一名有限合伙人對合伙債務負有限責任的營利性組織eq\o\ac(○,13);所謂隱名合伙,是指當事人雙方約定一方對于他方所經營的事業(yè)出資而分享其利益并分擔其損失的合同eq\o\ac(○,)。有限合伙與隱名合伙有許多相似之處,主要表現(xiàn)在二者之內部關系上。首先,二者都是由兩種合伙人組成,其中一方向合伙出資而分享其利益,但不執(zhí)行合伙業(yè)務也無對外代表權,而只承擔出資范圍內之有限責任的有限合伙人或隱名合伙人,另一方是執(zhí)行合伙業(yè)務,對外代表合伙,而對合伙債務承擔無限(連帶)責任并負有競業(yè)禁止義務的普通合伙人或出名營業(yè)人。其次,承擔有限責任的有限合伙人或隱名合伙人均享有對合伙業(yè)務執(zhí)行情況及財務狀況等的監(jiān)察權,并享有競業(yè)自由。但是二者的區(qū)別也十分顯著:有限合伙除了規(guī)范合伙內部關系的合伙契約這一層法律關系之外,更在于它是在合伙契約的基礎上依法登記注冊成立的經營組織體即商事主體;而隱名合伙卻僅停留于合伙契約這一層法律關系之上?；诙咧畢^(qū)別,在大陸法系立法上,有限合伙被規(guī)定于商法中,而隱名合伙被規(guī)定于民法或商法之商行為編;在英美法系立法上,有限合伙則被規(guī)定于單行的《有限合伙法》中,而隱名合伙并未得到立法的確認。有限合伙與隱名合伙存在的價值主要在于能夠合理配置社會資源而充分發(fā)揮其效用:對于有限合伙人和隱名合伙人而言,合伙為其提供了一條投資途徑,并可獲得從合伙經營利潤中獲利的相對無限性和風險的有限性的好處;對于普通合伙人和出名營業(yè)人而言,合伙為其提供了一條較易融資之渠道,因此使其經營管理的才能有了用武之地;對于合伙的交易伙伴而言,其在市場上多了兩類交易伙伴而增加了交易機會;對合伙的債權人而言,普通合伙人和出名營業(yè)人的無限(連帶)責任為其債權提供了較可靠的保障,增加了交易安全;對社會而言,合伙經營的開展及業(yè)務規(guī)模的擴大創(chuàng)造了就業(yè)機會而減輕了社會壓力;對于國家而言,合伙人繳納經營所得稅增加了財政收入之來源;最后,合伙創(chuàng)造的財富又為我國綜合國力的提高作出了貢獻。正因為有限合伙與隱名合伙所具有的其他企業(yè)形式或投資方式不可替代之優(yōu)勢,加之國外已有的立法和司法實踐經驗為參考,我國應當適時補充規(guī)定并完善之。對有限合伙,我國與2006年修改的《合伙企業(yè)法》已經把其規(guī)定為獨立的一章。因為,普通合伙與有限合伙有其共同的一面,即普通合伙的合伙人的權利義務和責任與有限合伙中的普通合伙人的幾乎完全相同,所以關于普通合伙的規(guī)定大多也適用于有限合伙;在《合伙企業(yè)法》的有限合伙一章,只需將有限合伙的特殊之處予以規(guī)定即可,這樣可以充分地節(jié)約立法成本。但是，我國的有限合伙規(guī)定還有其不完善之處，主要表現(xiàn)在：第一，有限合伙企業(yè)中，有限合伙人的競業(yè)義務和禁止自我交易的責任規(guī)定不明確，應在以后的統(tǒng)一《合伙企業(yè)法》中分為對內責任和對外責任予以明確規(guī)定。第二，有限合伙企業(yè)中，有限合伙人對其在有限合伙企業(yè)中的財產份額的出質責人及其違反其責任的規(guī)定也不太明確，也應該在將來的《合伙企業(yè)法》中予以明確規(guī)定。以“新標準”修訂的統(tǒng)一合伙立法,對商事合伙立法的改革與完善,可以現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》為基礎,在其中完善規(guī)定有限合伙和普通合伙相并列,統(tǒng)一后的商事合伙法仍沿用《合伙企業(yè)法》之名稱;在篇章結構上可設四編,依次為總則、普通合伙、有限合伙和附則。因采“新標準”,可以將現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》第2條修改后,對合伙企業(yè)的定義表述為:“本法所稱合伙企業(yè),是指合伙人以協(xié)議為基礎,依照本法在中國境內設立的,全部合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任,或至少一人對合伙債務承擔無限(連帶)責任,至少一人對合伙債務承擔有限責任的商事組織?！辈⑶以谠摋l增加一款作為第四款對合伙人予以解釋:“合伙人可以是自然人、(企業(yè)、事業(yè))法人和其他非法人(企業(yè)、事業(yè))組織,且不受國籍限制;其中自然人合伙人須有完全民事行為能力?！币来藶榍疤?對現(xiàn)行法的其他規(guī)定作相應的修訂,以便前后相協(xié)調。對于隱名合伙,將其規(guī)定于民法之債編或合同法之中,在此毋需多論。（三）在將來的統(tǒng)一《合伙企業(yè)法》中把表見代理改為表見合伙人責任制度所謂表見合伙人責任是指,“某人以言辭、文字或行為表明他(她)是某一現(xiàn)存合伙之合伙人,或者同意他人以類似方式表明該某人是某一現(xiàn)存合伙之合伙人,從而使第三人相信該表明行為而與合伙(或表見合伙人)進行交易,而使行為人對第三人承擔合伙人的責任”eq\o\ac(○,)。這一制度是兩大法系合伙立法中的一項重要制度,在美國《統(tǒng)一合伙法》(1994)第308節(jié)稱之為“宣稱的合伙人的責任”;在《日本商法典》第83條稱之為“自稱股東者的責任”。在規(guī)定這一制度的國家中,美國的《統(tǒng)一合伙法》的規(guī)定最為完備:該法第308節(jié)(a)和(b)款規(guī)定了產生表見合伙人責任的情形,在(c)(d)(e)三款列舉了不構成這一責任的情形。從上述表見合伙人責任制度之定義中,可以歸納出構成該責任的要件:(1)行為人表明自己是合伙人或同意他人表明其是合伙人。前者可稱之為直接表明行為,后者可稱之為間接表明行為;表明的方式可以是言辭、文字或行為。(2)第三人知悉并信賴該表明。(3)第三人基于對表明行為之信賴而與某一現(xiàn)存的合伙或合伙人實施了交易行為并因此受到損失,或雖未受到損失,但使其處境發(fā)生了改變。(4)第三人信賴表明行為須是基于善意且無過失。上述四個條件須同時具備才可產生表見合伙人責任。實踐中產生表見合伙人責任的情形大致有如下幾種:(1)合伙人退伙或合伙解散時,未及時發(fā)出通知,或合伙人雖已退伙,但仍允許或默認存續(xù)的合伙的名稱中保留其姓名或名稱,或對帶有自己姓名或名稱的信紙或空白合同書等材料未及時進行清理并銷毀致使原合伙仍舊使用之,而使第三人誤信;(2)合伙人死亡,其合伙財產的繼承人或合伙人未及時公告,致使第三人相信其仍健在而與合伙進行交易,其合伙中之財產有可能用于承擔責任