2024年全國法律碩士專業(yè)學位研究生入學聯(lián)考專業(yè)基礎課試題

2024年全國法律碩士專業(yè)學位研究生入學聯(lián)考專業(yè)根底課試題刑法學局部一、單項選擇題(1～20小題，每題1分，共20分)1．以下行為中已滿14周歲不滿16周歲的人應當負刑事責任的是：A.走私毒品B.販賣毒品C.決水D.拐賣婦女、兒童【答案】B【考點分析】此題考查的知識點是：已滿14周歲不滿16周歲的未成年人的刑事責任。?刑法?第17條第2款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯成心殺人、成心傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。〞根據(jù)這一規(guī)定，在走私毒品罪、販賣毒品罪、決水罪、拐賣婦女、兒童罪中，已滿14周歲不滿16周歲的人，只對販賣毒品罪承擔刑事責任，所以，此題的正確答案是B。2．在以下犯罪構成的一般要件中，揭示犯罪實質特征的要件是：A.犯罪客體B.犯罪客觀方面C.犯罪主體D.犯罪主觀方面【答案】A【考點分析】此題考查的知識點：犯罪客體的功能。在犯罪構成要件中，犯罪客體是指我國刑法所保護的，而為犯罪行為所侵害的社會主義社會關系。任何犯罪，都要侵害一定的客體，如果某種行為沒有或者不可能侵害任何客體，就不能構成犯罪。犯罪客體揭示了犯罪所侵害的社會主義社會關系的具體性質和種類，是決定犯罪的社會危害性的首要因素。沒有犯罪客體就沒有犯罪，犯罪客體的社會政治意義越大，犯罪的社會危害性也就越大。所以，此題的正確答案是A。3．甲離婚后嫌才3個月的女兒乙累贅，某日將乙一人留在家中，自己鎖門外出。甲5天后回家，乙已經(jīng)死在搖籃里。法院判決甲構成成心殺人罪，甲屬于：A.純粹的不作為犯B.不純粹的不作為犯C.純粹的作為犯D.結果加重犯【答案】B【考點分析】此題考查的知識點：純粹不作為的認定。所謂純粹不作為，是指只能以不作為的形式構成的犯罪。典型的純粹不作為犯罪只有少數(shù)幾種。與純粹不作為犯罪相對的是不純粹不作為犯罪，即既可以以作為形式構成犯罪，也可以以不作為的形式構成犯罪，當其以不作為的形式構成犯罪時，就是不純粹不作為犯罪。在此題中，甲將才3個月的女兒乙留在家中，5天后才回家，致乙死亡，甲的行為性質顯然是成心殺人罪，不是遺棄罪，而成心殺人罪既可以以作為形式實施，也可以以不作為的形式實施，在本案中，甲實施成心殺人罪的根本行為方式是不作為，所以，甲所實施的成心殺人罪為不純粹不作為犯，此題的正確答案是B。4．當我國客輪?？吭诿绹~約港時，德國人甲在輪船上竊取了我國公民乙價值4000元人民幣的財物。對于本案確立我國刑法效力的依據(jù)：A.屬人管轄B.保護管轄C.普遍管轄D.屬地管轄【答案】D【考點分析】此題考查的知識點：屬地管轄。我國?刑法?第6條第2款規(guī)定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。〞根據(jù)這一規(guī)定，在我國船舶上犯罪就被認為是在我國領域內(nèi)犯罪，根據(jù)屬地管轄的原那么，應當適用我國刑法。此題中，在我國客輪上外國人針對我國公民犯罪，是在我國領域內(nèi)犯罪，因此，確立我國刑法空間效力的不能是屬人原那么，也不能是保護原那么，更不能是普遍管轄原那么，只能是屬地原那么，所以，此題的正確答案是D。5．以下選項中，錯誤的說法是：A.犯罪既遂與犯罪未遂區(qū)別的關鍵在于是否實現(xiàn)了預期的目的B.犯罪未遂與犯罪預備區(qū)別的關鍵在于是否著手實行犯罪C.只有在造成法定損害結果時，才處分過失行為D.未完成罪僅僅存在于直接成心犯罪過程中【答案】A【考點分析】此題考查的知識點：犯罪既遂的標準。我國刑法理論認為，犯罪既遂的標準是構成要件齊備說，即犯罪實行行為符合刑法分那么規(guī)定的特定犯罪的全部構成要件，不是犯罪人是否實現(xiàn)了預期的目的，所以，選項A是錯誤的。選項BCD都是正確的，因此不能入選，所以，此題的正確答案是A。6．甲為投身恐怖主義活動而參加了某國國際恐怖主義組織，法院認定甲構成參加恐怖組織罪。甲的行為屬于：A.預備犯B.實行犯C.幫助犯D.未遂犯【答案】B【考點分析】此題考查的知識點：實行犯的概念。所謂實行犯，就是實施刑法分那么規(guī)定的直接威脅或者侵害某種具體犯罪的直接客體并為完成該種犯罪所必需的行為的犯罪人。在犯罪停止形態(tài)中，實行犯與預備犯相對應，預備犯是指實施犯罪預備行為的犯罪人；在共同犯罪形態(tài)中，實行犯與組織犯、幫助犯、教唆犯相對應，組織犯是指對犯罪進行組織、籌劃、指揮、領導的犯罪人，幫助犯是指對犯罪的實施、完成和保持犯罪后的不法狀態(tài)，提供物質和精神上的幫助的犯罪人，教唆犯是指成心唆使他人犯罪的犯罪人。無論是預備犯，還是組織犯、幫助犯、教唆犯，它們與實行犯的最大的區(qū)別在于這些罪犯都不直接實施犯罪的實行行為，而只是實施犯罪的預備行為、組織行為、幫助行為或者教唆行為。在此題中，根據(jù)我國刑法第120條的規(guī)定，參加恐怖活動組織的行為，就是組織、領導、參加恐怖組織罪的實行行為，所以，甲是組織、領導、參加恐怖組織罪的實行犯，并且甲的參加恐怖組織罪已經(jīng)犯罪既遂，甲不是預備犯、幫助犯，也不是未遂犯，此題的正確答案是B?！究忌⒁狻繉嵭行袨榕c預備行為是2024年考試大綱新增加的知識點。在復習中，有許多考生對實行行為的含義還有許多的模糊認識，對此，考生應認真閱讀?全國法律碩士專業(yè)學位研究生入學聯(lián)考考試指南?的相關內(nèi)容。7．想像競合犯之所以被認為是實質的一罪，是因為：A.只觸犯了一個罪名B.只造成了一個危害結果C.只侵犯了一個客體D.只有一個行為【答案】D【考點分析】此題考查的知識點：想象競合犯的本質。想象競合犯，亦稱想象數(shù)罪，是指行為人基于數(shù)個不同的具體罪過，實施一個危害行為，而觸犯兩個以上異種罪名的犯罪形態(tài)。想象競合犯是實質的一罪中的一種具體的罪數(shù)形態(tài)。想象競合犯之所以屬于實質的一罪，是因為想象競合犯只充足地符合一個犯罪構成，按照犯罪構成標準說，只能以一罪論處。這是因為想象競合犯只實施了一個行為，所以想象競合犯只能符合一個犯罪構成。所以，此題的正確答案是D。8．如果犯罪行為所造成的不法狀態(tài)存在，那么犯罪行為仍然存在，具備這一特征的是：A.連續(xù)犯B.想像競合犯C.牽連犯D.繼續(xù)犯【答案】D【考點分析】此題考查的知識點：繼續(xù)犯的本質。繼續(xù)犯，亦稱持續(xù)犯，是指犯罪行為自著手實行之時直至其構成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行為終了的一定時間內(nèi)，該犯罪行為及其所引起的不法狀態(tài)同時處于持續(xù)過程中的犯罪形態(tài)。繼續(xù)犯的關鍵特征在于繼續(xù)犯的犯罪行為及其所引發(fā)的不法狀態(tài)同時處于持續(xù)過程之中，這也是繼續(xù)犯與想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯的關鍵區(qū)別，所以，此題此題的正確答案是D?！究忌⒁狻吭趶土晻r，許多考生往往將繼續(xù)犯和連續(xù)犯相混淆，其實這兩種罪數(shù)形態(tài)完全不同，對此考生應予注意。9．甲因為男友乙不忠而生恨意，決定殺乙。某日把乙引到家中將一瓶安眠藥(50片)摻入咖啡讓乙喝下。乙在甲的床上昏睡，甲離家到附近一座山上打算自殺。甲在山上猶豫徘徊一晝夜，心生悔意急回家，發(fā)現(xiàn)乙已經(jīng)被人送醫(yī)院搶救，未死。甲大喜過望。對甲：A.按既遂犯處分B.可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處分C.可以比照既遂犯從輕或者減輕處分D.應當免除處分【答案】C【考點分析】此題考查的知識點：犯罪中止和犯罪未遂的區(qū)別。有效防止犯罪結果發(fā)生的犯罪中止，其最關鍵的特征在于行為人以自己的行為有效地防止了犯罪結果的發(fā)生，如果行為人不是以自己的行為防止了犯罪結果的發(fā)生，而是他人的行為防止了犯罪結果的發(fā)生，對于行為人而言，這實際上是意志以外的原因犯罪未得逞，故只能成立犯罪未遂，而不是犯罪中止。此題就是適例。甲在實施完犯罪行為之后，雖然欲防止犯罪結果的發(fā)生，但犯罪結果實際上是由他人的行為防止發(fā)生的，所以，甲成立犯罪未遂，按照刑法第23條第2款的規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處分，所以，此題的正確答案是C?！究忌⒁狻看祟}的答題步驟分為兩局部：先要對題干中所給定的案情判斷其犯罪停止形態(tài)，然后還要復述出相應的犯罪停止形態(tài)的刑事責任。如果考生對具體的犯罪停止形態(tài)的刑事責任記憶不清，即使判斷正確犯罪停止形態(tài)，也不能正確答復此題。此題再一次提醒考生，對于總那么性法定量刑情節(jié)，一定要記憶請出準確。10．關于正當防衛(wèi)與緊急避險，以下說法正確的選項是：A.正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當以防衛(wèi)過當罪定罪，但是應當酌情減輕或者免除處分B.緊急避險用于解決緊迫情況下合法利益之間的沖突C.防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，其罪過形式通常是直接成心D.對于“事后防衛(wèi)〞的，通常按照防衛(wèi)過當處理【答案】B【考點分析】此題考查的知識點：正當防衛(wèi)和緊急避險。在此題的四個選項中，只有選項B是正確的，因為緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危害，不得已而采取的損害另一較小合法權益的行為。緊急避險的本質在于，當兩個合法權益相沖突，又不能兩全的緊急狀態(tài)下，法律允許為了保全較大的權益而犧牲較小的權益。正是因為緊急避險是合法利益之間的沖突，所以，緊急避險的特征中才要求“不得已〞。選項A的錯誤在于，防衛(wèi)過當不是一個具體的罪名，所以對防衛(wèi)過當不能定防衛(wèi)過當罪；選項C的錯誤在于，在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，行為人仍然具有防衛(wèi)意圖，所以不可能是直接成心；選項D的錯誤在于，事后防衛(wèi)與防衛(wèi)過當完全不同，不能按照防衛(wèi)過當處理。所以，此題的正確答案是B。11．齊某很想出國，無奈手中缺錢，某日趁自己做生意的朋友呂某之子小東放學之機，騙其到自己事先租用的一所房子內(nèi)，打電話要挾呂某用20萬元換孩子。呂某報警，齊某發(fā)現(xiàn)后將小東殺死。對齊某的行為應當：A.以敲詐勒索罪和成心殺人罪并罰B.以綁架罪和成心殺人罪并罰C.以綁架罪和成心殺人罪的牽連犯，擇一重罪處斷D.以綁架罪處分【答案】D【考點分析】此題考查的知識點：綁架罪的認定。在此題中，齊某的行為性質顯然屬于綁架罪，所以選項A是錯誤的。?刑法?第239條規(guī)定：“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處分金或者沒收財產(chǎn)；致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前款的規(guī)定處分。〞根據(jù)這一規(guī)定，在綁架過程中，成心殺害被綁架人的仍然只認定為綁架罪，不與成心殺人罪并罰或者“從一重處斷〞，所以，此題的正確答案是D。12．承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處分金，其財產(chǎn)缺乏以全部支付的：A.按照“先刑事后民事〞的原那么，先執(zhí)行罰金，剩余局部再支付民事賠償B.應領先承擔民事賠償責任，剩余局部再執(zhí)行罰金C.以犯罪分子的財產(chǎn)為限，民事賠償和罰金各占50％D.先執(zhí)行罰金，民事賠償局部暫緩支付【答案】B【考點分析】此題考查的知識點：罰金執(zhí)行的民事優(yōu)先原那么。?刑法?第36條第2款規(guī)定：“承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處分金，其財產(chǎn)缺乏以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應領先承擔對被害人的民事賠償責任。〞根據(jù)這一規(guī)定，此題的正確答案是B。13．連某因犯詐騙罪被判處無期徒刑，附加剝奪政治權利終身；犯成心傷害罪被判處10年有期徒刑，附加剝奪政治權利3年。在數(shù)罪并罰時應當采用：A.限制加重原那么B.并科原那么C.吸收原那么D.相加原那么【答案】C【考點分析】此題考查的知識點：數(shù)罪并罰的原那么。我國刑法關于數(shù)罪并罰的原那么是折中原那么，包括限制加重原那么、吸收原那么、并科原那么，其中，對于數(shù)刑中最重刑是死刑或者無期徒刑的，采用的是吸收原那么，此題中兩個刑罰一為無期徒刑一為有期徒刑，數(shù)罪并罰時應采用吸收原那么，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權利終身。所以，此題的正確答案是C。14．紀某因為運輸毒品罪被判處有期徒刑7年，刑滿釋放后7年，禁不住朋友的再三懇求，幫助朋友販賣了30克毒品。紀某的行為：A.屬于毒品犯罪的累犯，應當從重處分B.屬于毒品犯罪的慣犯，應當從重處分C.屬于毒品犯罪的再犯，應當從重處分D.定販賣毒品罪，加重處分【答案】C【考點分析】此題考查的知識點：毒品再犯制度。?刑法?第356條規(guī)定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處分。〞這是刑法關于毒品再犯制度的規(guī)定，根據(jù)這一規(guī)定，此題中，紀某因運輸毒品罪被判過刑之后，又犯販賣毒品罪，構成毒品再犯，應當從重處分。所以，此題的正確答案是C。15．按照刑法的規(guī)定，追訴時效中斷的條件之一是在追訴期限內(nèi)：A.犯罪分子還有其他的違法行為B.犯罪分子又犯新罪C.犯罪分子逃避偵查或者審判D.犯罪分子阻止被害人向公檢法機關提出控告【答案】B【考點分析】此題考查的知識點：時效中斷制度的條件。?刑法?第89條第2款規(guī)定：“在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。〞這是刑法關于時效中斷的規(guī)定，根據(jù)這一規(guī)定，時效中斷的條件是在追訴期限內(nèi)又犯罪，所以此題的正確答案是B。16．保險事故的證明人成心提供虛假的證明文件，為他人騙取保險金提供條件的，應當認定為：A.保險詐騙罪的共犯B.偽證罪C.詐騙罪的共犯D.提供虛假證明文件罪【答案】A【考點分析】此題考查的知識點：保險詐騙罪的共犯。?刑法?第198條第4款規(guī)定：“保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人成心提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。〞根據(jù)這一規(guī)定，此題的正確答案是A。17．王某見一男子喝得酩酊大醉，神智模糊，躺在馬路邊，旁邊放一只皮包。王某對周圍的人慌稱該男子為其朋友，將該男子扶到偏僻無人之處，悄悄拿走其皮包(內(nèi)有現(xiàn)金3500余元)。王某的行為構成：A.詐騙罪B.盜竊罪C.搶劫罪D.搶奪罪【答案】B【考點分析】此題考查的知識點：盜竊罪的認定。在此題中，王某利用他人酒醉的狀態(tài)，非法占有他人財物，實際上是采用了秘密竊取的手段竊取他人數(shù)額較大的財物，所以，王某的行為構成盜竊罪，此題的正確答案是B。18．王某假冒公安人員，以“抓流氓〞為名，對婦女李某進行脅迫奸淫。對王某應當：A.以招搖撞騙罪定罪處分B.以強制侮辱婦女罪定罪處分C.以招搖撞騙罪和強制侮辱婦女罪并罰D.以強奸罪定罪處分【答案】D【考點分析】此題考查的知識點：強奸罪的認定。在此題中，王某對婦女李某進行脅迫奸淫，是采用脅迫手段實施的強奸行為，所以，王某的行為構成強奸罪，此題的正確答案是D。19．以下行為，可以判處死刑的有：A.成心傷害他人造成傷害結果的B.以殘忍的手段成心傷害他人但是沒有造成他人殘疾的C.過失傷害他人，并致人殘疾的D.以特別殘忍的手段成心傷害他人并造成嚴重殘疾的【答案】D【考點分析】此題考查的知識點：成心傷害罪死刑的適用。?刑法?第234條規(guī)定：“成心傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。〞根據(jù)這一規(guī)定，成心傷害罪死刑適用的條件是致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，所以此題的正確答案是D。20．以下情形中，不屬于刑法第263條規(guī)定的對搶劫罪加重法定刑的情形是：A.在公共交通工具上搶劫的B.搶劫致人重傷、死亡的C.在辦公大樓搶劫的D.入戶搶劫的【答案】C【考點分析】此題考查的知識點：搶劫罪的情節(jié)加重犯。?刑法?第263條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處分金；有以下情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處分金或者沒收財產(chǎn)：(一)入戶搶劫的；(二)在公共交通工具上搶劫的；(三)搶劫銀行或者其他金融機構的；(四)屢次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的；(五)搶劫致人重傷、死亡的；(六)冒充軍警人員搶劫的；(七)持槍搶劫的；(八)搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。〞根據(jù)這一規(guī)定，選項ABD都是搶劫罪的情節(jié)加重犯，只有選項C不是搶劫罪的情節(jié)加重犯，所以此題的正確答案是C。二．多項選擇題(每題2分，共10分)21．甲唆使乙殺丙，乙將丙殺死。甲和乙屬于：A.必要共犯B.任意共犯C.簡單共犯D.復雜共犯【答案】BD【考點分析】此題考查的知識點：任意共犯和復雜共犯的認定。根據(jù)共同犯罪能否任意形成可以將共同犯罪劃分為任意共犯和必要共犯。所謂任意的共同犯罪，是指刑法分那么規(guī)定的一人能夠單獨實施的犯罪，由二人以上共同成心實施的情況。如搶劫罪、盜竊罪、成心殺人罪、放火罪等，既可以由一人實施，也可由數(shù)人共同實施，當數(shù)人共同實施時，就構成任意的共同犯罪。此題中甲乙二人共同實施成心殺人罪，屬于任意共犯。根據(jù)共同犯罪人之間有無分工可以把共同犯罪劃分為簡單共犯和復雜共犯。復雜的共同犯罪，是指各共同犯罪人之間存在分工的共同犯罪。在此情形下，共同犯罪人之間存在實行犯、組織犯、教唆犯、幫助犯之分，他們的行為以及成心的具體內(nèi)容均有差異。復雜的共同犯罪，在各共同犯罪人中，有的實行犯罪構成客觀要件的行為，有的那么實行非犯罪構成客觀要件的行為，從而有的是實行犯，有的是組織犯、教唆犯或者幫助犯。根據(jù)刑法規(guī)定，對于復雜共同犯罪中的共同犯罪人，應按照其在共同犯罪中所起的作用大小，各自承擔不同的刑事責任。此題中甲乙二人共同實施的成心殺人罪顯然存在著教唆犯和實行犯的分工，所以，甲乙二人的共同犯罪是復雜共犯。所以，此題的正確答案是BD。22．甲唆使乙盜竊丙的財物，乙為抗拒抓捕而當場使用暴力致使丙死亡。對此，以下說法正確的選項是：A.甲乙構成搶劫罪的共犯B.甲構成盜竊罪C.乙構成搶劫罪D.對甲而言，被教唆人沒有犯被教唆罪【答案】BC【考點分析】此題考查的知識點：轉化型搶劫罪及實行犯過限。?刑法?第269條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者消滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處分。〞此題中，乙在盜竊中為抗拒抓捕而當場使用暴力致使丙死亡，根據(jù)刑法第269條的規(guī)定，乙應當以搶劫罪定罪處分。甲教唆乙實施盜竊罪，乙的盜竊罪轉化為搶劫罪，所以，甲不能成為乙搶劫罪的共犯，但也不能說乙沒有實施被教唆的罪，甲構成盜竊罪，而乙構成搶劫罪，所以，此題的正確答案是BC。23．關于罪過，以下說法正確的選項是：A.犯罪成心是罪過的一種表現(xiàn)形式B.犯罪過失是罪過的一種表現(xiàn)形式C.罪過的本質在于：行為人對自己行為造成的損害結果在主觀上應當受到譴責D.堅持罪過責任原那么，意味著反對“主觀歸罪〞【答案】ABC【考點分析】此題考查的知識點：罪過的表現(xiàn)形式和本質。行為人的罪過是一切犯罪構成都必須具備的主觀要件，是犯罪主觀方面的必要要件。特定的行為構成犯罪在主觀方面必須具備犯罪的成心或者犯罪的過失。所以，犯罪成心和犯罪過失是罪過的表現(xiàn)形式，選項AB是正確的。我國刑法之所以規(guī)定犯罪的成心與過失是認定行為人構成犯罪并應對犯罪負刑事責任的主觀依據(jù)，是因為刑事責任理論認為，對于是否實施危害社會的犯罪行為，任何正常人都具有進行選擇的相對自由。實施或者不實施某一危害社會的犯罪行為，都是通過人的意識和意志的積極作用，通過相對自由意志的選擇和支配來實現(xiàn)的。行為人在相對自由的意識和意志的支配下，選擇實施危害統(tǒng)治階級利益的犯罪行為，不僅從客觀方面危害了社會，而且在主觀上也具有犯罪的成心或過失的心理態(tài)度，這就使他對國家產(chǎn)生了罪責。國家據(jù)此對行為人認定有罪并追究他的刑事責任，是符合情理的，也是非常必要的。所以，罪過的本罪在于行為人對自己行為造成的損害結果在主觀上應當受到譴責，選項C是正確的。在選項D中，所謂“主觀歸罪〞，是指僅僅根據(jù)行為人的主觀上的犯罪意圖就追究其刑事責任，而不問其行為在客觀上對社會造成的危害。主觀歸罪是與客觀歸罪相對的，客觀歸罪是指僅僅根據(jù)行為人在客觀上的行為以及行為對社會在客觀上造成的危害就追究其刑事責任，而不問其主觀上的罪過。顯然，堅持罪過責任原那么，反對的不是主觀歸罪，而是客觀歸罪，而堅持行為責任原那么，才反對的是主觀歸罪，所以，選項D是錯誤的，此題的正確答案是ABC。24．按照刑法的規(guī)定，不得假釋的犯罪分子包括：A.因搶劫罪被判處15年有期徒刑的某甲B.因受賄罪被判處10年有期徒刑同時附加剝奪政治權利3年的某乙C.因販賣毒品罪而被判處無期徒刑的某丙D.因構成累犯而被從重處分判處有期徒刑7年的某丁【答案】AD【考點分析】此題考查的知識點：假釋的限制條件。?刑法?第81條第2款規(guī)定：“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。〞根據(jù)這一規(guī)定，此題各選項中，選項AD一為因暴力性犯罪被判處10以上有期徒刑的罪犯，一為累犯，都不得假釋，選項BC都可以被假釋，所以，此題的正確答案是AD。25．以下行為中，構成盜竊罪的有：A.王某在商場盜竊他人信用卡后，隨即用該信用卡在商場購置了價值6千余元的手表B.李某在商場試衣間試穿大衣是否適宜的時候，趁售貨員在與其他的顧客聊天的時機，將價值6千余元的大衣穿走C.張某在商場購置首飾的時候，趁售貨員不注意，將自己準備好的假首飾與從售貨員那里拿來的價值8千余元的首飾調(diào)換D.鄭某潛入他人家中，將他人價值2萬余元的海洛因拿走【答案】ABCD【考點分析】此題考查的知識點：盜竊罪的認定。此題選項ABC中，主要涉及的問題是盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別。區(qū)別盜竊罪和詐騙罪的關鍵在于非法占有財物的主要方式是“騙取〞還是“竊取〞。如果非法取得財物的主要方式是蒙蔽他人，盜竊行為并不能直接獲取所要非法占有的財物，只是為實現(xiàn)詐騙創(chuàng)造條件的，其行為性質應認定為詐騙；如果獲取財物的主要方式是秘密竊取，詐騙只是為實現(xiàn)竊取創(chuàng)造條件的，那么其行為性質應認定為盜竊，在此題選項ABC中，雖然行為人非法占有財物的行為中包括了欺騙的成分，但其直接非法占有財物的關鍵手段是竊取，故都應認定為盜竊罪。選項D中，主要涉及的問題是盜竊違禁品的行為，能否認定為盜竊罪，根據(jù)最高人民法院關于盜竊罪的司法解釋，盜竊違禁品的，以盜竊罪定罪，但不計入盜竊數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。所以，此題的正確答案是ABCD。三．簡答題(每題5分，共10分)26．簡述教唆犯的概念和我國刑法對教唆犯規(guī)定的處分原那么【答案】(1)教唆犯是以勸說、利誘、授意、慫恿、收買、威脅以及其他方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯意或者雖有犯意但不堅決的人，使其決意實施自己所勸說、授意的犯罪，以到達犯罪目的的人。(2)教唆犯成立條件為：客觀上實施了教唆他人犯罪的行為；主觀上行為人具有教唆他人犯罪的成心。(3)教唆犯的處分原那么為：(a)對于教唆犯應當按照他在共同犯罪中所起的作用處分。(b)教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處分。(c)如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處分。(4)教唆不滿14周歲的人或精神病患者犯罪的，對教唆者應當按單獨犯論處。27．簡述侵占罪與盜竊罪的界限【答案】侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大拒不退還或者拒不交出的行為。盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密地屢次竊取或者竊取數(shù)額較大的公私財物的行為。侵占罪和盜竊罪的主要區(qū)別為：(1)犯罪成心產(chǎn)生的時間不同。侵占罪的行為人在持有公私財物之后才產(chǎn)生犯罪成心，產(chǎn)生非法占有公私財物的目的；而盜竊罪的行為人是在沒有占有財物之前就產(chǎn)生了非法占有他人財物的目的。(2)犯罪對象不盡相同。侵占罪對象是行為人業(yè)已持有的公私財物，公私財物已經(jīng)在行為人的控制之下；盜竊罪的對象那么是他人所有、管理、持有的公私財物，公私財物在被害人的控制之下。(3)客觀方面不盡相同。侵占罪客觀方面表現(xiàn)為侵占行為，即將自己已經(jīng)控制下的公私財物非法占有；盜竊罪客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取行為，行為人采取自以為不會被財物的所有人、保管人、看護人、持有人等覺察的方法竊取其財物。(4)侵占罪是親告罪，而盜竊罪不是親告罪。四．辨析題(每題5分，共10分)28．請對“所有的教唆犯都是主犯〞進行辨析【答案】(1)這種說法是錯誤的。(2)根據(jù)共同犯罪人在共同犯罪中的作用，可以將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯。所謂主犯就是在共同犯罪中其主要作用的共同犯罪人。(3)根據(jù)共同犯罪分工的不同，可以將共同犯罪人分為組織犯、實行犯、幫助犯和教唆犯。所謂教唆犯就是以勸說、利誘、授意、慫恿、收買、威脅以及其他方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯意或者雖有犯意但不堅決的人，使其決意實施自己所勸說、授意的犯罪，以到達犯罪目的的人。(4)由于兩種分類方法的標準不同，所以教唆犯和主犯之間存在交叉關系。教唆犯如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到其次作用，那么就是從犯；如果教唆犯是被脅迫教唆他人犯罪的，那么就是脅從犯?！究忌⒁狻勘嫖鲱}是法律碩士入學考試刑法學局部2024年新增加的題型。辨析題作為一種主觀性試題，考查的知識點往往具有較強的綜合性和理論性，在?全國法律碩士專業(yè)學位研究生入學聯(lián)考考試指南?中難以找到辨析題的現(xiàn)成答案，需要考生運用已經(jīng)掌握的刑法學理論分析判斷，辨明是非，理順思路后作答。辨析題的解答一般應當遵循以下步驟：(1)應當首先辨析該說法是對還是錯?？荚囍校绻麑﹀e參半，這就要說明哪里是正確的，哪里是錯誤的。例如“該句話前半句正確，但是后半句是錯誤的〞?；蛘哒f：“該句話前提正確，但是結論錯誤〞，等等。(2)對所辨析反映的問題作出答復。例如：“該說法是關于教唆犯加重處分的問題〞，等等。然后答復制度中所涉及的概念的含義。(3)答復該題正確或者錯誤之處。(4)如果有必要，還要答復正確的意義或者錯誤的危害。29．請對“沒有被法院實際判處刑罰的，就不認為是犯罪〞進行辨析【答案】(1)這種說法是錯誤的。(2)刑法理論認為犯罪具有三個特征，即嚴重的社會危害性、刑事違法性和應當受刑罰懲罰性。其中嚴重的社會危害性是犯罪的本質特征，而刑事違法性和應當受到刑罰懲罰性是犯罪本質特征的表達形式。(3)應當受到刑罰懲罰性是指在行為在應然意義上應當受到刑罰的懲罰，而與行為人實際上是否受到刑罰懲罰無關。即使被法院判處免除刑罰，行為人的行為仍然是犯罪行為。(4)刑事責任的實現(xiàn)方式既有定罪判刑型，也有定罪免刑型。被人民法院宣告有罪但是免除刑罰處分的，同樣是承擔刑事責任的具體方式，說明其行為仍然是犯罪行為。五．法條分析題(10分)30．刑法第133條規(guī)定：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。〞試說明：(1)本條所規(guī)定的罪名、罪狀的描述類型(2)本條所規(guī)定的犯罪構成特征(3)本條所規(guī)定的“交通肇事后逃逸〞和“因逃逸致人死亡〞的含義【答案】(1)刑法第133條規(guī)定的犯罪是交通肇事罪。交通肇事罪的罪狀是敘明罪狀。(2)交通肇事罪，是指違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。交通肇事罪的構成特征為：(a)侵犯客體是交通運輸平安。(b)客觀方面表現(xiàn)為違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。本罪的構成以違反交通運輸管理法規(guī)為前提條件。同時違反交通運輸管理法規(guī)的行為還導致了重大事故的發(fā)生，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失。(c)犯罪主體是一般主體，實踐中主要是從事交通運輸?shù)娜藛T。(d)主觀方面表現(xiàn)為過失。(3)“交通肇事后逃逸〞是指行為人在發(fā)生交通事故后，為了逃避法律追究而逃跑的行為?！耙蛱右葜氯怂劳雳暿侵感袨槿嗽诮煌ㄕ厥潞鬄榱颂颖芊勺肪慷优埽率贡缓θ说貌坏郊皶r救助而死亡的情形。六．案例分析題(15分)31．甲被檢察機關指控犯有三項罪行：第一項，造蓋有“中華人民共和國商務部〞公章的批文第二項，該偽造的批文和所謂“中國石材進出口公司出口業(yè)務合同〞，到某石材加工廠對該廠經(jīng)理謊稱能聯(lián)系出口香港的石材業(yè)務。然后以虛構的香港某公司的名義與石材廠簽訂了500萬噸石材的“購銷合同〞，收取合同定金50萬元后即不見蹤影。一年后公安機關將甲抓獲，發(fā)現(xiàn)甲已經(jīng)將50萬元定金揮霍一空。第三項，在審訊中甲還主動交待以下的犯罪事實：甲曾經(jīng)說服在國有銀行營業(yè)所工作的業(yè)務員丙、丁二人，在丙、丁值班時由甲前去營業(yè)所假裝“打劫〞，共同分贓。丙、丁同意。某日，在只有丙、丁值班時，甲沖進營業(yè)廳，用仿真手槍指向丙、丁。丙、丁假裝害怕，將預先準備好的100萬元巨款放入甲的提包中，甲攜巨款逃走。之后，甲、丙、丁三人平分贓款。分析上述案例，回到以下問題：(1)甲構成何罪？并簡要說明定罪的理由(2)對甲指控的第一項何第二項罪行是否需要數(shù)罪并罰？為什么？(3)對甲指控的第三項罪行有何法定量刑情節(jié)？為什么？【答案】(1)根據(jù)刑法的規(guī)定，偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章的，構成偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪。本案中，甲偽造了蓋有“中華人民共和國商務部〞公章的批文，所以構成偽造國家機關公文罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，構成合同詐騙罪。本案中甲以虛構的香港某公司的名義與石材廠簽訂了500萬噸石材的“購銷合同，并騙取50萬元的定金，符合合同詐騙罪的構成要件，成立合同詐騙罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。與國家工作人員人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。本案中，丙、丁是國有商業(yè)銀行的工作人員，屬于國家工作人員。甲和丙、丁合謀，以非法占有為目的，利用丙、丁保管、經(jīng)手國有銀行資金的職務上的便利，虛構搶劫事實，將100萬元巨款占為己有。符合貪污罪的構成要件，成立貪污罪。(2)對于甲的偽造國家機關公文罪與合同詐騙罪之間不需要進行數(shù)罪并罰。因為，甲偽造國家機關公文罪的目的是為了進行合同詐騙提供方便，顯然偽造國家機關公文是手段行為，合同詐騙是目的行為，兩者之間存在牽連關系，成立牽連犯。根據(jù)牽連犯的處斷原那么，如果法律沒有明確規(guī)定處分原那么的，按照從一重處斷原那么，不實行數(shù)罪并罰。(3)根據(jù)我國刑法的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。本案中，在審訊中甲還主動交待了司法機關沒有掌握的貪污的犯罪事實，符合特別自首的成立條件，成立自首。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處分。其中，犯罪較輕的，可以免除處分。甲的貪污行為不屬于犯罪較輕的情形，所以可以從輕或者減輕處分。民法學局部七、單項選擇題(32—51小題，每題1分，共20分。以下每題給出的四個選項中，只有一項為哪一項符合試題要求的。請在答題卡上將所選項的字母涂黑。32．★以下情形中，屬于民事法律事實的是( )。A.日出B.備課C.贈與D.戀愛【答案】C【考點分析】此題考查的知識點是民事法律事實。民事法律事實是指法律所規(guī)定的，能夠引起民事法律關系產(chǎn)生、變更、終止的客觀現(xiàn)象。一個客觀事實是否屬于民事法律事實，看它是否能夠引起民事法律后果。根據(jù)這些客觀事實與主體的意志之間的關系，民事法律事實分為事件和行為。事件稱為自然事實，與主體的意志無關，如出生、死亡、時間的經(jīng)過以及那些引起損害的各種自然現(xiàn)象；行為是受主體意志支配的法律事實，如買賣、贈與、租賃、運輸、保管、拾得遺失物、侵權行為等。在此題中，A項日出是一種自然現(xiàn)象，但沒有引起法律關系，故不屬于民事法律事實；B項、D項屬于人的行為，但該行為本身也不直接引起民事法律關系的產(chǎn)生，備課、戀愛行為都缺乏以從法律上約束行為人，故也非法律事實。只有C項贈與，作為人的行為，一旦實施贈與，即可產(chǎn)生法律關系，贈與人受其贈與承諾的約束，受贈人可以通過贈與行為取得贈與物的所有權。故贈與屬于民事法律事實，即只有C項符合試題要求?！究忌⒁狻棵袷路墒聦嵤敲穹ɡ碚搯栴}，作為考點主要是對某些事實的認定方面。如“某物喪失報廢〞和“拋棄某物報廢〞，是行為還是事件？答案是前者是事件，后者是行為。另外關于不當?shù)美切袨檫€是事件的問題，有爭議，主流觀點認為是后者。另外，對該問題側重看輔導書中所舉例子。33．★公民可以適用正當防衛(wèi)方法保護的民事權利是( )。A.名譽權B.生命權C.肖像權D.扶養(yǎng)權【答案】B【考點分析】此題考查的知識點是正當防衛(wèi)的適用。正當防衛(wèi)是指當公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害時，行為人采取必要的防衛(wèi)措施。法律上對于正當防衛(wèi)要求：第一，必須是現(xiàn)實存在的正在發(fā)生的、不加以防衛(wèi)便不能排除的不法侵害行為；第二，實施防衛(wèi)的目的是為了保護本人或他人的合法權益或者社會公共利益；第三，防衛(wèi)造成的直接損害只能加于不法侵害人；第四，防衛(wèi)行為的強度與侵害行為的強度相當。利用正當防衛(wèi)的四點要求分析此題所給的選項，可以看出，A、C、D項難以實施正當防衛(wèi)。因為名譽權屬于精神性人格權，其侵權行為方式主要是采用侮辱、誹謗形式，捏造事實損害他人名譽，如果受害人也以同樣的方式對待加害人，不僅構不成正當防衛(wèi)，反之，構成侵權行為。C項肖像權是指自然人對其再現(xiàn)的形象享有使用并排斥他人侵犯的人格權。肖像權也屬于精神性人格權，侵犯肖像權表達為未經(jīng)許可以營利為目的使用他人肖像的行為。對侵犯肖像權的行為也無法實施正當防衛(wèi)。D項扶養(yǎng)權是基于平等主體的身份關系產(chǎn)生的經(jīng)濟扶助和生活照顧的請求權，如夫妻扶養(yǎng)請求權、父母子女扶養(yǎng)請求權。侵犯扶養(yǎng)權主要表達為具有特定扶養(yǎng)義務的人不履行法定扶養(yǎng)義務，屬于不作為侵權，對不作為侵權實施正當防衛(wèi)不具備正當防衛(wèi)的第一個構成要件。以上分析說明，正當防衛(wèi)不適用于精神性人格權、身份權的侵害以及不作為侵權行為。只有現(xiàn)實的生命、身體、健康以及其他財產(chǎn)正在遭受積極損害的，才能實行正當防衛(wèi)。故此題中只有B項符合題意?！究忌⒁狻恐灰獙φ敺佬l(wèi)制度有根本的理解，該題不難選擇。但該題引出一個信息，即不同的民事權利，其保護方法不同。如消除影響所適用的民事權利，只能是精神性人格權。34．★依據(jù)我國?著作權法?的規(guī)定，以下智力創(chuàng)作成果中不屬于作品的是( )。A.講稿B.魔術C.地圖D.雜技【答案】B【考點分析】此題考查的知識點是著作權的客體作品的范圍。作品是著作權客體，是指在文學、藝術、科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。我國?著作權法?采用列舉的形式規(guī)定了所要保護的作品的范圍。此題中，A項講稿作為文字作品屬于著作權保護的作品，C項地圖、D項雜技(2001年修改著作權法確定)等在著作權法中都明確列舉作為著作權保護的作品，故ACD三項不符合試題要求。只有B項魔術雖然也有創(chuàng)作成分，屬于智力成果的范疇，但著作權法卻沒有列舉，故B項符合題意，不屬于著作權法保護的作品?！究忌⒁狻吭擃}不夠嚴謹。?著作權法?規(guī)定作品中包括雜技藝術作品。在2024年?著作權法實施條例?第4條對雜技藝術作品的解釋中明確包括雜技、魔術、馬戲等。按照理論上的解釋，魔術、雜技都必須具有創(chuàng)造性，屬于藝術作品范疇時，方可享有著作權。35．★★★根據(jù)我國法律規(guī)定，以下財產(chǎn)中可以適用善意取得的是( )。A.首飾B.記名有價證券C.麻醉品D.盜竊物【答案】A【考點分析】此題考查的知識點是善意取得的適用范圍。善意取得是所有權取得的一種方式，是指無權處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將其占有的動產(chǎn)讓與第三人后，如果受讓人在取得該動產(chǎn)時出于善意，即取得該動產(chǎn)的所有權的制度。我國成認善意取得制度的依據(jù)是最高人民法院?關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通那么〉假設干問題的意見(試行)?(?民法通那么意見?)第89條。該條規(guī)定，第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益。根據(jù)?民法通那么?以及司法實踐，以下物的取得不適用善意取得：(1)贓物；(2)所有人不明的埋藏物、隱藏物、遺失物、漂流物、失散的飼養(yǎng)動物；(3)法律禁止或者限制流通物，如爆炸物、槍支彈藥、麻醉品、毒品、文物等；(4)不動產(chǎn)，不動產(chǎn)適用登記制度，不適用善意取得。(5)屬于特定主體的財產(chǎn)。此題中，C項麻醉品、D項盜竊物肯定不能適用善意取得。至于B項記名有價證券屬于特定主體，因而也不適用善意取得。故只有A項首飾品符合題意。首飾品包括的范圍很廣，即便是金銀飾品，只要其允許流通，也可以適用善意取得?！究忌⒁狻可埔馊〉弥贫葘掖纬鲱}，選擇題類型根本陷于善意取得的適用范圍，此題的考點分析對此進行全面概括。但因為理論上和實踐中對該制度的適用是否適用于盜竊物、遺失物、不動產(chǎn)等還存在很多歧義，因此，要根據(jù)命題所給條件靈巧把握。如在案例分析中出現(xiàn)遺失物的非法轉讓，價格合理、公開拍賣，依此可以認定適用善意取得。36．★甲與乙訂立了租期為35年的房屋租賃合同。依據(jù)我國?合同法?的規(guī)定，該合同中關于租期的約定( )。A.20年以下均有效B.25年以下均有效C.30年以下均有效D.35年以下均有效【答案】A【考點分析】此題考查的知識點是租賃合同的期限。租賃合同是指出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租賃合同作為一種債權債務關系，轉移的僅僅是物的使用權，因此，?合同法?第214條規(guī)定：“租賃合同不得超過二十年。超過二十年的，超過局部無效。〞此題明確“甲乙訂立了35年的租賃合同〞，當事人的約定違反了法律強制性規(guī)定，故超過20年的局部無效。答案應當為A。【考生注意】租賃合同中，當事人也可以不約定期限，不約定期限的租賃合同為不定期租賃，不定期租賃中的當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限前通知承租人。20年的租賃期限屆滿，其余的15年無效，如果承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。37．★我國?民法通那么?規(guī)定，企業(yè)法人有權轉讓其( )。A.營業(yè)執(zhí)照B.榮譽C.名稱D.名譽【答案】C【考點分析】此題考查的知識點是企業(yè)法人的人身權。根據(jù)我國?民法通那么?的規(guī)定，法人也可以成為人身權的主體。法人享有的人身權有名稱權、名譽權、榮譽權等。法人名譽是對法人的信譽、商譽等的評價，伴隨的法人的成立而存在。法人榮譽是法人從特定組織依法獲得的積極和肯定的評價。榮譽的取得有嚴格的人身屬性，屬于特定主體。因此，法人名譽、法人榮譽都無法轉讓。法人名稱是法人參與民事活動時，為區(qū)別于其他組織而為自己確立一個特定的標志，該標志經(jīng)過登記而具有特定性，如果變更該標志，只要進行變更登記即可。故法人名稱可以轉讓。法人的營業(yè)執(zhí)照是法人取得法人資格進行民事活動的依據(jù)，營業(yè)執(zhí)照記載著法人的設立宗旨、業(yè)務活動范圍。營業(yè)執(zhí)照的取得必須符合法定條件。不同的法人，取得營業(yè)執(zhí)照的條件不同，營業(yè)范圍也不同。故營業(yè)執(zhí)照不能轉讓。由此得出結論，只有C項符合試題要求，其他三項排除?！究忌⒁狻科髽I(yè)法人、個體工商戶、個人合伙的名稱權都可轉讓，國家機關法人、事業(yè)單位、社會團體等法人名稱權是否可以轉讓？答案為否。38．★甲離開自己的住所下落不明已滿5年。根據(jù)我國法律規(guī)定，其配偶乙( )。A.只能申請宣告甲失蹤B.只能申請宣告甲死亡C.應領先申請宣告甲失蹤，再申請宣告甲死亡D.既可以申請宣告甲失蹤，也可以申請宣告甲死亡【答案】D【考點分析】此題考查的知識點是宣告失蹤和宣告死亡的關系。?民法通那么意見?第29條規(guī)定，宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明，符合宣告死亡的條件，利害關系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤。此題“甲離開自己的住所下落不明達5年〞的條件既符合宣告失蹤的條件，也符合宣告死亡的條件，下落不明人的配偶(宣告死亡的第一順序申請人，宣告失蹤的申請人沒有順序限制)當然可以選擇兩者。可以先申請宣告失蹤，然后申請宣告死亡；也可以不申請宣告失蹤，直接申請宣告死亡?？v觀此題所給選項，只有D項符合試題要求，ABC三項都有違我國民法的規(guī)定?！究忌⒁狻啃媸й櫤托嫠劳鲋贫鹊穆?lián)系與區(qū)別將是簡答題的命題點。39．★★我國法律規(guī)定，債權人領取提存物的權利，自標的物被提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅。該5年的期間屬于( )。A.普通訴訟時效期間B.長期訴訟時效期間C.除斥期間D.取得時效期間【答案】C【考點分析】此題考查的知識點是除斥期間和訴訟時效的區(qū)別。除斥期間是法律規(guī)定某種民事權利存在的期間。訴訟時效是過了訴訟時效期間經(jīng)過沒有行使權利將喪失向法院請求強制執(zhí)行的權利。此題中，“債權人領取提存物的權利，自標的物被提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅〞，說明提存物的受領權的法定存在期間是5年，過了該期間，受領權這一實體權利將消滅，而不是喪失向法院請求強制執(zhí)行的權利。因此，只有C項符合題意，ABD三項屬于訴訟時效，應排除?！究忌⒁狻课覈F(xiàn)行成文法沒有除斥期間的概念，也沒有單獨設立除斥期間制度。該制度只是為民法理論對散見于具體法條確認的期間的一種概括。由于立法沒有明確，民法條文中規(guī)定的期間哪些期間屬于除斥期間，認識上往往會產(chǎn)生爭議。一般認為，消滅形成權的期間為除斥期間。形成權是依單方的民事法律行為即可使法律關系發(fā)生變動的權利，如追認權、撤銷權、解除權、抵銷權、選擇權、介入權等。此題中明確的“債權人領取提存物的權利〞乃是一項形成權。40．★★★根據(jù)我國?合同法?的規(guī)定，以下合同屬于實踐性合同的是( )。A.買賣合同B.承攬合同C.保管合同D.運輸合同【答案】C【考點分析】此題考查的知識點是實踐性合同的范圍。實踐性合同與諾成性合同相對，是根據(jù)合同成立是否交付實物為標準進行的分類。實踐性合同要求合同成立除了當事人意思表示一致外，還必須交付實物；而諾成性合同不要求交付實物，只要當事人意思表示一致合同即可成立。故實踐性合同又稱要物合同。根據(jù)合同法的規(guī)定，A項買賣合同(第130條)是當事人達成的關于轉移標的物所有權的協(xié)議；B項承攬合同(第251條)是承攬人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人給付報酬的合同，兩者的定義說明其為典型的諾成性合同。C項保管合同(第365條)是保管人保管存放人交付的保管物并返還該物的合同。該定義說明合同成立應以交付保管物為要件。D項運輸合同(第288條)承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。承運人、托運人一經(jīng)約定即產(chǎn)生約束力，故運輸合同也為諾成性合同?？偵戏治?，只有C項符合試題要求，其他三項均為諾成性合同?！究忌⒁狻恳锖贤卸ń鸷贤?、質押合同、自然人之間的借款合同、保管合同。實踐中還成認借用合同、借貸合同為要物合同。倉儲合同、銀行借款合同屬于諾成合同。41．★★被宣告為限制行為能力人的間歇性精神病人，其所訂立的遺囑( )。A.無效B.有效C.局部有效D.效力待定【答案】A【考點分析】此題考查的知識點是遺囑人的遺囑能力。?繼承法?第22條規(guī)定，只有完全行為能力人有遺囑能力，無行為能力人和限制行為能力人所立遺囑無效。此題中，“已經(jīng)被宣告為限制行為能力的間歇性精神病人〞所立遺囑符合繼承法第22條的規(guī)定，應為無效，A項符合題意。因為遺囑是死后生效行為，故不存在效力待定問題，可以是局部有效、局部無效?！究忌⒁狻窟z囑是自然人生前處分自己財產(chǎn)并安排有關事務于死后生效的單方民事行為。該特殊法律屬性決定遺囑人立遺囑不需要征得繼承人或者其他人的同意，也不能由他人代理。只要立遺囑人在立遺囑時具有完全民事行為能力，其所立遺囑有效。哪怕是立遺囑之后喪失了行為能力，對之前所立遺囑的效力沒有影響。42．★★甲在乙的畫展中看中一幅畫，并提出購置，雙方以一萬元成交。甲同意待畫展結束后再將屬于自己的畫取走。此種交付方式屬于( )。A.現(xiàn)實交付B.簡易交付C.指示交付D.占有改定【答案】D【考點分析】此題考查的知識點是標的物交付形式。標的物交付是指在買賣合同中，出賣人將標的物轉移給買受人占有。交付可分為現(xiàn)實交付和擬制交付。前者指賣方將標的物直接交給買方控制，由買方直接占有標的物。后者指標的物沒有直接轉移給買方占有或者不需要實際轉移占有，賣方只是將標的物占有的權利轉移給買方以代替實物的交付。故擬制交付又稱象征交付、觀念交付。擬制交付又有三種方式：簡易交付、指示交付和占有改定。簡易交付是指在買賣合同訂立之前，買方已經(jīng)占有標的物，自買賣合同生效之日即為交付。?合同法?第140條對簡易交付作了規(guī)定。即“標的物在訂立合同之前已經(jīng)為買受人占有的，合同生效的時間為交付時間。〞指示交付是指在標的物由買賣雙方的第三人占有時，賣方將對第三人的返還請求權讓與買方，以代替標的物的實際交付。如把提貨單、倉單直接交給買方，即為指示交付。占有改定是由雙方當事人約定，標的物的所有權轉移給買方，但標的物仍然由賣方實際占有，買方取得標的物的間接占有，以代替標的物的實際交付。如買賣雙方訂立買賣合同之后又訂立租賃合同，由賣方租賃標的物，那么在租賃合同生效之日，標的物即為交付。此題說明，買賣雙方訂立的合同已經(jīng)成立并生效(成交)，但買方同意待畫展結束后再將“屬于自己的畫取走〞，此種交付即為典型的占有改定。因此，只有D項符合試題要求，其他三項排除?！究忌⒁狻课覈?合同法?未對占有改定作出規(guī)定，但并不影響當事人約定占有改定的效力。在占有改定的交付方式中，注意與合同現(xiàn)實交付的區(qū)別。如果該題改為“該畫待畫展結束后交付〞，而不是“將屬于自己的畫取走〞，這就意味著該畫的交付為現(xiàn)實交付，交付期限定為畫展結束后，該幅畫的買賣合同將成立附期限合同。43．★以下行為中屬于民事代理的是( )。A.代為書寫遺囑B.代擬發(fā)言稿C.代買辦公用品D.代為主持會議【答案】C【考點分析】此題考查的知識點是民事代理的認定。一種行為是否為代理行為，可以通過民事代理的法律特征去認定。民事代理的特征要求：第一，必須能夠引起民事法律后果；第二，必須是以被代理人的名義和第三人進行活動；第三，必須是代理人有獨立的意思表示；第四，必須是法律后果由被代理人承受。結合四項要求分析此題所給選項，A項代為書寫遺囑中，代書人沒有獨立的意思表示，也非和第三人進行民事活動，不具備民事代理的第二、第三項特征，故該代書行為非民事代理行為。B項代擬發(fā)言稿與代書行為類似，缺乏民事代理的認定條件，故不符合題意。C項代買辦公用品是代理人接受委托和第三人賣方進行民事活動，符合民事代理的特征。D項代為主持會議，因為其不能引起民事法律后果，不具備民事代理的所有特征?？偵?，只有C項符合試題要求。【考生注意】民事代理雖然廣泛適用，但有些事項不能代理。例如，具有人身性質的立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)等行為；法律規(guī)定或當事人約定必須由當事人親自為之的約稿、演出、授課等行為；合同特別約定不得代理的行為。44．在債的關系中( )。A.債權人、債務人都是特定的B.債權人、債務人都不是特定的C.債權人是特定的，債務人是不特定的D.債權人是不特定的，債務人是特定的【答案】A【考點分析】此題考查的知識點是債的特征。民法上的債是指特定人之間請求為特定行為的民事法律關系。該定義說明，債的首要特征是發(fā)生在特定人之間。當債務人不特定時，債權人缺乏提出請求的對象。因此，此題符合題意的選項為A項。【考生注意】債作為一個具有特定含義的法律概念，不同于社會生活中所指的“欠債還錢〞中的金錢之債。不管是單一主體還是特定主體，債權人債務人必須特定。45．★★以下各項中屬于孳息的是( )。A.樹上的果實B.未收割的莊稼C.銀行存款的利息D.供熱管道輸送的熱力【答案】C【考點分析】此題考查的知識點是孳息的認定。孳息是因物或權益而產(chǎn)生的收益。孳息必須在原物或權益上產(chǎn)生，必須與原物或權益別離獨立，不是其組成局部。此題備選答案中，A項樹上的果實、B項未收割的莊稼都說明孳息尚未與原物別離，即孳息尚未產(chǎn)生，故A項、B項不屬于孳息。C項銀行存款的利息，自存款計息之日起，便與原物發(fā)生別離，故C項符合試題要求。D項供熱管道輸送的熱力并非是供熱管道所產(chǎn)生，缺少原物，故該熱力也不構成孳息。可見，此題正確選項應當為C項。【考生注意】孳息有天然孳息和法定孳息。前者是依照物的自然屬性產(chǎn)生的收益，如樹上結出的果實，雞生的雞蛋；后者是依照法律規(guī)定產(chǎn)生的收益，如房屋的租金、儲蓄利息等。不管是哪一種孳息，認定孳息時要求必須與原物別離，孳息作為一種獨立的物而存在。在將來的孳息尚未與原物別離的，應當是原物的組成局部而非孳息。認定孳息的意義在于明確其所有權歸屬，如果當事人就物的孳息未進行特別約定的，原物或原權益屬于誰，其孳息即歸屬于誰。46．★某公司生產(chǎn)了一種飲料，其注冊商標為“樂哈哈〞。該公司同時又將“哈哈樂〞、“樂樂哈〞作為該飲料的商標予以注冊。根據(jù)我國?商標法?的規(guī)定，“哈哈樂〞、“樂樂哈〞為( )。A.證明商標B.聯(lián)合商標C.防御商標D.集體商標【答案】B【考點分析】此題考查的知識點是聯(lián)合商標。聯(lián)合商標是指同一商標所有人將近似于其主商標并使用于與主商標指定的商品相同或類似商品上的假設干商標申請注冊而形成的系列商標的總稱。注冊聯(lián)合商標的目的是為了保護其著名的主商標不被他人仿冒。此題所給的選項中，證明商標、聯(lián)合商標、防御商標和集體商標的特征非常明顯，容易混淆的可能就是B項聯(lián)合商標和C項防御商標。聯(lián)合商標和防御商標的本質區(qū)別在于，前者注冊多個近似商標禁止他人在相同商品上使用；后者是一個商標禁止他人在不同的商品上使用。至于A項證明商標是證明某種商品或效勞的品質的商標，B項集體商標那么與制造商標、銷售商標同類，是指由工商業(yè)團體、協(xié)會或者其他集體組織的成員所使用的商標。結合試題要求，只有B項正確?！究忌⒁狻吭诼?lián)合商標中，使用在商品上的只能是主商標，與主商標近似的副商標不能只能申請注冊，卻不能用于自己的商品上。其目的只是禁止他人把副商標使用在相同或類似的商品上，造成公眾混淆或誤認?？忌€需要注意，我國允許注冊文字、字母、圖形商標及其組合商標，如海爾商標同時注冊的是字母Haier。字母商標和文字商標不是聯(lián)合商標，都是主商標，可以同時應用于商品上，作為聯(lián)合商標的副商標是不能用于商品上的。47．以下權利中，不屬于民事權利的是( )。A.婚姻自由權B.親屬扶養(yǎng)權C.作品修改權D.仲裁請求權【答案】D【考點分析】此題考查的知識點是民事權利的認定。民事權利是法律賦予民事主體享有的、為實現(xiàn)某種利益而為一定行為或不為一定行為的可能性。民事權利的性質直接表達為一定利益，但必須是為法律確認和保護的利益，保護的主要途徑就是通過法院或仲裁機構。因此，認定民事權利時，就以能否為主體帶來直接利益進行判斷，主體是否享有該權利是法院或仲裁機構給予保護的依據(jù)。此題選項中，A項婚姻自由權屬于自然人人格權的范疇，B項親屬扶養(yǎng)權屬于身份權的范疇，C項作品修改權屬于著作人身權的范疇，由作者享有。這三項權利都能為主體帶來實際利益，為法律所確認，故都屬于民事權利的范疇。D項仲裁請求權是請求仲裁機構給予裁決的權利。該請求權非民法上的實體請求權，權利本身不能直接表達為實際利益，必須通過仲裁機構的具體裁決進行。仲裁請求權屬于程序上的權利。故只有D項符合題意?！究忌⒁狻砍绦蚍ㄉ系恼埱髾嗯c實體法上的請求權不同。48．★★我國?合同法?規(guī)定，當事人在合同中既約定了違約金又約定了定金的，一方違約時，另一方( )。A.只能請求適用定金條款B.只能請求適用違約金條款C.可以請求同時適用定金條款和違約金條款D.可以選擇請求適用定金條款或違約金條款【答案】D【考點分析】此題考查的知識點是違約金和定金的適用。在合同中，當事人約定了違約金，又約定了定金的，在一方發(fā)生違約時，如何適用，各國規(guī)定不同，理論也多有爭議。違約金是一種違約責任方式，定金是合同履行的擔保方式，性質本不同，按理說各自適用即可。但一個國家畢竟有其立法政策。我國?合同法?為了表達民法的等價有償原那么，第116條明確規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。這就是說，當事人不能同時適用違約金或者定金條款，只能擇其一。此題選項中，只有D項符合試題要求?！究忌⒁狻窟`約金和定金并存時，如何適用，不能按照一般的邏輯推理理解，完全根據(jù)法律規(guī)定。中選擇其一適用時，選擇權在守約方。49．★★依據(jù)我國?合同法?的規(guī)定，限制民事行為能力人簽訂的其依法不能獨立訂立的合同，在未經(jīng)其法定代理人追認之前，該合同的效力為( )。A.有效B.無效C.局部無效D.效力待定【答案】D【考點分析】此題考查的知識點是行為能力欠缺的人所訂立合同的效力問題。行為能力欠缺的人是指行為能力不完全的人，包括無行為能力人和限制行為能力人。一般說來，無民事行為能力人不能獨立進行民事活動，限制行為能力人可以從事與其年齡智力狀況相適應的民事活動。根據(jù)?民法通那么?第58條第2項的規(guī)定，限制民事行為能力人依法不能獨立實施的行為無效。但根據(jù)?合同法?第47條的規(guī)定，限制行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效。依據(jù)該條規(guī)定，民法理論上的解釋是，法定代理人追認限制行為能力人所訂立的合同之前，該行為的效力不是無效，也不是有效，而是效力處在待定狀態(tài)，其效力取決于法定代理人的追認或拒絕。當該行為被法定代理人拒絕時，行為追溯到自始無效；當該行為被法定代理人追認，該行為自始有效。在此題中要求“根據(jù)?合同法?的規(guī)定〞，而不是?民法通那么?的規(guī)定，判斷限制行為能力人不能獨立訂立合同的效力，因此，應中選擇D項效力待定。A、B、C三項都不符合試題要求?！究忌⒁狻课覈袷铝⒎]有明確效力待定行為，但民法理論的解釋是符合立法精神的。在合同效力體系中，可分為有效合同、無效合同、可變更或可撤銷合同、效力待定合同。注意各種不同合同的區(qū)別。50．★★★應領先履行合同債務的當事人，得行使不安抗辯權的情形是：有確切證據(jù)證明對方( )。A.經(jīng)營狀況惡化B.喪失商業(yè)信譽C.轉移財產(chǎn)D.更換法定代表人【答案】B【考點分析】此題考查的知識點是不安抗辯權的適用情形。根據(jù)?合同法?第68條第1款的規(guī)定，應領先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有以下情形之一的，可以中止履行：(一)經(jīng)營狀況嚴重惡化；(二)轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；(三)喪失商業(yè)信譽；(四)有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。正確答復此題的關鍵是對于該條的理解。對照該條分析此題所給選項，不難看出，選項A經(jīng)營狀況惡化，缺少法條第一項“嚴重〞二字，經(jīng)營狀況能否到達嚴重程度，是不安抗辯權成立的關鍵，沒有嚴重惡化，僅僅是一般惡化或者有惡化的傾向，都不成立不安抗辯權，故該選項排除。B項喪失商業(yè)信譽完全符合第68條第2項規(guī)定的情形。C項轉移財產(chǎn)，缺少法條關于轉移財產(chǎn)的目的界定，即轉移財產(chǎn)必須是為了逃避債務才能成立不安抗辯權，故此選項也應排除。D項更換法定代表人并不能成為喪失或可能喪失履行能力的其他情形，故也不符合試題要求。只有B項完全符合?合同法?的規(guī)定，也符合該題意?！究忌⒁狻亢芏嗫荚嚸}都源于對某個法條的正確理解。此題中的前三項選擇稍有不慎會陷入錯誤?？梢?、一個詞、一個字、一個短語的增加或減少會直接影響法律的適用。切忌！51．★★依據(jù)我國?擔保法?的規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構可以作為保證人的條件是：該分支機構有( )。A.保證能力B.充足盈余C.法人主管機關同意D.法人書面授權【答案】D【考點分析】此題考查的知識點是保證人的條件。保證作為一種擔保方式，是保證債務人能夠履行債務，當債務人不能履行債務時，保證人負保證責任的一種擔保方式。保證的擔保功能要求保證人必須具備保證能力。保證能力是對保證人資格的一般要求。?擔保法?第7條規(guī)定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民可以作為保證人。企業(yè)法人可以作為保證人沒有疑問。但企業(yè)法人的分支機構雖然具有相對獨立性，但作為保證人，?擔保法?第10條還是給予了限制。即，企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。?擔保法?第29條又規(guī)定，企業(yè)法人分支機構未經(jīng)法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的局部無效。這就是說，企業(yè)法人的分支機構沒有獨立的保證能力，其有足夠的盈余也不能作為保證人，僅僅主管機關的同意也不符合法律規(guī)定的作保證人的形式要件。因此，只有D項符合規(guī)定?！究忌⒁狻吭擃}的陷阱在于第三項法人主管機關的同意。該項與法人書面授權僅在有無“書面〞兩字不同，但作為保證人的要件缺乏充分性。法人的總公司能否作為其分支機構的保證人呢？分支機構是總公司的組成局部，即保證人和債務人同為一個主體，保證合同的意義何在？法人總公司和子公司之間可以互為保證人。八、多項選擇題(52-56小題，每題2分，共10分。以下每題給出的四個選項中，有二至四個選項是符合試題要求的。請在答題卡上將所選項的字母涂黑。多項選擇、少選或錯選均不得分)52．★以下?lián)７绞街袑儆诩s定擔保的是( )。A.抵押B.質押C.定金D.留置【答案】ABC【考點分析】此題考查的知識點是擔保的設定。我國擔保法規(guī)定的擔保方式有五種：保證、定金、抵押、質押和留置。前四種都是當事人通過合同設定擔保，只有留置是法定擔保方式。即使當事人沒有約定，只要符合法定條件，當事人可以通過留置行使擔保權。因此，此題的正確選項是A、B、C項?！究忌⒁狻看粰嗪统蜂N權也屬于債的一般擔保方式，和留置權一樣是法定的，而非約定。但前兩者是一般擔?；騻谋Ｈ欢笳吣敲词翘貏e擔保。當沒有寫一般還是特別擔保時，那么指特別擔保。53．★根據(jù)我國法約定，以下親屬中屬于近親屬的是( )。A.姐姐B.祖父C.侄子D.外孫【答案】ABD【考點分析】此題考查的知識點是近親屬的范圍。法律上確定近親屬范圍的意義在于明確哪些親屬之間有權利義務關系。只有屬于近親屬的范疇，才可能享有法律上規(guī)定的親屬身份權。我國最高人民法院?民法通那么司法解釋?第12條規(guī)定，近親屬的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孫子女外孫子女。此題中選項C侄子不屬于近親屬的范疇。故答案為ABD。【考生注意】法律規(guī)定的親屬和近親屬的范圍不同。如婚姻法規(guī)定三代以內(nèi)旁系血親禁止結婚，旁系血親屬于親屬范疇，而近親屬的范圍比較小。54．人民法院在處理相鄰房屋滴水糾紛時，對有過錯的一方造成他方損害的，應當責令其( )。A.排除阻礙B.消除危險C.賠禮抱歉D.賠償損失【答案】AD【考點分析】此題考查的知識點是相鄰關系的處理方式。相鄰關系是不動產(chǎn)所有人或使用人之間基于不動產(chǎn)的使用產(chǎn)生的權利義務關系。民法對相鄰關系的調(diào)整采取有利生產(chǎn)、方便生活、團結互助、公平合理的原那么。對于相鄰關系糾紛的處理方式，根據(jù)具體糾紛不同，采取消除危險、排除阻礙、恢復原狀、適當補償以及賠償損失。?民法通那么意見?第102條規(guī)定，處理相鄰房屋滴水糾紛時，對有過錯的一方造成他方損失的，應當責令其排除阻礙、賠償損失。根據(jù)該規(guī)定，此題選項應為A、D項。房屋滴水糾紛沒有危險存在，故不適用B項消除危險的責任方式。而C項賠禮抱歉一般應用在人格權侵害糾紛，故純粹財產(chǎn)性法律關系不適用?！究忌⒁狻抠r禮抱歉、消除危險的適用條件和范圍。前者適用于精神性人格權遭受侵害，后者適用于已經(jīng)發(fā)生危險，但尚未造成結果時。55．在民法中，平等原那么的根本內(nèi)容是當事人( )。A.地位平等B.意思自由C.平等協(xié)商D.等價有償【答案】AC【考點分析】此題考查的知識點是平等原那么的內(nèi)容。平等原那么是民法的根本性原那么，我國?民法通那么?第3條規(guī)定了當事人在民事活動中的地位平等。當事人的地位平等是平等原那么的首要內(nèi)容，基于地位平等派生出民事主體在進行民事活動時必須平等協(xié)商。故此題選項A、C符合試題要求。B項意思自由是民法自愿原那么的核心內(nèi)容，D項等價有償是一項獨立的民法原那么，表達的是民事活動的內(nèi)容應當符合公平原那么。所以，B、D項不符合題意?！究忌⒁狻棵穹ǜ驹敲词抢碚撋系恼J識和總結，注意輔導書中關于老實信用原那么、公序良俗原那么等、等價有償原那么的理解。56．★贈與行為是( )。A.單方法律行為B.雙方法律行為C.單務法律行為D.雙務法律行為【答案】BC【考點分析】此題考查的知識點是贈與行為的特征。贈與行為在民法上表達為贈與合同關系。贈與是指贈與人將其財物無償給予受贈人，受贈人接受的行為。贈與行為的成立不能僅以贈與人單方的意思表示為條件，必須有受贈人接受的意思表示，方可成立贈與行為。因此，贈與行為是雙方法律行為。贈與行為成立后，一般情況下，只有贈與人負有交付贈與物的義務，受贈人不負有義務。故贈與行為是單務法律行為。當然，在附義務贈與中，受贈人所負的義務也非純粹的對價義務，不是典型的雙務行為。因此，此題選項B、C項符合題意?！究忌⒁狻扛搅x務贈與又稱附負擔贈與，是指以受贈人為一定給付為條件。其特點是在同一贈與合同中規(guī)定受贈人負擔一定的給付義務，但不是贈與的對價，受贈人所給付的受益人可以是贈與人，也可以是第三人。如要求以贈與人的名字命名等。因此，附義務贈與不同于受贈人的對價義務，因而不屬于雙務法律行為。九、簡答題(57．58小題，每題5分，共10分。將答案寫在答題紙相應的位置上。57．★★★★簡述表見代理的概念和構成要件。【答案】表見代理是指代理人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的無權代理人，以被代理人的名義進行的民事行為在客觀上使第三人相信其有代理權而實施的代理行為。表見代理的構成要件是：(1)存在無權代理行為。(2)第三人在客觀上有理由相信無權代理人有代理權；(3)第三人主觀上是善意且無過錯?！究键c分析】此題考查的知識點是表見代理制度。表見代理制度和藹意取得制度一樣都是極具民法特色的制度，都是為了保護交易平安而為立法確立。?民法通那么?沒有直接確認表見代理，而?合同法?第49條直接規(guī)定了該項制度?！究忌⒁狻勘硪姶碇贫扔肋h作為考試重點，只要掌握概念、構成要件、效力，無論是簡答題還是案例分析或其他辨析題，都可迎刃而解。58．★★★簡述用益物權和擔保物權的區(qū)別。【答案】兩者都是他物權。用益物權是指以標的物的使用和收益為目的而設立的定限物權，如地上權、地役權、永佃權、用益權等。擔保物權是指為擔保債權的實現(xiàn)而設立的定限物權，如抵押權、質權、留置權等。用益物權和擔保物權雖然同屬定限物權(他物權)，但存在明顯差異：(1)設置用益物權的目的在于對他人之物的使用收益，即實現(xiàn)物的使用價值，而擔保物權那么在于物的交換價值，目的是以物的交換價值擔保債權的實現(xiàn)。(2)用益物權多為具有獨立性的主權利，而擔保物權那么具有附屬性質。(3)用益物權的標的物主要為不動產(chǎn)，而擔保物權那么不然。(4)用益物權客體的價值形態(tài)如果發(fā)生變化，就會對權利人的使用收益權產(chǎn)生直接影響，甚至導致權利消滅，而擔保物權標的物的價值形態(tài)發(fā)生變化，并不影響擔保物權的存在?！究键c分析】此題考查的知識點是他物權。他物權主要有用益物權和擔保物權兩類，這是從設立目的角度對定限物權進行的分類。這是民法最根底，也是重中之重的問題。他物權是非所有人對他人之物享有的權利。他物權與作為完全物權的所有權相比，自然權利受到一定限制，故他物權是定限物權。從物的價值而言，一個物主要由交換價值和使用價值構成。在設定他物權時，如果根據(jù)物的不同價值設定，所成立的物權也會受到影響。因此，民法設計了兩種制度，一是利用物的使用價值設立的用益物權制度，一是利用物的交換價值設立的擔保物權制度。明確兩種制度建立的根底，相應的區(qū)別也就不難理解。【考生注意】用益物權和擔保物權是物權體系建立的根底。注意我國法律所規(guī)定的用益物權和擔保物權的范圍。59．★★★★辨析題(59小題，10分。要求對命題進行判斷并著重說明理由。將答案寫在答題紙相應的位置上)我國民間有一種說法：“白紙黑字，不容抵賴〞。請運用合同法理論知識對其加以辨析?！敬鸢浮?1)“白紙黑字，不容抵賴〞的民間說法反映了合同的形式、合同的效力以及合同的履行原那么等制度。原那么上是正確的，但有例外情況。(2)合同形式是當事人之間關于設立或變動民事法律關系協(xié)議的外在表現(xiàn)形式。根據(jù)?合同法?的規(guī)定，合同有口頭形式、書面形式和其他形式。“白紙黑字〞反映了當事人簽字的合同為書面形式。(3)合同的效力是指合同形式所反映的內(nèi)容是否具有法律效力。即依法成立的合同所產(chǎn)生的法律后果。根據(jù)?合同法?的規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同。依法成立的合同受法律保護。“不容抵賴〞反映的是“白紙黑字〞的內(nèi)容所具有的法律效力，(4)“白紙黑字，不容抵賴〞結合在一起，要求當事人應當遵守諾言，遵循誠信原那么，全面履行自己的義務，不能拒絕履行，更不能否認合同所確認的權利義務關系的存在。(5)雖然白紙黑字記載著當事人的權利義務，但發(fā)生訴訟時效超過、內(nèi)容違法或者存在抗辯權的情況，也容許債務人也“抵賴〞?！究键c分析】此題考查的知識點是合同的形式、合同的效力、合同的履行。答復該問題，首先要對“白紙黑字，不容抵賴〞的含義根據(jù)世俗說法有一個正確的理解。其次，應用合同法理論知識辨析該說法是否符合法律規(guī)定。一般說來，民間的這一說法主