第七章 離婚的程序和條件

離婚程序和條件第一節(jié)概述一、婚姻關(guān)系消滅的兩種形式1、因配偶一方死亡終止婚姻關(guān)系死亡自然死亡宣告死亡宣告死亡被撤銷后，夫妻關(guān)系問題的處理配偶無再婚的，自行恢復(fù)配偶再婚的，不能自行恢復(fù)配偶再婚后又單身的，不能自行恢復(fù)配偶失蹤期間起訴離婚的，法院應(yīng)受理，并進行公告，公告期3個月，若無人應(yīng)訴，則缺席判決離婚，以公告方式送達判決書。2、離婚：終止婚姻關(guān)系的民事法律行為。二、離婚的概念和沿革（一）概念：配偶在生存期間依法解除婚姻關(guān)系的行為。包括協(xié)議離婚與訴訟離婚。特征：（1）離婚雙方的法律地位平等。（2）離婚的主體是夫妻雙方，且意思自愿。（3）離婚的法律后果是解除夫妻雙方的婚姻關(guān)系以有效婚姻為前提，離婚產(chǎn)生對內(nèi)和對外效力（2）離婚的種類①依夫妻雙方對離婚的態(tài)度片意離婚和合意離婚②依離婚適用的程序行政離婚和訴訟離婚③依解除婚姻關(guān)系的方式和具體程序協(xié)議離婚：可通過行政程序，也可通過訴訟程序裁判離婚：達不成協(xié)議，可由法院裁判。（3）離婚與法定別居的區(qū)別法定別居：當事人申請，經(jīng)法院裁決，解除夫妻同居義務(wù)，但保留其婚姻關(guān)系的法律行為。法定別居與離婚前者解除同居義務(wù)；后者解除婚姻關(guān)系前者夫妻仍負貞操義務(wù)；后者不再負有義務(wù)前者仍有財產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；后者無（3）離婚與無效婚姻的區(qū)別①前者解除的是合法婚姻；后者自始不具有婚姻的法律效力②前者發(fā)生在婚姻成立后；后者可在婚前或結(jié)婚之時③前者自登記離婚或調(diào)解、判決離婚生效之間起解除婚姻關(guān)系，不溯及既往；后者自始無效，溯及既往。④前者請求權(quán)限于當事人本人；后者除當事人之外，利害關(guān)系人也可提出。（二）我國的離婚制度1.古代：封建社會下專權(quán)離婚制度的四種方式第一，“七出”。以“三不去”為限制離婚的理由第二，和離。協(xié)議離婚第三，義絕。強制離婚制度。夫妻或雙方的親屬一方或相互有謀害、毆殺等違法事項時，法律強制解除婚姻關(guān)系。第四，呈訴離婚。向官府提出離婚訴訟。2.民國政府的離婚制度（1）兩愿離婚：以協(xié)議方式合意離婚，且有證人見證方有效解除。（2）判決離婚。具備法定理由時依法判決解除婚姻關(guān)系3.新中國的離婚制度：行政程序和訴訟程序離婚（1）保障離婚自由：不能以強制手段維系當事人的婚姻關(guān)系，這是違反婚姻自由原則的。（2）反對輕率離婚。感情確已破裂為標準。（三）離婚制度的立法主義1、禁止離婚主義：禁止婚姻當事人提出離婚，以別居或婚姻無效作為救濟。---逐漸被淘汰。2、許可離婚主義：允許解除婚姻關(guān)系。（1）專權(quán)離婚主義：離婚特權(quán)屬于丈夫如我國古代的七出（2）限制離婚主義有責離婚主義：限制有過錯一方的離婚訴權(quán)無責離婚主義：夫妻雙方都有離婚訴權(quán)，但需符合法定理由。（3）自由離婚主義無論當事人是否有過錯都有離婚權(quán)利，法律未規(guī)定法定理由，也不以過錯來分割離婚時的財產(chǎn)。但以訴訟方式離婚，各國判決離婚時往往以感情破裂為標準作為離婚的法定理由。第二節(jié)離婚程序一、登記離婚又稱行政離婚或非訟離婚（一）條件：（1）雙方自愿離婚（2）須是已結(jié)婚登記的合法夫妻。（事實婚姻？）（3）當事人具有民事行為能力。（4）雙方對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)問題已達成協(xié)議。（二）程序申請→戶口證明、居民身份證、結(jié)婚證、離婚協(xié)議書審查→資料及相關(guān)證件批準→發(fā)給離婚證、注銷結(jié)婚證二、訴訟離婚適用范圍：一方要求離婚，或雙方自愿離婚，但對子女撫養(yǎng)或財產(chǎn)分割無法達成協(xié)議的（一）訴前調(diào)解程序→非必經(jīng)程序（二）訴訟離婚程序1、調(diào)解→法院審理案件的必經(jīng)程序調(diào)解和好→撤訴調(diào)解后達成調(diào)解離婚協(xié)議，法院制作調(diào)解書，送達后生效

2、判決：調(diào)解無效→判決不離

離婚感情是否確已破裂3、判決的效力（1）上訴期15日，二審判決為終審判決（2）一審判決后在上訴期內(nèi)，不準再婚，否則重婚判決不準離婚或調(diào)解和好的案件，沒有新情況、新理由，原告在判決生效后的6個月內(nèi)再起訴的，不予受理，但被告可以。三、訴訟離婚的兩項特別程序（一）對現(xiàn)役軍人離婚的保護性規(guī)定現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚的，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外。1、現(xiàn)役軍人的范圍：解放軍、武裝警察的干部和戰(zhàn)士2、夫妻均為現(xiàn)役軍人的，或軍人向非軍人配偶提出離婚的，適用普通的離婚案件。3、須軍人同意。但對感情確已破裂的，法院應(yīng)通過部隊作好軍人的思想工作，也可準予離婚。4、軍人有重大過錯的，非軍人一方離婚，不須經(jīng)軍人同意。重婚或有配偶與他人同居；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改。5、破壞軍婚罪（二）對女方在特殊情況下離婚的保護性規(guī)定1、限制男方的離婚訴權(quán)女方在懷孕期間、分娩合1年內(nèi)或中止妊娠后6個月內(nèi)2、例外女方在此期間提出離婚法院認為有確有必要受理男方提出的離婚訴求，但是否判決離婚，視具體情況而定。第三節(jié)判決離婚的法定條件一、立法原則破裂主義：以夫妻感情是否確已破裂為唯一標準我國婚姻法采取概括主義與列舉主義相結(jié)合的規(guī)定婚姻法第32條規(guī)定：有下列情形之一的，調(diào)解無效的，應(yīng)準予離婚：二、認定夫妻感情確已破裂的方法（一）綜合分析法1、婚姻基礎(chǔ)：自由戀愛、買賣婚姻、自主婚姻客觀上來說，婚姻自由權(quán)的范圍要大于婚姻自主權(quán)婚姻自主權(quán)必須是在雙方真實的合意基礎(chǔ)?；橐鲎杂蓞s總是以一方的自主權(quán)的行使來體現(xiàn)，不似婚姻自主權(quán)需雙方的真實合意。在現(xiàn)實中，由于諸多原因，結(jié)婚自主權(quán)和離婚自主權(quán)的行使并不都是出于真實的合意，如欺詐性協(xié)議離婚。2、婚后感情婚前沒有感情基礎(chǔ)，不代表婚后不會形成好的感情。因此，婚后感情的發(fā)展變化是判斷感情是否破裂要考慮的主要內(nèi)容。要有一定總體把握，不能只看一時的情況。

3、離婚的原因。導(dǎo)致夫妻以訴訟方式離婚的原因是法官審理案件必須要查清的事實。在此基礎(chǔ)上來考慮夫妻的感情是否確已破裂。真實原因與主要原因。既關(guān)系到判決離婚的條件的成熟，也關(guān)系到夫妻財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)問題。4、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無和好的可能（二）認定夫妻感情確已破裂的具體情形新《婚姻法》第32條規(guī)定：如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚。

有下列情形之一的，調(diào)解無效的，應(yīng)準予離婚：1、重婚或有配偶者與他人同居的。所謂“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。注意，如果上述行為是以夫妻名義的，則構(gòu)成重婚，這也是“重婚”與“有配偶者與他人同居”的區(qū)別。2、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的。3、有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。4、因感情不合分居滿兩年的。5、其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形指最高人民法院1989年11月21日頒布實施的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中的14項情形中與新《婚姻法》不抵觸的情形。該司法解釋與新《婚姻法》的立法精神是一致的，且該司法解釋沒有廢止。具體包括：1.一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的。2.婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。

３.婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。４.一方欺騙對方，或者在結(jié)婚登記時弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的。５.雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無和好可能的。６.包辦、買賣婚姻，婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。７.因感情不和分居已滿兩年（原《意見》規(guī)定為三年，與《婚姻法》相抵觸，故修正），確無和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)的。８.一方與他人通奸、非法同居，經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn)，無過錯一方起訴離婚，或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經(jīng)批評教育、處分，或在人民法院判決不準離婚后，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的。注意，最高人民法院關(guān)于適用《婚姻法》解釋（一）第22條規(guī)定人民法院審理離婚案件，對夫妻感情確已破裂的，一方有過錯的也應(yīng)判決離婚。９.一方重婚，對方提出離婚的（與新《婚姻法》相同）。10.一方好逸惡勞、有賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)，屢教不改，夫妻難以共同生活的（與新《婚姻法》相同，新《婚姻法》增加了吸毒11.一方被依法判處長期徒刑，或其違法，犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的。

12.一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無下落的。13.受對方的虐待、遺棄，或者受對方親屬虐待，或虐待對方親屬，經(jīng)教育不改，另一方不諒解的（與新《婚姻法》相同，新《婚姻法》增加了實施家庭暴力）。

14.因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的（這里賦予了法官的自由裁量權(quán)）。

注意：夫妻雙方或一方是否存在過錯，不是判決是否離婚的標準。三、離婚糾紛的類型及其處理一、外遇型離婚糾紛（一）外遇型離婚糾紛性質(zhì)認定1、重婚與有配偶者與他人同居事實重婚：未登記結(jié)婚，以夫妻名義共同生活在一起，周圍群眾也認為是夫妻關(guān)系的。與有配偶者與他人同居相同的地方在于都是一方或雙方有配偶，有共同生活的事實。不同之處在于：是否以夫妻名義；是否以共同生活為目的不同；承擔法律責任不同。2、有配偶者與他人同居與通奸相同之處：主體相同；不以夫妻名義；自愿不同之處：是否有共同的同居生活；是否公開；時間長短不同（二）處理1、重婚（1）刑事責任：重婚罪→一般屬于自訴案件（2）民事責任：重婚的婚姻效力無效離婚中，財產(chǎn)不分或少分；可能會對無過錯方承擔離婚損害賠償。注意：重婚并不一定會導(dǎo)致離婚，法院不一定判決離婚2、有配偶者與他人同居及通奸（1）法律責任：通奸→無相關(guān)法律責任。法律之外的處分、處罰有配偶者與他人同居→民事責任：離婚損害賠償（2）離婚的處理：感情基礎(chǔ)較好，無論是哪方提出離婚，都有調(diào)解和好的可能，不一定引起離婚。但過錯方仍無悔改之表現(xiàn)，可調(diào)解或判決離婚。二、家庭暴力型離婚糾紛（一）認定（1）家庭成員之間（2）家庭暴力與虐待的區(qū)別與聯(lián)系（二）處理1、一般家庭暴力（情節(jié)較輕微的）：無論哪方提出離婚，都應(yīng)對施暴者批評教育，若能調(diào)解和好，則會引起撤訴。若調(diào)解無效，則調(diào)解或判決離婚。2、構(gòu)成虐待、遺棄行為的處理（1）刑事責任：虐待罪、遺棄罪，無家庭暴力罪。（2）民事責任：離婚損害賠償（夫妻之間）人身和精神損害賠償（夫妻之外其他家庭成員）（3）離婚。無論哪方都權(quán)提出離婚訴訟，但若感情尚未完全破裂，可調(diào)解和好或判決不離，若調(diào)解無效，則調(diào)解或判決離婚。三、惡習(xí)型離婚糾紛（一）認定惡習(xí)的界定：成癮、屢教不改因惡習(xí)的存在，導(dǎo)致有惡習(xí)一方不履行夫妻義務(wù)和家庭義務(wù)，導(dǎo)致夫妻感情破裂。（二）處理經(jīng)調(diào)解無效的，調(diào)解或判決離婚，若夫妻感情尚未完全破裂的，可調(diào)解