專升本民法應(yīng)試技巧班講義

專升本民法應(yīng)試技巧班講義

第一，應(yīng)試技巧很重要，但并不神秘。工欲善其事，必先利其器。好的技巧可以事半功倍，反之則事倍功半?？荚囀怯幸?guī)律可循的，因此，所謂的考試技巧并不神秘，而是建立在對考試總結(jié)的基礎(chǔ)之上。

第二，應(yīng)試技巧體現(xiàn)在考試的各個環(huán)節(jié)，但主要是考前復(fù)習(xí)和考試答題。考前復(fù)習(xí)很重要，所謂的應(yīng)試技巧必須建立在對基本知識理解的基礎(chǔ)上，否則就是無源之水。臨場發(fā)揮也很重要，發(fā)揮不好就會導(dǎo)致考生功虧一簣。

第三，應(yīng)試技巧有理論的成份，但絕不是空洞的理論，最終體現(xiàn)在對題目的把握上。重要的不是死記硬背所謂的應(yīng)試技巧，而是要能夠靈活應(yīng)用應(yīng)試技巧?；谝陨先c認識，我的課程分為兩部分，一部分講理論，另一部分談實戰(zhàn)。

理論部分：一、復(fù)習(xí)技巧1、合理規(guī)劃時間在個體差異的基礎(chǔ)上設(shè)計自己的計劃。2、落實復(fù)習(xí)計劃計劃重在落實。3、有意識加強記憶。民法就是記憶的科目。二、考前技巧1.睡眠足一點：考前要睡好每一覺，吃好每一頓，這樣才能頭腦清晰，精力充沛地應(yīng)考。

2.考前理一遍：進考場前，可將本學(xué)科常考點、必考點、易混點在頭腦中“過一遍電影”，清理知識體系；還可同其他考生互問互答有關(guān)考點。切忌做一些較難的習(xí)題，以防干擾思路。

3.出門清一遍：走出家門或宿舍，一定要將必備的應(yīng)考用具清一清，如居民身份證、準考證、橡皮擦、2B鉛筆等是否帶齊，鋼筆是否注滿墨水等。此外，最好同時帶上一兩支備用的黑（藍）色字跡鋼筆或簽字筆、圓珠筆。

4.到場早一點：應(yīng)按監(jiān)考老師的要求，按順序進考場。一手拿居民身份證與準考證，一手拿應(yīng)考用具，穩(wěn)步進場，不可匆匆進場。切記不要將手機或其他通訊工具帶入考場。

三、考場技巧1.接卷后看一遍：考生接到試卷后，先寫上姓名、考號，然后，要迅速將試卷從頭到尾看一遍，摸清題情，看哪些題型比較熟悉，哪些題目比較簡單。一旦答卷鈴響，立即答好簡單、熟悉的試題，以收旗開得勝之效。2.審題慢一點：對較新穎的綜合題，審題要慢、細，先慢慢回憶、檢索解題信息，尋找突破口，找到線索后，迅速書寫解答要點。3.答題快一點：答題要快。解答題只寫要點（即得分點），省略非主要步驟，對選擇、填空題要善于壓縮時間。4.卷面整潔一點：答卷是給人看的，要注意卷面整潔、工整，給閱卷老師留下好印象。最后，考后議論少一點：不少考生考后喜歡議論、對答案，這是應(yīng)考大忌。考生要從整體利益出發(fā)，放下包袱，把精力放到下一科的應(yīng)考上。第一部分總論第一章民法概述第二章民事法律關(guān)系一、民事法律關(guān)系概述（一）民事法律關(guān)系的概念和特征1．民事法律關(guān)系的概念民事法律關(guān)系是指民事法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系，即為民法所確認和保護的，符合民事法律規(guī)范的，以權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取2．民事法律關(guān)系的特征民事法律關(guān)系作為法律關(guān)系的一種，它有著法律關(guān)系的一般特征，如它是人和人的關(guān)系，是體現(xiàn)國家意志的社會關(guān)系等，同時它也有自己的具體特征。（1）民事法律關(guān)系是民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系所形成的社會關(guān)系。（2）民事法律關(guān)系是基于民事法律事實而形成的社會關(guān)系（3）民事法律關(guān)系是以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。（二）民事法律關(guān)系的要素民事法律關(guān)系的要素，是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素或條件，由下列三要素構(gòu)成的：1．民事法律關(guān)系的主體：民事法律關(guān)系的主體，是指在民事法律關(guān)系中獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的當(dāng)事人2．民事法律關(guān)系的內(nèi)容：民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事主體之間在民事法律關(guān)系中享有的經(jīng)國家法律確認的民事權(quán)利和民事義務(wù)，包括權(quán)利和義務(wù)兩個方面。3．民事法律關(guān)系的客體：民事法律關(guān)系的客體，是指當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)所指向的對象，包括：物、行為、智力成果、權(quán)利、人身利益。（三）民事法律事實1．民事法律事實的概念和分類（1）民事法律事實的概念民事法律事實是根據(jù)民法的規(guī)定，能夠引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的客觀情況。（2）民事法律事實的分類根據(jù)導(dǎo)致民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的客觀情況的不同性質(zhì)，民事法律事實可以分為以下種類：①行為行為是民事主體有意識的活動。行為包括積極的活動（稱為“作為”），也包括消極的不活動（稱為“不作為”）。★合法行為和違法行為★違法行為是當(dāng)事人實施的違背法律禁止性規(guī)定，損害他人合法利益的行為?！锩袷滦袨楹褪聦嵭袨椤锩袷滦袨椋好袷滦袨槭侵该袷轮黧w在民事活動中實施的、試圖發(fā)生一定民事法律后果的行為。民事法律行為是民事主體依法實施的旨在引起預(yù)期的民事法律后果的行為。民事法律行為是合法的民事行為，具有法律效力，民事法律行為是產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系最主要的法律事實。★事實行為是法律僅憑行為所產(chǎn)生的一定事實而直接賦予其法律后果的行為。該行為引起一定的法律后果，與行為人的主觀意志以及行為本身是否具有合法性質(zhì)無關(guān)。其主要包括：不當(dāng)?shù)美o因管理②事件資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取事件是指不以當(dāng)事人主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)象。能夠成為民事法律事實的事件主要有：不可抗力、時間的經(jīng)過、人的出生和死亡★不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免，也不能克服的客觀情況，包括自然災(zāi)害（地震、臺風(fēng)、冰雹、洪水等）和意外事故（戰(zhàn)爭等）。www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取★時間的經(jīng)過。一定時間的經(jīng)過可以依法導(dǎo)致一定法律后果的發(fā)生。如根據(jù)時效制度的規(guī)定，時效期間的屆滿，可以使權(quán)利人的權(quán)利歸于消滅?！锶说某錾退劳?。自然人的出生導(dǎo)致該自然人人身權(quán)利的產(chǎn)生。自然人的死亡導(dǎo)致繼承關(guān)系的產(chǎn)生，也可導(dǎo)致婚姻法律關(guān)系的消滅。2．民事法律事實的構(gòu)成民事法律事實構(gòu)成（簡稱“事實構(gòu)成”）是指一個民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，必須因兩個以上的民事法律事實的出現(xiàn)才能發(fā)生。二、民事權(quán)利（一）民事權(quán)利的概念民事權(quán)利是指民事主體為實現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。它具體包括：（1）權(quán)利主體依法直接享有某種利益或者實施一定行為的可能性。（2）權(quán)利主體可以請求義務(wù)主體為一定行為或不為一定行為，以保證其享有或?qū)崿F(xiàn)某種利益的可能性。（3）在權(quán)利受到侵犯時，有權(quán)請求有關(guān)機關(guān)予以保護。（二）民事權(quán)利的分類民事權(quán)利按不同的標準可以分為：（1）財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)；以民事權(quán)利所體現(xiàn)的利益的性質(zhì)為標準，民事權(quán)利可分為財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)(又稱財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán))。財產(chǎn)權(quán)是以財產(chǎn)利益為內(nèi)容的權(quán)利，如物權(quán)、債權(quán)。財產(chǎn)權(quán)是有經(jīng)濟價值的權(quán)利，其價值可以用貨幣計算。財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、放棄、繼承。人身權(quán)是以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利。人身權(quán)又分為人格權(quán)和身份權(quán)，人格權(quán)有姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等；身份權(quán)有親屬權(quán)、榮譽權(quán)等。人身權(quán)原則上不能轉(zhuǎn)讓、放棄、繼承。有的人身權(quán)可以在有限制的范圍內(nèi)由他人行使，例如監(jiān)護權(quán)。人身權(quán)沒有直接的財產(chǎn)內(nèi)容，但有些人身權(quán)的行使可能形成財產(chǎn)價值，例如，肖像可以有償復(fù)制，企業(yè)法人的名稱權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索?。?）支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)與抗辯權(quán)；支配權(quán)是對于作為權(quán)利客體的事物直接支配、享受其利益并排除他人干涉的權(quán)利。請求權(quán)是特定人（請求權(quán)人）對于特定他人（義務(wù)人）能夠請求為一定行為或不為一定行為的可能性。形成權(quán)是依照權(quán)利人的單方意思表示就能使權(quán)利是發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利?？罐q權(quán)是權(quán)利人所享有的對抗對方當(dāng)事人請求權(quán)的權(quán)利。（3）絕對權(quán)與相對權(quán)；資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取以民事權(quán)利的效力范圍為標準，民事權(quán)利可分為絕對權(quán)與相對權(quán)。絕對權(quán)，是指無須通過義務(wù)人實施一定的行為即可實現(xiàn)，并可以對抗不特定人的權(quán)利。物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)屬于絕對權(quán)。絕對權(quán)有兩個特征：一是權(quán)利人無須通過義務(wù)人的行為，自己可以直接實現(xiàn)其權(quán)利；二是義務(wù)主體是不特定的，因此又稱對世權(quán)。相對權(quán)，是指必須通過義務(wù)人實施一定的行為才能實現(xiàn)，只能對抗特定人的權(quán)利。債權(quán)是典型的相對權(quán)。相對權(quán)有兩個特征：一是權(quán)利人自己不能直接實現(xiàn)其權(quán)利，必須通過義務(wù)人的行為其權(quán)利才能實現(xiàn)；二是只能請求特定的人為一定行為，義務(wù)主體是特定人的。（4）主權(quán)利和從權(quán)利；以民事權(quán)利的依存關(guān)系為標準，民事權(quán)利可分為主權(quán)利與從權(quán)利。主權(quán)利是相互關(guān)聯(lián)的兩個民事權(quán)利中，能夠獨立存在的權(quán)利。從權(quán)利是不能獨立存在而從屬于主權(quán)利的權(quán)利。例如，為擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的保證之債的債權(quán)為從權(quán)利，被擔(dān)保的債權(quán)為主權(quán)利。抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)對于其所擔(dān)保的債權(quán)而言均為從權(quán)利。主權(quán)利與從權(quán)利是在相關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系中相對應(yīng)的概念，沒有主權(quán)利，則從權(quán)利不能存在；沒有從權(quán)利，主權(quán)利也就沒有存在的意義。說主權(quán)利能獨立存在，僅指在權(quán)利有依存關(guān)系的情況下而言，因此不能籠統(tǒng)地說所有權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)就是主權(quán)利。（5）原權(quán)利和救濟權(quán)以權(quán)利發(fā)生的先后及相互關(guān)系為標準，民事權(quán)利可分為原權(quán)(又稱原權(quán)利)與救濟權(quán)。原權(quán)是原有民事法律關(guān)系中存在的權(quán)利。例如基于有體物而發(fā)生的所有權(quán)，基于合同而發(fā)生的債權(quán)等。救濟權(quán)是原權(quán)受到侵害或者有受到侵害的現(xiàn)實危險時發(fā)生的權(quán)利。（6）既得權(quán)和期待權(quán)資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取以民事權(quán)利是否已經(jīng)取得為標準，民事權(quán)利可分為既得權(quán)與期待權(quán)。既得權(quán)，是指權(quán)利人已經(jīng)取得而可以實現(xiàn)的權(quán)利。期待權(quán)，是指將來可能取得的權(quán)利。例如民事行為中附條件或者附期限的權(quán)利、繼承開始前繼承人的權(quán)利、保險事故發(fā)生前保險合同的被保險人或者受益人的權(quán)利等。三、民事權(quán)利的保護方法民法在賦予權(quán)利人享有的民事權(quán)利內(nèi)容中，給予權(quán)利人的保護其民事權(quán)利不受不法侵害的權(quán)能。這種權(quán)能表現(xiàn)為：權(quán)利人的民事權(quán)利在受到不法侵害時，有權(quán)進行自力救濟和公力救濟。（一）公力救濟

資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取在權(quán)利人的民事權(quán)利受到不法侵害時，不宜采用或不能采用自力救濟的情況下，必須通過民事訴訟保護、刑事訴訟保護、行政程序及行政訴訟保護權(quán)利人的民事權(quán)利。（二）私力救濟：1．自衛(wèi)行為自衛(wèi)行為包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。（1）正當(dāng)防衛(wèi)：權(quán)利人為保護自己正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)利不受不法侵害，對正在實施不法侵害其民事權(quán)利的人予以適度的還擊，以制止不法侵害行為或適當(dāng)減輕不法侵害行為所造成的侵害后果的行為；

我國民法通則第128條規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！薄镎?dāng)防衛(wèi)的條件1）侵害現(xiàn)實存在：正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須是具有客觀存在的不法侵害?！安环ā敝阜钏辉试S的，其侵害行為構(gòu)成犯罪為條件。不法侵害必須現(xiàn)實存在。如果防衛(wèi)人誤以為存在不法侵害，那么就構(gòu)成假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，如果其主觀上存在過失，且刑法上對此行為規(guī)定了過失罪的，那么就構(gòu)成犯罪，否則就是意外事件。2）侵害正在進行資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取不法侵害正在進行的時候，才能對合法權(quán)益造成威脅性和緊迫性，因此才可以使防衛(wèi)行為具有合法性。不法侵害的開始時間，一般認為以不法侵害人開始著手實施侵害行為時開始，但是在不法侵害的現(xiàn)實威脅十分明顯緊迫，且待其實施后將造成不可彌補的危害時，可以認為侵害行為已經(jīng)開始。3）具有防衛(wèi)意識正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。前者是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；后者是指防衛(wèi)人出于保護合法權(quán)益的動機。防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等都是不具有防衛(wèi)意識的行為。4）針對侵害人防衛(wèi)正當(dāng)防衛(wèi)只能針對侵害人本人防衛(wèi)。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對其本身進行防衛(wèi)，才能保護合法權(quán)益。5）沒有明顯超過必要限度防衛(wèi)行為必須在必要合理的限度內(nèi)進行，否則就構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。（2）緊急避險：為使自己或他人的合法民事權(quán)利不致受到更大損害，對于正在發(fā)生的危險，權(quán)利人在迫不得已的情況下可以采取的必要措施?！锞o急避險的條件資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取1）必須有威脅合法利益的危險發(fā)生：有威脅合法利益的危險發(fā)生，是緊急避險的前提條件。所謂危險，是指足以對合法利益造成損害的某種緊迫事實狀態(tài)2）必須是危險正在發(fā)生：危險正在發(fā)生，是緊急避險的時間條件。刑法設(shè)立緊急避險制度的目的，就在于通過避險人損害較小合法權(quán)益的手段，盡最大可能地減少正在發(fā)生的危險所帶來的社會危害。所以，緊急避險的時間條件，是危險正在發(fā)生。3）必須是為了使合法利用免受正在發(fā)生的危險：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，是緊急避險的主觀條件4）避險的對象必須是無辜的第三者：避險的對象只能是無辜的第三者，這是緊急避險的對象條件5）避險行為只能是在不得已的情況下實施：避險行為只能是在不得已的情況下實施，是緊急避險的客觀限制條件。緊急避險是為了保護更大合法權(quán)益免受危險而犧牲較小合法權(quán)益的一種權(quán)宜措施6）避險行為不能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害：不能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害，是緊急避險的限度條件。對于緊急避險的必要限度，我國刑法沒有明確規(guī)定（3）其他自助行為：除正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險外，權(quán)利人還可以采取合理拒付、拒收；依法留置、變賣等手段保護合法權(quán)益；

資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取2。自助行為自助行為是指權(quán)利人為保護自己權(quán)利對義務(wù)人的財產(chǎn)進行扣押或?qū)αx務(wù)人的人身進行拘束的行為。具體指請求權(quán)人來不及請求官方機構(gòu)援助，而且如果不即時處理則其請求權(quán)無法行使或行使確有困難時，可以出于自助的目的，扣押、毀滅或損壞他人財物或者扣留有逃亡嫌疑的債務(wù)人或制止債務(wù)人對義務(wù)人容忍的行為進行抵抗。四、民事義務(wù)的概念與分類（一）民事義務(wù)的概念民事義務(wù)，是指在民事法律關(guān)系中當(dāng)事人一方，為滿足他方利益所應(yīng)實施的行為的法律約束。（二）民事義務(wù)的分類（1）法定義務(wù)與約定義務(wù)以民事義務(wù)發(fā)生的根據(jù)為標準，可分為法定義務(wù)與約定義務(wù)。法定義務(wù)，是指民法規(guī)定的民事主體應(yīng)負的義務(wù)。約定義務(wù)，是由當(dāng)事人協(xié)商約定的義務(wù)。約定義務(wù)主要體現(xiàn)在合同關(guān)系中。約定的義務(wù)不得超出法律規(guī)定的范圍。（2）作為義務(wù)與不作為義務(wù)以民事義務(wù)人行為的方式為標準，可分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)。作為義務(wù)，是指義務(wù)人應(yīng)作出一定積極行為的義務(wù)，又稱積極義務(wù)。包括給付財物、完成工作、提供勞務(wù)等。不作為義務(wù)，是指義務(wù)人必須為消極行為或者容忍他人的行為，又稱消極義務(wù)。例如，不侵害他人的物權(quán)、人身權(quán)的義務(wù)，在一定條件下容許他人在自己所有或者使用的土地上通過或者作業(yè)的義務(wù)等。（3）專屬義務(wù)和非專屬義務(wù)資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取專屬義務(wù)是指義務(wù)人不得將其移轉(zhuǎn)給其他人負擔(dān)的義務(wù)，如其特邀演員演出的義務(wù)。非專屬義務(wù)是指義務(wù)人可將其移轉(zhuǎn)給他人負擔(dān)的義務(wù)，如償還欠款的義務(wù)。第三章自然人一、自然人概述1．自然人的概念自然人是基于出生而取得民事主體資格的人。2．自然人的住所公民的住所指公民生活和進行民事活動的主要場所。公民的住所是確定訴訟上地域管轄的一個重要依據(jù)，也是國際私法上確定準據(jù)法的一個重要依據(jù)。公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地指公民離開住所地之后連續(xù)居住1年以上的地方，但住醫(yī)院治病的除外。自然人住所的法律意義1、確定民事主體的狀態(tài)，確定某些民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止的地點。2、確定債務(wù)的履行地。3、確定案件的管轄。4、確定法律文書的送達和某些特定行為的實施地。5、確定涉外民事關(guān)系的準據(jù)法。二、自然人的民事權(quán)利能力（一）自然人的民事權(quán)利能力的概念和特征1．自然人的民事權(quán)利能力的概念自然人的民事權(quán)利能力，是指法律賦予自然人得享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。它是自然人參加民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的法律依據(jù)，也是自然人享有民事主體資格的標志。2．自然人的民事權(quán)利能力具有以下特征：（1）權(quán)利能力的普遍性資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取自然人的民事權(quán)利能力不僅具有平等性，而且在內(nèi)容上具有廣泛性。自然人的民事權(quán)利能力的內(nèi)容，就是指自然人可以享有的各種民事權(quán)利的范圍，如人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的范圍。自然人的民事權(quán)利能力包括了自然人生存和發(fā)展的廣泛的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容益。（2）權(quán)利能力的平等性由于民事權(quán)利能力是自然人從事民事活動的前提條件，而從事民事活動又是自然人生存發(fā)展的基本前提，所以，民事權(quán)利能力就是自然人的生存資格。我國《民法通則》第10條明確規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力一律平等?！保皇苊褡?、種族、性別、年齡、家庭出身、宗教信仰、職業(yè)、職務(wù)、教育程度、財產(chǎn)狀況、精神健康狀況等差異而有所不同。（3）權(quán)利能力的統(tǒng)一性民事權(quán)利能力是一種資格，不僅指享有民事權(quán)利的資格，同時也包含承擔(dān)民事義務(wù)的資格，因此，民事權(quán)利能力是二者的統(tǒng)一體。民法中能夠享有權(quán)利的人，也既是能夠承擔(dān)義務(wù)的人，現(xiàn)代民法中沒有只能享有權(quán)利而不能承擔(dān)義務(wù)的人，也沒有只能承擔(dān)義務(wù)而不能享有權(quán)利的人。因此，任何民事主體，既可以享有權(quán)利，也必須負擔(dān)義務(wù)。當(dāng)然，在某一個具體法律關(guān)系中，某人可能只享有權(quán)利，而對方只承擔(dān)義務(wù)。如在贈與合同中，贈與人就只承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利。（4）權(quán)利能力的不可分離性由于民事權(quán)利能力是自然人從事民事活動的前提條件，民事權(quán)利能力就是自然人的生存資格，是自然人生存和發(fā)展的必要條件，轉(zhuǎn)讓民事權(quán)利能力，無異于拋棄自己的生命權(quán)。當(dāng)事人自愿轉(zhuǎn)讓、拋棄的，法律不承認其效力。（二）自然人的民事權(quán)利能力的開始和終止《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！?．自然人的民事權(quán)利能力的開始《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第一條規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力自出生時開始。出生的時間以戶籍為準；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準，沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認定。”資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取例如：張家為其孫子張明的出生日期犯愁。由于是超生，張明出生時沒敢報戶口。其母記得是8月27日傍晚出生，鄰居家李婆婆說記得清清楚楚是8月28日那天下午，當(dāng)時一聲雷響，鄉(xiāng)醫(yī)療所傳來孩子響亮的哭聲，而鄉(xiāng)醫(yī)療所的接生記錄簿上卻記載著孩子出生于8月29日，鄉(xiāng)醫(yī)療所的出生證上記載的是8月30日。依法張明的出生日期應(yīng)為A．8月27日B．8月28日C．8月29日D．8月30日[答案]D本題主要是考察對《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行{中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第1條的理解問題，《民通意見》第1條規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力自出生時開始。出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認定。該條只是規(guī)定了以什么時間為出生時間的標準問題，而沒有規(guī)定在什么時間都有的情況下，出生時間的認定問題，這就涉及各種標準的效力問題。本題中，因未申報戶口，應(yīng)以出生證的證明效力最高。胎兒利益的保護對未出生胎兒的法律地位的確認，有三種立法主義：一為總括保護主義，即只要其出生時尚生存，胎兒就和已出生嬰兒一樣具有民事權(quán)利能力。二為個別保護主義，即胎兒原則上無民事權(quán)利能力，但在若干例外情形下則視為有民事權(quán)利能力。三為絕對主義，即絕對貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力的原則。我國《民法通則》采此立法主義。在《民法通則》上，胎兒是沒有民事權(quán)利能力的，但為了照顧他們出生后的利益，我國《繼承法》第28條規(guī)定："遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。"這就是說，胎兒出生后，如果是活嬰，即享有繼承權(quán)，能夠繼承為其保留的繼承份額；如果是死體，為其保留的繼承份額，應(yīng)由被繼承人的法定繼承人分割。例如：甲乙是夫妻，甲有父母丙丁。甲死亡時，未留下遺囑。乙（也就是甲的老婆）已有六個月的身孕，問：對甲的遺產(chǎn)應(yīng)如何分割？答案：分四份，乙丙丁各一份，給未出生的胎兒留一份。關(guān)于留下的這一份的處理：最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第45條規(guī)定：“為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承?！?．如胎兒出生后死亡的——由其（嬰兒）繼承人繼承2．如胎兒出生時就是死體的——由被繼承人的繼承人繼承3．如胎兒出生并存活的——嬰兒的財產(chǎn)自然人的民事權(quán)利能力始于出生，因此一般來說，民事權(quán)利能力與自然人的年齡無關(guān)。但在某些情況下，法律規(guī)定自然人的某些權(quán)利必須達到一定年齡才能產(chǎn)生。例如自然人結(jié)婚的權(quán)利能力、勞動的權(quán)利能力，就必須達到法定的年齡才能享有。這些權(quán)利能力也稱特別的民事權(quán)利能力。2．自然人的民事權(quán)利能力的終止（1）自然死亡資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取自然人的民事權(quán)利能力終于死亡。民法上講的死亡，包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡也稱自然死亡，它是指自然人的生命的終結(jié)。如何認定生理死亡時間，歷來也有種種學(xué)說，如脈搏停止說、心臟搏動停止說、呼吸停止說，等等。隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，移植器官的手術(shù)的成功和完善，各國又普遍提出腦死亡的學(xué)說?？梢?，死亡的時間的確決定于醫(yī)學(xué)技術(shù)水平，應(yīng)當(dāng)以醫(yī)學(xué)上確定的死亡時間為準。在我國，一般是以呼吸和心跳均告停止為自然人生理死亡的時間。對于自然人的生理死亡時間有爭議的，存在死亡時間的證明問題，此問題為事實問題。如果自然人是在醫(yī)院死亡的，應(yīng)以死亡證上記載的死亡時間為準；沒有死亡證明的，以戶籍簿上登記的死亡時間為準。如果互有繼承權(quán)的幾個人在同一事件中死亡，又不能確定死亡先后時間的，應(yīng)推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。例如：甲有父親乙和兒子丙，丙有妻子丁。甲丙一起乘飛機去廣州出差做生意飛機失事?，F(xiàn)甲、丙各有遺產(chǎn)1萬元，問：乙丁各得遺產(chǎn)多少？A．乙1萬，丁1萬B．乙0.5萬，丁1.5萬C．乙1.5萬，丁0.5萬答案：B。如果互有繼承權(quán)的幾個人在同一事件中死亡，又不能確定死亡先后時間的，應(yīng)推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。本案甲先死，第一順序繼承人乙和丙各得甲的遺產(chǎn)0。5萬。丙的遺產(chǎn)就成了1。5萬，然后丙的遺產(chǎn)由其妻子丁繼承。關(guān)于繼承順序：《繼承法》第十條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。（2）宣告死亡（見后）三、自然人的民事行為能力（一）自然人民事行為能力的概念和特征1．自然人民事行為能力的概念自然人的民事行為能力，是指自然人能夠以自己的行為獨立參加民事法律關(guān)系，行使民事權(quán)利和設(shè)定民事義務(wù)的資格。自然人要有民事行為能力，就必須有正確識別事物、判斷事物的能力，即有意思能力。意思能力是自然人具有行為能力的基礎(chǔ)。自然人具有意思能力，一方面要達到一定的年齡，具備一定的社會活動經(jīng)驗；另一方面還要有正常的精神狀態(tài)，能夠理智地進行民事活動。2．自然人民事行為能力的特征（1）自然人的民事行為能力是法律賦予的一種獨立參加民事活動的資格。民法有關(guān)自然人民事行為能力的規(guī)定屬于強制性規(guī)范，對于自己的民事行為能力，自然人不得轉(zhuǎn)讓和放棄。非依法定條件和程序，自然人的民事行為能力不得被限制或被剝奪。（2）自然人的民事行為能力既包括自然人為合法行為的資格（獨立地取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，獨立地行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)），也包括自然人對自己實施的違法行為承擔(dān)民事責(zé)任的資格（如因非法侵害他人利益而承擔(dān)的損害賠償責(zé)任）。資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取（二）自然人民事行為能力的種類《民法通則》根據(jù)我國自然人的具體情況，按照年齡階段的不同和理智是否正常，將自然人的民事行為能力劃分為：完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種。1．完全民事行為能力完全民事行為能力，是指能夠通過自己的獨立行為參加民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。例如：甲年滿16周歲，已工作，月收入1000元，甲與其兄乙共同生活。在下列選項中有效的行為有（）。A．甲從自己的勞動收入中節(jié)省800元作為禮物贈送給丙的行為B．甲將其繼承祖父的一輛價值30萬元的汽車拋棄的行為C．甲將自己的自行車賣給丁的行為D．甲立遺囑的行為答案剖析：AC。2．限制民事行為能力限制民事行為能力，是指自然人享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格受到一定的限制。限制民事行為能力人所實施的民事行為，并非無效，其中與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事行為以及其純獲利益的行為為有效行為，其余民事行為則只有在征得其法定代理人同意或經(jīng)其法定代理人追認時，方為有效。我國《民法通則》第12條第1款規(guī)定："十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。"《民法通則》第13條第2款規(guī)定："不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。"例如：甲，大學(xué)生（15周歲），經(jīng)常發(fā)表文章，稿酬不菲。一次，從樓上往下摔啤酒瓶砸傷了行人乙，就用自己的稿酬3000元支付了乙的醫(yī)療費。下列說法中正確的有（）。A．甲已經(jīng)達到一定年齡，具有一定識別力，為限制民事行為能力人B．甲已經(jīng)具有了意志韻力，視為完全民事行為能力人C．甲已經(jīng)具有了責(zé)任能力，視為完全民事行為能力人D．甲已經(jīng)能夠賺取相當(dāng)?shù)母宄?，視為完全民事行為能力人答案剖析：A。資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索取3．無民事行為能力無民事行為能力，是指自然人不具有以自己的行為參與民事法律關(guān)系取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格?！睹穹ㄍ▌t》第12條第2款規(guī)定："不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。"第13條第1款規(guī)定："不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。"四、宣告失蹤與宣告死亡（一）宣告失蹤宣告失蹤指經(jīng)利害關(guān)系人申請，由人民法院對下落不明滿一定期間的人宣告為失蹤人的制度。為消除因自然人長期下落不明所造成的不利影響，法律通過設(shè)立宣告失蹤制度，通過宣告下落不明人為失蹤人，并為其設(shè)立財產(chǎn)代管人，由代管人管理失蹤人財產(chǎn)，以保護失蹤人與相對人的財產(chǎn)權(quán)益。它是一種不確定的自然事實狀態(tài)的法律確認，目的在于結(jié)束失蹤人財產(chǎn)關(guān)系得不確定狀態(tài)，保護失蹤人的利益，兼及利害關(guān)系人的利益。1．宣告失蹤的條件與程序宣告失蹤必須具備以下條件：（1）必須下落不明；（2）經(jīng)過利害關(guān)系人申請；（3）下落不明滿二年；（4）由人民法院宣告。宣告失蹤的程序（1）須經(jīng)利害關(guān)系人申請。申請宣告失蹤的利害關(guān)系人，包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。（2）須被申請人下落不明滿一定期間。（2年）《民法通則》規(guī)定：公民下落不明滿2年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。戰(zhàn)爭期間下落不明，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。（3）須由人民法院經(jīng)過法定程序宣告。2．宣告失蹤的效力宣告失蹤的后果是失蹤人的財產(chǎn)依法由他人代管。人民法院在宣告自然人失蹤以后，應(yīng)指定失蹤人的配偶、父母、成年子女或關(guān)系密切的其他親屬、朋友為其財產(chǎn)代管人。財產(chǎn)代管人享有代管權(quán)，有權(quán)保管和保護失蹤人的財產(chǎn)，有權(quán)從失蹤人的財產(chǎn)中支付失蹤人所欠的稅款、債務(wù)和扶養(yǎng)費用等，有權(quán)以代管人身份行使失蹤人享有的民事權(quán)利及參加民事訴訟等。失蹤人的財產(chǎn)代管人應(yīng)依法履行其代管職責(zé)，不得濫用代管權(quán)，惡意損害失蹤人的利益。如果財產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或侵犯失蹤人的利益，代管人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，人民法院也可根據(jù)利害關(guān)系人的申請，撤換失蹤人的財產(chǎn)代管人。被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知其下落，經(jīng)本人或利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)撤銷對他的失蹤宣告。財產(chǎn)代管人的代管權(quán)即歸于消滅。資料來源：www.ZiK更多資料請登錄網(wǎng)站，請加QQ：67460666，TEL索?。ǘ┬嫠劳?．宣告死亡的條件與程序《民訴》第一百六十七條【宣告公民死亡的條件及案件的審理程序】第一百六十七條：公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。（1）須經(jīng)利害關(guān)系人申請。申請人包括：一）配偶；二）父母、子女；三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；四）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。必須按此順序申請，順序在先的申請人有排他效力，有在先順序的排除在后順序，同順序的權(quán)力平等。（2）須被申請人下落不明滿一定期間。（a：下落不明滿4年；b：意外事故下落不明從事故發(fā)生日滿2年；c：意外失蹤且取得死亡證明的）（3）須由人民法院宣告：人民法院受理宣告死亡案件后，必須發(fā)出尋找下落不明人的公告。被申請宣告死亡的公民下落不明滿4年或者因意外事故下落不明滿2年的，公告期間為1年；被申請宣告死亡的公民因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明其不可能生存的，公告期間為3個月。宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。如果自然人下落不明滿4年，但利害關(guān)系