濫用職權罪與受賄罪關系及評價

濫用職權罪與受賄罪關系及評價黃xx玩忽職守、濫用職權、受賄案辯護詞尊敬的審判長、審判員：龍巖金磊律師事務所接受被告人黃xx妻子的委托，指派我們擔任被告人黃xx的辯護人。開庭前，我們多次會見被告人，查閱研究案件材料，并進行了有關調查，現(xiàn)根據(jù)今天的法庭調查，辯護人除對《起訴書》受賄部分第一起的事實有異議外，其它的基本事實和證據(jù)沒有異議，但對法律的適用與《起訴書》的指控有不同的看法，現(xiàn)提出如下辯護意見，供合議庭參考：一、關于數(shù)罪的問題，辯護人認為只能擇一受賄罪處罰，不應當以濫用職權罪、玩忽職守罪、受賄罪數(shù)罪并罰。公訴機關在龍新檢公刑訴[2008]135號《起訴書》中認為被告人構成玩忽職守罪、濫用職權罪、受賄罪三個罪名,應當數(shù)罪并罰，但是，辯護人認為被告人不構成玩忽職守罪、濫用職權罪，僅僅構成受賄罪。因為從被告人的行為特征來看，其犯罪行為屬于典型的牽連犯，只能擇一重罪受賄罪處罰，而不能以玩忽職守罪、濫用職權罪、受賄罪三個罪實行數(shù)罪并罰。從法庭調查來看，被告人所實施的三個行為同時具備了牽連犯的四個基本特征：1、牽連犯必須基于一個最終犯罪目的，而被告人的最終犯罪目的非常清晰，即收受他人賄賂。被告人是因為收受賄賂以及干股而玩忽職守、濫用職權的，被告人受賄的數(shù)額達5000元以上。2、牽連犯必須具有兩個以上的、相對獨立的危害社會行為，被告人對廖義龍擅自砍伐山林樹木的行為疏于監(jiān)管、又違規(guī)向伊關清、徐鋒辦理福建省木竹金、費收費專用票據(jù)(簡稱“兩金發(fā)票”)且又收受他人賄賂。3、牽連犯所包含的數(shù)個危害社會行為之間必須具有牽連關系，即行為人實施的數(shù)個危害行為之間具有手段與目的或者原因與結果的內在聯(lián)系，并且相互依賴形成一個有機整體。關于這一點，可以在被告人的供述和證人提供的證言中相互印證：關于玩忽職守部分，2007年6月9日黃xx《詢問筆錄》問“你既然有想到廖義龍可能會私自砍伐樹木，為何沒有去監(jiān)管?”答“當時由于二類資源清查，站里抽不出人員來巡查，另外林業(yè)局林業(yè)執(zhí)法中隊的賴靖有打電話給我，說廖義龍申報采伐的山場他也有股份，叫我?guī)兔笾笜?，且廖義龍有送給我一萬元，所以我們就沒有認真去監(jiān)管這個山場了?！?007年11月22日被告人《詢問筆錄》第三頁問“那你認為廖義龍為什么要送錢和禮物給你?”答“他送我錢和禮物就是要我對他多關照?！绷瘟x龍在2007年6月27日的《詢問證人筆錄》問“你為什么要送錢和物給黃xx”答“因為我在黃斜村有買2000畝的山場，想砍伐林木，要和黃xx搞好關系”;問“你為什么要和黃xx搞好關系?”答“因為他是林業(yè)站長，辦指標要他幫忙，偷砍和運輸林木都會被抓，所以要送錢給他搞關系”。由以上分析可見，被告人對非法砍伐樹林疏于監(jiān)管和違規(guī)辦理“兩金發(fā)票”都只屬于手段，而真正的目的在于收取廖義龍、伊關清、徐鋒等人的賄賂。4、牽連犯的數(shù)個行為必須是觸犯不同的罪名。根據(jù)公訴機關的控訴：被告人沒有采取相關措施保護山場林木的行為觸犯第一個罪名即玩忽職守罪，違反法律規(guī)定出具“兩金發(fā)票”的行為觸犯第二個罪名即濫用職權罪，收受伊關清、徐鋒、廖義龍錢物的行為觸犯第三個罪名即受賄罪。雖然被告人的行為構成玩忽職守罪、濫用職權罪、受賄罪，但是，被告人的犯罪行為完全符合牽連犯的構成要件。根據(jù)犯罪的手段和目的，依照擇一重罪處罰的原則論處，對牽連犯應當擇一重罪處罰，不實行數(shù)罪并罰。因此，對被告人不實行玩忽職守罪、濫用職權罪、受賄罪數(shù)罪并罰，只能以受賄罪處罰。二、《起訴書》指控的受賄部分第一起被告人有投資，不是空股，不構成受賄。根據(jù)2007年11月25日上午的庭審，從公訴機關提供的對鄧愛明的詢問證人筆錄和黃益林與鄧愛明于2002年8月16日簽訂的《協(xié)議書》以及鄧愛明2008年8月17日寫給被告人“茲收到黃xx交來鄧愛明與鄧德森轉包后投資款叁萬元整”的收條結合1988年6月1日和1994年4月5日鄧德森與小池鄉(xiāng)卓洋村委會簽訂的《山林承包合同》、《山林承包補充合同》，辯護人認為，被告人不是空股，而是投資人。理由如下：第一，被告人從鄧德森處轉包時，根據(jù)《山林承包補充合同》第三條：“2001年至2010年采伐甲方得60%、乙方得40%，”這里的乙方是指鄧德森。因此，被告人承讓后就享有山林采伐承包40%的股份。第二，根據(jù)2002年8月16日被告人與鄧愛明簽訂的《協(xié)議書》，雙方約定：“將承包山場參與投股，其中鄧愛明占總山場2685畝股份的捌分之壹，按八分之一利潤(純利)與黃益林分成”，說明被告人是須要承擔支付鄧愛明三分之一投資利潤的民事責任的義務。第三，2002年8月18日卓洋村委會與鄧愛明簽訂《山林承包合同》終止協(xié)議書，與龍巖市綠源人造板有限公司簽訂的《山場租賃合同》均是名義合同，不是實體合同，實體合同是卓洋村委會與黃益林，綠源公司不享有實體上的權利與義務。第四，伊關清在2002年9月之前并沒有與黃益林就該山場的承包進行任何協(xié)商，都是在被告人受讓鄧德森、鄧愛明承包權后才接觸。所以，關于伊關清“委托”被告人跟原承包人談買山場的事并承諾給他三分之一的股份是不成立的。第五，被告人付給鄧德森投資款3萬元，付給鄧愛明轉讓款2萬元，這5萬元并不是伊關清支付的。從《協(xié)議書》收條和鄧愛明的證言來看，這些錢和所謂的八分之一利潤的風險都是被告人支付和風險承擔的。第六，被告人在2002年9月有向伊關清借款六萬元，他稱是購車所借，不能當然證明這是伊關清給被告人先墊付給原承包戶鄧德森、鄧愛明的5萬元，這從法律上來說是股東之間的預支款項、預借款項，因為雙方在承包項目還沒有完成結算的情況下，所有費用都存在著不確定因素，雙方并沒有進行結算。綜上，辯護人認為，被告人在“內山背”山場的收益不是空股所獲，而是有投資的，所以這一起不構成受賄。三、被告人對《起訴書》指控受賄部分的第二起1萬元，第三起1000元有自首情節(jié)。龍巖市新羅區(qū)人民檢察院在2007年05月29日以龍新檢反瀆拘[2007]3號《拘留決定書》將被告人以涉嫌“濫用職權罪”刑事拘留，在詢問過程中，被告人如實供述公訴機關當時還未掌握的起訴書所指控的受賄部分的第二起1萬元和第三起1000元的受賄罪行。第二起的1萬元，被告人是在2007年6月9日交待的。2007年6月9日被告人《詢問筆錄》問“你今天有無什么問題要主動向檢察機關交代的?”，答“2006年4月份，廖義龍要申請辦理‘大炸’山場的采伐許可證，廖義龍為了我們林業(yè)站能把申報指標的材料往上報,在林業(yè)站門口,廖義龍送給我一萬元…”。第三起1000元，被告人是在2007年6月27日交待的。2007年6月27日黃xx《詢問筆錄》問“你還有什么問題要主動向我們檢察機關交待的?”答“…2006年中秋節(jié)，廖義龍在小池鎮(zhèn)一村道上，在我車上送給我1000元，我將這1000元收下…”從公訴機關提供的龍新檢重計[2007]01號《重新計算偵查羈押期限決定書》和《提請延長偵查羈押期限意見書》證實：公訴機關對被告人以受賄罪立案調查是在2007年7月31日。由以上可見，被告人供述的受賄行為是在公訴機關對被告人涉嫌受賄罪立案之前，被告人的供述行為符合《中華人民共和國刑法》第67條第二款“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”和最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第二條“根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論”。四、被告人揭發(fā)同案犯黃梅榮，具有可以從輕處罰的法定情節(jié)。被告人到案后主動揭發(fā)同案犯黃梅榮受賄10萬元的事實，根據(jù)最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第六條“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰。”五、被告人有檢舉揭發(fā)他人的犯罪行為，待查證屬實后處理有利于量刑。被告人到案后，檢舉揭發(fā)了劉春、邱江維的犯罪行為，為其他案件的偵破提供了重要線索。雖然查明邱某的僅有4000元，不構成犯罪;對蔡某販毒行為，仍在查證過程中。根據(jù)最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條“根據(jù)刑法第六十八條第一款的規(guī)定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實;提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實;阻止他人犯罪活動;協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應當認定為有立功表現(xiàn)?！备鶕?jù)刑法第六十八條的規(guī)定，可以從輕或者減輕處罰。若等查證屬實后再判決，就有利于被告人的量刑。六、被告人積極如實交代犯罪行為，具有悔罪表現(xiàn)。案發(fā)后，被告人能夠如實交代自己犯罪行為。綜上所述，被告人盡管犯有對砍伐樹木行為監(jiān)管不力和違規(guī)辦理“兩金發(fā)票”的罪行，但是，究其最終目的就是為了收取行賄人的賄賂款，符合牽連犯的構成要件，應擇一重罪即受賄罪處罰;對于受賄罪，被告人能夠在被采取強制措施后如實供述司法機關未掌握的受賄行為，應當依法認定為自首，同時被告人自愿認罪，且有立功情節(jié)。謹此，辯護人請求法院以受賄罪一罪對被告人減輕處罰。以上辯護意見，請法院采納受賄罪與濫用職權罪競合時的法律適用

摘要：一般情況下，國家工作人員利用職務上的便利，為他人謀取利益的，情節(jié)嚴重的，構成受賄罪。但是我國刑事法律明確規(guī)定，對于特定的司法領域的國家工作工作人員，在執(zhí)行判決、裁定活動中，嚴重不負責任或者濫用職權，致使當事人或者其他人的利益遭受重大損失的，應按照執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪定罪處罰。盡管我國刑法及相關解釋，均明確規(guī)定，受賄行為不以實際收到賄賂款為要件。但現(xiàn)階段公職人員腐敗比較嚴重的情況下，很少存在單純的濫用職權的行為，而是往往在濫用職權的行為同時伴隨著行賄受賄的行為。

一、案情簡介胡某,系某市中級人民法院執(zhí)行法官。2006年8月,A集團通過建設銀行分行貸款3000萬元給B集團。貸款到期后,B集團無資金償還借款,經中級法院民事調解書確認,B集團欠A集團貸款本金3000萬元及利息226.8萬元,B集團在調解生效后3日內給付A集團,C集團承擔連帶清償責任。胡某為A集團申請執(zhí)行C集團和B集團借款合同糾紛案件的執(zhí)行承辦法官。在該案的執(zhí)行過程中,胡某多次接受B集團代理人古某的吃請及現(xiàn)金4000元并以購房的名義向其索要“借款”10萬元。之后胡某積極配合古某和A集團的要求,加快了案件執(zhí)行速度,不但在查封房產時,未到現(xiàn)場實地查看被查封房產的實際狀況,而且在明知古某和A集團違反相關評估和拍賣程序,違規(guī)操作的情況下予以默許,將案件移送中院綜合科繼續(xù)執(zhí)行,致使C集團13處具有升值潛力的房產流拍從而直接抵付給A集團,造成B集團、C集團損失1100萬余元。

二、分歧意見第一種意見認為,胡某的行為僅構成受賄罪,且受賄數(shù)額僅為4000元。理由是:(1)申請執(zhí)行人A集團和被執(zhí)行人B集團協(xié)商決定評估機構是雙方的權利,且案件進入拍賣程序后即已轉入中院執(zhí)行局綜合科,與胡某的意志無關。此外,加快案件的執(zhí)行速度只是為了積極履行執(zhí)行法官的職權,胡某客觀上并不能為古某謀取執(zhí)行方面的便利,因此胡某的行為不構成濫用職權罪。(2)客觀上難以認定胡某向古某所借的10萬借款具有受賄性質。關于該案中10萬元款項屬于借款還是受賄,應當根據(jù)《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的7項標準來對照分析。胡某借款有明確的事由,有歸還的能力,古某并未要求胡某利用職務上的便利為其謀取利益。綜上,應當以受賄罪追究胡某的刑事責任,且受賄數(shù)額僅為4000元。第二種意見認為,胡某的行為同時構成濫用職權罪和受賄罪,且受賄數(shù)額為104000元,應當兩罪并罰。理由是:(1)胡某身為法院執(zhí)行局的工作人員,在辦理該借款合同糾紛案件期間,違反規(guī)定處理公務,造成C集團經濟損失1100余萬元,符合濫用職權罪的構成要件。(2)在執(zhí)行過程中,非法收受古某財物并為其謀取諸如違反拍賣的程序加快案件執(zhí)行速度等執(zhí)行案件方面的便利,故構成受賄罪。兩罪同時成立時,應當在總和刑期以下,兩刑中最高刑以上,根據(jù)案情決定執(zhí)行的刑期。第三種意見認為,胡某的行為同時構成執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪和受賄罪,且受賄數(shù)額為104000元,應當按照受賄罪追究胡某的刑事責任。理由是:(1)胡某身為人民法院的司法工作人員,在執(zhí)行該貸款合同糾紛案件中,在明知古某安排A集團與B集團、C集團共同選擇評估機構、拍賣機構,違規(guī)運作以便作通過低價評估、拍賣等程序將標的物流拍的情況下,而濫用職權,將案件移交進入評估、拍賣程序,并且違反規(guī)定送達優(yōu)先購買權人于拍賣日到場的通知書,客觀上為古某規(guī)運作創(chuàng)造條件,符合執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪。(2)胡某以買房借款為名收受古某10萬元,既沒有書寫借款憑據(jù)亦未約定還款時間,且古某在供述中也明確表示,該10萬元是送的,而非借的。因此胡某的受賄數(shù)額為104000元。(3)在將10萬元認定為受賄數(shù)額的情形下,應當適用刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定擇一重罪處罰,即應以受賄罪追究胡某的刑事責任。

三、評析意見其一,本案以執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪定罪更為恰當。濫用職權罪的主體構成要素為國家機關工作人員,執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪的主體構成要素特定為司法工作人員,另胡某在執(zhí)行裁定的時候,嚴重不負責任,不履行法定執(zhí)行職責,在明知評估程序系違規(guī)運作的情形下而將案件交送拍賣程序,這種放任的不作為使得B集團與C集團遭受了巨額財產損失。即本案中胡某的身份與犯罪行為同時符合濫用職權罪和執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪兩個罪名,按照法理,一個行為同時符合同一法律的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構成時,應當適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則,這也是由兩者的關系決定的。普通條款是在一般范圍內普遍適用的刑法,而特別條款是在特定范圍內適用的刑法,就本案而言,特別條款的效力及于具有特定身份的人,只有這樣,特別條款才會發(fā)揮其應有的意義。其二,胡某的受賄數(shù)額為104000元。該案中,胡某主觀借款動機無法證明,其既沒有書寫借款憑據(jù)亦未約定還款時間,知道后來得知古某被紀委調查,怕此事暴露才將此款還給古某,胡某所借款項確實是為購買房屋所用也只能證明胡某收受該10萬元的用途,而不能達到該10萬元系借款的目的。而該案的行賄人古某也在供述中也明確表示,該10萬元是送的,而非借的,行賄人的供述與其他證據(jù)形成完整證據(jù)鏈的情形下,應當認定該筆款項的賄賂性質。2007年下半年,最高人民法院和最高人民檢察院專門出臺了司法解釋\o""[1],對10種市場經濟條件下的新類型受賄刑事案件法律適用問題提供具體意見,其中就包括借款形式的受賄情形。綜上,按照證據(jù)鏈的證明以及司法解釋的相關規(guī)定,均應認定胡某所借10萬元款項為受賄款項。其三,在以上分析成立的前提下,應當以受賄罪追究胡某的刑事責任。我國刑法明確規(guī)定了收受賄賂又犯執(zhí)行判決、裁定濫用職