債法全套課件

1債法

2第一章

債的概述

第一節(jié)

債的概念、特徵和要素

一、債的概念3(一)重要類型

1、合同制度：旨在實(shí)踐意思自治的理念，它所保護(hù)的，是當(dāng)事人之間的信賴和期待。

2、無因管理制度：旨在適當(dāng)界限“禁止干預(yù)他人事務(wù)”與“獎(jiǎng)勵(lì)互助義行”二項(xiàng)原則，使無法定或約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)之人，在一定要件下享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。

43、不當(dāng)?shù)美贫龋褐荚谡{(diào)整無法律根據(jù)的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)，使受益人向受害人返還該項(xiàng)利益。

4、侵權(quán)行為制度：旨在填補(bǔ)不法侵害他人權(quán)利所生的損害，期能兼顧加害人的行為自由和受害人保護(hù)的需要。5（二）歸納

1、它們的構(gòu)成要件、指導(dǎo)原則和社會(huì)功能各有不同，不足以作為債的共同構(gòu)成因素。其構(gòu)成債的內(nèi)在統(tǒng)一性的，乃其法律效果的形式相同性。也就是說，它們?cè)谛问缴暇a(chǎn)生相同的法律效果：一方當(dāng)事人可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人請(qǐng)求特定給付。

62、這種特定當(dāng)事人之間可以請(qǐng)求為一定給付的民事法律關(guān)係，就是債。

3、可以請(qǐng)求他人為給付的權(quán)利為債權(quán)，享有債權(quán)的當(dāng)事人的債權(quán)人；應(yīng)債權(quán)人的請(qǐng)求而負(fù)有的給付義務(wù)為債務(wù)，負(fù)此債務(wù)的當(dāng)事人叫債務(wù)人；給付則為債的標(biāo)的，包括作為不作為。

4、狹義債的關(guān)係與廣義債的關(guān)係7二、債的特徵

(一)

債為特定當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)係

1、債權(quán)人和債務(wù)人―――特定的人。

2、在物權(quán)關(guān)係，人身權(quán)關(guān)係和知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)係中，其權(quán)利人雖然特定，但其義務(wù)人卻是不特定的一切他人。

3、當(dāng)然，債的當(dāng)事人特定化不是債權(quán)人和債務(wù)人的僵死化，僅具有債權(quán)人和債務(wù)人之間形成相對(duì)關(guān)係的意義。債權(quán)人的更換，債務(wù)人的替代，並不與債的當(dāng)事人特定化相矛盾。8（二）債為當(dāng)事人之間的特別結(jié)合關(guān)係

1、或者是基於彼此間的信賴，或者是立法者對(duì)於某種社會(huì)政策的考慮。

2、在這類關(guān)係中，當(dāng)事人雙方之間的結(jié)合密切，任何一方的疏忽或不注意，都易於給他方造成損害，因此法律對(duì)當(dāng)事人課以的注意要求較之以物權(quán)關(guān)係、人身權(quán)關(guān)係等關(guān)係中對(duì)當(dāng)事人的要求高些，當(dāng)事人僅停留於不作為的狀態(tài)並不足夠，只有互負(fù)協(xié)助、照顧、保護(hù)、互通情況等項(xiàng)義務(wù)，才算達(dá)到要求。9（三）債為當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其特定利益的

法律手段

債法的基本功能仍然是為當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其特定利益提供法律途徑。法律之所以要維護(hù)債的關(guān)係正常地發(fā)生與消滅，當(dāng)然有其促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流通、充分利用資源、保護(hù)公民不受非法侵害、維持良好的社會(huì)秩序和道德風(fēng)尚等社會(huì)政策的考慮，但法律保護(hù)債的關(guān)係的根本目的，始終在於使當(dāng)事人的利益得到滿足，或者使當(dāng)事人受到的損害利益得到補(bǔ)償。10三、債的要素

（一）界定：債的要素，是指構(gòu)成債所必須具備的因素，包括債的主體、債的內(nèi)容和債的標(biāo)的。

11（二）債的主體

債的主體，是指參與債的關(guān)系的當(dāng)事人。其中，享有債權(quán)的主體叫作債權(quán)人，負(fù)有債務(wù)的主體稱為債務(wù)人。在某些債中，債權(quán)人僅享有債權(quán)而不負(fù)有債務(wù)，債務(wù)人僅負(fù)擔(dān)債務(wù)，而不享有債權(quán)。而在多數(shù)債中，債權(quán)人既享有債權(quán)又負(fù)有債務(wù)，債務(wù)人亦然。債權(quán)人和債務(wù)人是相互對(duì)立、相互依存的，缺少任何一方，債的關(guān)系就不成立和存續(xù)。12（三）債的內(nèi)容

1.

債權(quán)

（1）界定：債權(quán)人得請(qǐng)求債務(wù)人為給付的權(quán)利。

（2）債權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（3）債權(quán)為請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)然，債權(quán)與請(qǐng)求權(quán)並不相等，就請(qǐng)求權(quán)而言，除債權(quán)請(qǐng)求權(quán)外，尚有絕對(duì)權(quán)的請(qǐng)求權(quán)；就債權(quán)來說，除請(qǐng)求權(quán)外，尚有選擇、解除、終止等權(quán)能。13（4）債權(quán)為相對(duì)權(quán)。依據(jù)債的相對(duì)性原理，其他人不負(fù)有對(duì)債權(quán)人的履行義務(wù)，除非依法構(gòu)成債權(quán)侵害或依法定或約定由債務(wù)人以外的第三人負(fù)賠償責(zé)任或給付義務(wù)。

（5）債權(quán)為有期限的權(quán)利；

（6）債權(quán)具有相容性，即在同一標(biāo)的上可同時(shí)並存數(shù)個(gè)債權(quán)；

（7）債權(quán)具有平等性；

14（8）債權(quán)的權(quán)能，是指?jìng)鶛?quán)人依其債權(quán)得為的行為。它有以下四項(xiàng)：A,給付請(qǐng)求權(quán)。從效力角度著眼，為債權(quán)的請(qǐng)求力。B,給付受領(lǐng)權(quán)。給付受領(lǐng)權(quán)體現(xiàn)在債的效力上，構(gòu)成保持力。C,債權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。它表現(xiàn)在債權(quán)的效力上就是強(qiáng)制執(zhí)行力。D,處分權(quán)能。

15（9）債權(quán)具備上述請(qǐng)求力、保持力、強(qiáng)制執(zhí)行力、處分權(quán)能時(shí)，就是效力齊備的債權(quán)，亦叫完全債權(quán)。如果欠缺某項(xiàng)效力，則該債權(quán)淪為不完全債權(quán)。完全債權(quán)和不完全債權(quán)在受法律保護(hù)的強(qiáng)弱上、帶給債權(quán)人的利益多寡上是不同的。162.債務(wù)

（1）債務(wù)的概念：債務(wù)人依約定或法定所應(yīng)負(fù)擔(dān)的應(yīng)為給付的義務(wù)。其內(nèi)容包括實(shí)施積極的特定行為，也包括不實(shí)施特定的行為。

（2）債務(wù)就其本質(zhì)來說是債務(wù)人負(fù)擔(dān)不利益。

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（3）債務(wù)的內(nèi)容具有特定性。

（4）債務(wù)不許永久存在。

（5）債務(wù)也有完全債務(wù)與不完全債務(wù)之分，相對(duì)於完全債務(wù)而言，不完全債務(wù)或者是不能依訴請(qǐng)求的，或者是基於不法原因產(chǎn)生的，等等。這對(duì)債權(quán)人的利益實(shí)現(xiàn)顯然有影響。18債的關(guān)係上的義務(wù)群：

A、主給付義務(wù)，是指?jìng)逃?、必備，並用以決定債的類型的基本義務(wù)。

B、從給付義務(wù)，是不具有獨(dú)立的意義，僅具有補(bǔ)助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的，不在於決定債的類型，而在於確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足的義務(wù)。

C、原給付義務(wù)和次給付義務(wù)。19D、附隨義務(wù)。

以附隨義務(wù)的功能為標(biāo)準(zhǔn)，可將附隨義務(wù)分為二類：A.促進(jìn)實(shí)現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足(輔助功能)。例如，花瓶之出賣人妥善包裝該瓶，使買受人安全攜帶，該義務(wù)屬之。

20B.維護(hù)對(duì)方的人身或財(cái)產(chǎn)的利益(保護(hù)功能)。例如，獨(dú)資企業(yè)主應(yīng)注意其所提供工具的安全性，避免工人受傷害。應(yīng)注意的是，有的附隨義務(wù)兼具上述二種功能。例如，鍋爐之出賣人應(yīng)告知買受人使用鍋爐的注意事項(xiàng)，一方面使買受人的給付利益獲得滿足，另一方面也維護(hù)買受人的人身或財(cái)產(chǎn)上的利益不因鍋爐爆炸而遭受損害。21E、不真正義務(wù)。

F、先合同義務(wù)。

G、後合同義務(wù)。

22上述義務(wù)群，是債法的核心問題。處理債的問題，首先需考慮的是債務(wù)人負(fù)何種義務(wù)，可否請(qǐng)求履行，違反義務(wù)時(shí)的法律效果如何?，F(xiàn)行民法以主給付義務(wù)為規(guī)律對(duì)象，基於誠(chéng)實(shí)信用原則，由近而遠(yuǎn)，逐漸發(fā)生從給付義務(wù)，以及其他輔助實(shí)現(xiàn)給付利益及維護(hù)對(duì)方人身和財(cái)產(chǎn)上利益為目的的附隨義務(wù)，組成了義務(wù)體系?，F(xiàn)代民法的發(fā)展，在一定意義上可以說是債的關(guān)係上義務(wù)群的發(fā)展。23（三）債的標(biāo)的

1、概念：債的標(biāo)的，又稱債的客體，是指?jìng)鶛?quán)債務(wù)所指向的事物。債權(quán)債務(wù)所指向的事物就是債務(wù)人的給付。因?yàn)?，從債?quán)人方面觀察，債權(quán)是一種能夠請(qǐng)求債務(wù)人為一定給付的權(quán)利；自債務(wù)人方面而言，債務(wù)系應(yīng)債權(quán)人請(qǐng)求而為一定給付的義務(wù)?？梢?，債權(quán)債務(wù)指向的是給付。

242、辨析：

（1）給付與履行在含義上有所區(qū)別。

（2）債的標(biāo)的與標(biāo)的物也不相同。

3、要求：給付必須合法、確定和適格。

4、給付的形態(tài)：交付財(cái)物、支付金錢、移轉(zhuǎn)權(quán)利、提供勞務(wù)、提交成果及不作為等。25（四）債的關(guān)係的有機(jī)體性與程式性

債權(quán)、債務(wù)以及選擇權(quán)，解除權(quán)和追認(rèn)權(quán)等，并非單獨(dú)存在，毫不相關(guān)，而是為滿足債權(quán)人的給付利益，尤其是雙務(wù)合同上的交換目的而相互結(jié)合的，組成了一個(gè)超越各個(gè)要素而存在的整體。

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債的關(guān)係在其發(fā)展過程中可以產(chǎn)生各種義務(wù)。個(gè)別的給付義務(wù)可因清償而消滅，形成權(quán)可因其行使或不行使而失去效能，債的標(biāo)的可因當(dāng)事人的約定或法律規(guī)定而變更，債的主體也可因法律行為或法律規(guī)定而更易，債的關(guān)係的要素發(fā)生變更，但債的關(guān)係仍繼續(xù)存在，不失其同一性。所謂債的關(guān)係不失其同一性，是指?jìng)男Яσ琅f不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權(quán)利(如擔(dān)保)原則上亦仍繼續(xù)存在。27

債的關(guān)係自始即以完全滿足債權(quán)人的給付利益為目的，因“債權(quán)系法律世界中的動(dòng)態(tài)因素，含有死亡的基因，目的已達(dá)，即歸消滅”，故它可謂存在於時(shí)間過程上的一種程式，始自給付義務(wù)的發(fā)生，歷經(jīng)主體的更易，標(biāo)的的變動(dòng)，惟無論其發(fā)展過程如何輾轉(zhuǎn)曲折，始終以充分實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的給付利益為目標(biāo)。當(dāng)事人的給付義務(wù)已適當(dāng)履行時(shí)，債的關(guān)係歸於消滅，債權(quán)人卻因此而取得了物權(quán)或與物權(quán)價(jià)值相當(dāng)?shù)臋?quán)利，在法律規(guī)範(fàn)世界中，歸於消滅的債的關(guān)係並非消逝無蹤，仍繼續(xù)以給付變動(dòng)的原因存在著。28第二節(jié)

債的發(fā)生原因

一、合同

合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)係的協(xié)議。它產(chǎn)生債的關(guān)係，是合同債。合同是產(chǎn)生債的最常見的最重要的原因。

29二、締約上的過失

締約上的過失，是指當(dāng)事人在締約過程中具有過失，從而導(dǎo)致合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)，使他方當(dāng)事人受有損害的情況。于此場(chǎng)合，具有過失的一方應(yīng)賠償對(duì)方受有的損失，由此形成法定債的關(guān)系。30三、單方允諾

單方允諾，又稱單獨(dú)行為或單務(wù)約束，是指表意人向相對(duì)人作出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使相對(duì)人取得某種權(quán)利的意思表示。它之所以引起債的關(guān)系的發(fā)生，在于依意思自治原則，當(dāng)事人可基于某種物質(zhì)或精神上的需要，為自己設(shè)定單方義務(wù)，同時(shí)放棄對(duì)于相對(duì)人給付對(duì)價(jià)的請(qǐng)求。遺贈(zèng)、設(shè)定幸運(yùn)獎(jiǎng)均為單方允諾的例證。31四、侵權(quán)行為

侵權(quán)行為，是指不法侵害他人的合法權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。侵權(quán)行為發(fā)生，侵權(quán)人有義務(wù)賠償受害人的損失，受害人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人予以賠償，形成債的關(guān)系。32

五、無因管理

無因管理，是指沒有法定或約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)。管理他人事務(wù)的人叫管理人，負(fù)有將開始管理事務(wù)通知本人、適當(dāng)管理、繼續(xù)管理、報(bào)告及計(jì)算等項(xiàng)義務(wù)，本人負(fù)有償還必要費(fèi)用、賠償損失等項(xiàng)義務(wù)，形成債的關(guān)系。

33六、不當(dāng)?shù)美?/p>

不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，致使他人受有損失而取得的利益。由于該項(xiàng)利益沒有法律上的根據(jù)，應(yīng)返還給受害人，形成以不當(dāng)?shù)美颠€為內(nèi)容的債的關(guān)系。34第三節(jié)

債的分類

一、意定之債與法定之債

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)：按照債的設(shè)定及其內(nèi)容是否允許當(dāng)事人以自由意思決定

35（二）意定之債與法定之債。

1、意定之債，是指?jìng)陌l(fā)生及其內(nèi)容由當(dāng)事人依其自由意思而為決定的債。合同之債為其典型。

2、法定之債，是指?jìng)陌l(fā)生及其內(nèi)容均由法律加以規(guī)定的債。締約上過失之債，不當(dāng)?shù)美畟?、侵?quán)行為之債等均屬此類。36（三）區(qū)分的意義：其一，前者貫徹意思自治原則，在債的主體、類型、內(nèi)容、履行期限、履行方式及債務(wù)不履行責(zé)任等方面，均可由當(dāng)事人約定。而在後者場(chǎng)合，債的發(fā)生及效力均由法定，如拾得遺失物、搶救公物等所生之債等。其二，上述各種債的法律特徵不同，法律調(diào)整也各不相同。各種合同之債，適用的是合同法；侵權(quán)之債，適用的是侵權(quán)法；不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債以及因遺贈(zèng)、拾得遺失物、搶救公物等所生之債，只能適用相關(guān)的法律。37二、特定物之債與種類物之債

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)債的標(biāo)的物屬性的不同

（二）特定物之債與種類物之債

38（三）區(qū)分的法律意義：其一，特定物之債的履行，除非債務(wù)履行前標(biāo)的物已滅失，債務(wù)人不得以其他標(biāo)的代為履行，種類物之債不存在這個(gè)問題。其二，在法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況下，特定物之債的標(biāo)的物所有權(quán)可自債成立之時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)移，標(biāo)的物意外風(fēng)險(xiǎn)亦隨之轉(zhuǎn)移；種類物之債的標(biāo)的物所有權(quán)只能自交付之時(shí)起轉(zhuǎn)移，其意外風(fēng)險(xiǎn)也將自交付之日起轉(zhuǎn)移。39三、單一之債與多數(shù)人之債

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)債的主體雙方人數(shù)是單一的，還是多數(shù)的

（二）單一之債與多數(shù)人之債。

1、單一之債是指?jìng)碾p方主體即債權(quán)人和債務(wù)人都僅為一人的債。

2、多數(shù)人之債是指?jìng)碾p方主體均為二人以上或者其中一方主體為二人以上的債。40（三）區(qū)分的法律意義在於：因單一之債的主體雙方都只有一人，當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)比較簡(jiǎn)單明瞭，不發(fā)生一方主體之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)係；而多數(shù)人之債，當(dāng)事人之間的關(guān)係比較複雜，不僅有債權(quán)人和債務(wù)人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)係，而且還發(fā)生多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)係，而且還發(fā)生多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)係。因此，正確地區(qū)分單一之債和多數(shù)人之債，有利於準(zhǔn)確地確定債的當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。

41四、按份之債與連帶之債

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)各方當(dāng)事人各自享有的權(quán)利或承擔(dān)的義務(wù)以及相互間的關(guān)系

42（二）按份之債和連帶之債。

1、按份之債是指?jìng)囊环街黧w為多數(shù)，各自按照一定的份額享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的債。債權(quán)主體一方為多數(shù)人，各債權(quán)人按一定份額分享權(quán)利的，為按份債權(quán)；債權(quán)主體一方為多數(shù)人，各債務(wù)人按一定份額分擔(dān)義務(wù)的，為按份債務(wù)。按份債權(quán)的各個(gè)債權(quán)人只能就自己享有的份額請(qǐng)求債務(wù)人履行和接受履行，無權(quán)請(qǐng)求和接受債務(wù)人的全部給付。按份債務(wù)的各債務(wù)人只對(duì)自己分擔(dān)的債務(wù)份額負(fù)清償責(zé)任，債權(quán)人無權(quán)請(qǐng)求各債務(wù)人清償全部債務(wù)。43

2、連帶之債是指?jìng)闹黧w一方為多數(shù)人，多數(shù)人一方當(dāng)事人之間有連帶關(guān)係的債。所謂連帶關(guān)係，是指對(duì)於當(dāng)事人中一人發(fā)生效力的事項(xiàng)對(duì)於其他當(dāng)事人同樣會(huì)發(fā)生效力。連帶之債包括連帶債權(quán)和連帶債務(wù)。債權(quán)主體一方為多數(shù)人且有連帶關(guān)係的，為連帶債權(quán)；債務(wù)主體一方為多數(shù)人且有連帶關(guān)係的，為連帶債務(wù)。連帶之債既可因法律的直接規(guī)定發(fā)生，也可因當(dāng)事人的約定而發(fā)生。44（三）區(qū)分的法律意義：按份之債的多數(shù)債權(quán)人或債務(wù)人的債權(quán)或債務(wù)各自是獨(dú)立的，相互間沒有連帶關(guān)係；而連帶之債的連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人的權(quán)利或義務(wù)是連帶的。在按份之債中，任一債權(quán)人接受了其應(yīng)受份額義務(wù)的履行或者任一債務(wù)人履行了自己應(yīng)負(fù)擔(dān)份額的義務(wù)後，與其他債權(quán)人或債務(wù)人均不發(fā)生任何權(quán)利、義務(wù)關(guān)係。在連帶之債中，連帶債權(quán)人的任何一人接受了全部義務(wù)履行，或者連帶債務(wù)人的任何一人清償了全部債務(wù)時(shí)，雖然原債歸於消滅，但連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人之間則會(huì)產(chǎn)生新的按份之債。45五、簡(jiǎn)單之債與選擇之債

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)債的標(biāo)的有無選擇性。

（二）簡(jiǎn)單之債和選擇之債。

1、簡(jiǎn)單之債，是指?jìng)臉?biāo)的是單一的，當(dāng)事人只能從該種標(biāo)的履行並沒有選擇餘地的債，所以又稱不可選擇之債。

2、選擇之債是相對(duì)於不可選擇之債而言的，是指?jìng)臉?biāo)的為兩項(xiàng)以上，當(dāng)事人可以從中選擇其一來履行的債。46六、主債與從債

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)兩個(gè)債之間的關(guān)系

（二）主債和從債。

1、主債是指能夠獨(dú)立存在，不以他債為前提的債。

2、凡是不能獨(dú)立存在，而必須以主債的存在為成立前提的債，為從債。

3、主債與從債是相互對(duì)應(yīng)的，沒有主債不發(fā)生從債，沒有從債也無所謂主債。47

（三）區(qū)分的法律意義：從債對(duì)主債起著擔(dān)保作用，從債的效力決定於主債的效力，它隨主債的存在而存在，隨主債的終止而終止。48七、財(cái)物債務(wù)與勞務(wù)債務(wù)

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)責(zé)任人的義務(wù)是提供財(cái)物還是提供勞務(wù)

（二）財(cái)物債務(wù)和勞務(wù)債務(wù)。

1、財(cái)物債務(wù)是指?jìng)鶆?wù)人須給付金錢或?qū)嵨锏膫?，亦即債之?biāo)的為財(cái)物。

2、勞務(wù)之債是指?jìng)鶆?wù)人須提供勞務(wù)的債，亦即債之標(biāo)的為勞務(wù)。

（三）區(qū)分的法律意義：當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，財(cái)物債務(wù)可適用強(qiáng)制履行方式，勞務(wù)債務(wù)則不宜適用強(qiáng)制履行方式。49第二章

債的履行

第一節(jié)

債的履行的概念和原則50一、債的履行的概念

（一）界定：

債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，全面地適當(dāng)?shù)赝瓿勺约核?fù)義務(wù)的行為。

51（二）辨析：

履行與給付、清償這三個(gè)概念互相聯(lián)繫而又具有差別。給付指?jìng)鶆?wù)人應(yīng)為的特定行為，它作為債的標(biāo)的，具有抽象的、靜態(tài)的意義；履行指?jìng)鶆?wù)人為給付的行為，是債的效力表現(xiàn)，具有具體的、動(dòng)態(tài)的意義；清償指?jìng)鶆?wù)人履行的效果，通常在債的消滅原因的意義上使用。在重給付結(jié)果的債中，僅有給付行為而未達(dá)給付結(jié)果時(shí)，不構(gòu)成清償，亦不視為履行，只能定為不履行。由此看來，債的履行應(yīng)是債務(wù)人全面地適當(dāng)?shù)赝瓿善鋫鶆?wù)。否則，便構(gòu)成債務(wù)不履行，非但不能消滅債，反而產(chǎn)生債務(wù)不履行的民事責(zé)任。52二、債的履行原則

債的履行的原則，是當(dāng)事人在履行債務(wù)時(shí)所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。在這些基本準(zhǔn)則中，有的是基本原則，例如，誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則、平等原則等；有的是專屬於債的履行的原則，例如適當(dāng)履行原則、協(xié)助履行原則、經(jīng)濟(jì)合理原則、情事變更原則等。對(duì)於其基本原則，此處不贅。53(一)適當(dāng)履行原則

1、界定：適當(dāng)履行原則，又稱正確履行原則或全面履行原則，是指當(dāng)事人按照債規(guī)定的標(biāo)的及其品質(zhì)、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c(diǎn)，以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞剑嫱瓿蓚鶆?wù)的履行原則。

542、辨析：適當(dāng)履行與實(shí)際履行既有區(qū)別又有聯(lián)繫。實(shí)際履行強(qiáng)調(diào)債務(wù)人交付約定類型的標(biāo)的物或者提供約定類型的服務(wù)，至於交付的標(biāo)的物或提供的服務(wù)是否適當(dāng)，則無力顧及。適當(dāng)履行既要求債務(wù)人實(shí)際履行，交付標(biāo)的物或提供服務(wù)，也要求這些交付標(biāo)的物、提供服務(wù)符合法律和合同的規(guī)定。可見，適當(dāng)履行必然是實(shí)際履行，而實(shí)際履行未必是適當(dāng)履行。適當(dāng)履行場(chǎng)合不會(huì)存在違約責(zé)任，實(shí)際履行不適當(dāng)時(shí)則產(chǎn)生違約責(zé)任。

3、表現(xiàn)形態(tài)：55（二）協(xié)作履行原則

1、界定：協(xié)作履行原則，是指當(dāng)事人不僅適當(dāng)履行自己的債務(wù)，而且應(yīng)基於誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，協(xié)助對(duì)方當(dāng)事人履行債務(wù)的履行原則。

562、必要性：債的履行，只有債務(wù)人的給付行為，沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付，合同的內(nèi)容仍難實(shí)現(xiàn)。不僅如此，在建設(shè)工程承包合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、提供服務(wù)合同等場(chǎng)合，債務(wù)人實(shí)施給付行為也需要債權(quán)人的積極配合，否則，債的內(nèi)容也難以實(shí)現(xiàn)。因此，履行債，不僅是債務(wù)人的事，也是債權(quán)人的事，協(xié)助履行往往是債權(quán)人的義務(wù)。只有雙方當(dāng)事人在履行過程中相互配合，相互協(xié)作，債才會(huì)得到適當(dāng)履行。

57

3、界限：協(xié)作履行是誠(chéng)實(shí)信用原則在債的履行方面的具體體現(xiàn)。一方面需要雙方當(dāng)事人之間相互協(xié)助，另一方面也表明協(xié)助不是無限度的。

584、表現(xiàn)形態(tài)：（1）債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)適當(dāng)受領(lǐng)給付；（2）債務(wù)人履行債務(wù)，時(shí)常要求債權(quán)人創(chuàng)造必要的條件，提供方便；（3）因故不能履行或不能完全履行時(shí)，應(yīng)積極採(cǎi)取措施，避免或減少損失，否則還要就擴(kuò)大的損失自負(fù)其責(zé)；（4）發(fā)生糾紛時(shí)，各自應(yīng)主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，不得推諉。

59（三）經(jīng)濟(jì)合理原則

1、界定：經(jīng)濟(jì)合理原則要求履行債時(shí)，講求經(jīng)濟(jì)效益，付出最小的成本，取得最佳的利益。

2、表現(xiàn)形態(tài)：債務(wù)人選擇最經(jīng)濟(jì)合理的運(yùn)輸方式，選擇履行期、選擇設(shè)備等體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理原則。

60（四）情事變更原則

1、界定：合同依法成立後，因不可歸責(zé)於雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情事變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動(dòng)搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同的原則。61

2、理由：法律一經(jīng)生效，就應(yīng)具有相對(duì)穩(wěn)定性，否則，人們就無所遵循，導(dǎo)致社會(huì)秩序的紊亂；法律是社會(huì)物質(zhì)生活條件的反映並為之服務(wù)，當(dāng)社會(huì)物質(zhì)生活條件發(fā)生變化之後，法律也應(yīng)隨之修正，這就是法律的適應(yīng)性。據(jù)此，合同依法成立之時(shí)，有其信賴的客觀環(huán)境，當(dāng)事人在合同中約定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)與這種客觀環(huán)境相適應(yīng)。權(quán)利義務(wù)的對(duì)等，是就該環(huán)境而言的。在合同成立之後，該客觀環(huán)境發(fā)生改變或不復(fù)存在，原來約定的權(quán)利義務(wù)與新形成的客觀環(huán)境即不適應(yīng)，不再公平合理。只有將合同加以改變乃至解除，才符合適應(yīng)性原理，符合誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。623、適用條件：

（1）須有情事變更的事實(shí)。所謂情事，泛指作為合同成立基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀情況。例如合同訂立時(shí)的供求關(guān)係。這裏的變更，是指上述客觀情況發(fā)生了異常變動(dòng)。

（2）情事變更鬚髮生在合同成立以後，履行完畢之前。

63

（3）須情事變更的發(fā)生不可歸責(zé)於當(dāng)事人，即由不可抗力及其他意外事故引起，若可歸責(zé)於當(dāng)事人，則應(yīng)由其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)或違約責(zé)任，而不適用情事變更原則。

（4）須情事變更是當(dāng)事人所不可預(yù)見的。如果當(dāng)事人在締約時(shí)能夠預(yù)見情事變更，則表明他承擔(dān)了該風(fēng)險(xiǎn)，不再適用情事變更原則。

須情事變更使履行原合同顯失公平。該顯失公平應(yīng)依理性人的看法加以判斷。644、情事變更原則的效力：

（1）變更合同，可表現(xiàn)為增減標(biāo)的數(shù)額、延期或分期履行、拒絕先為履行、變更標(biāo)的物；

（2）解除合同。

5、情事變更原則是否適用於具體案件，適用時(shí)是發(fā)生合同變更的效力還是發(fā)生合同解除的效力，當(dāng)事人雖有權(quán)主張，但由法官?zèng)Q定。

6、情事變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。65第二節(jié)

債的適當(dāng)履行

一、履行主體

（一）債務(wù)人

1、包括單獨(dú)債務(wù)人、連帶債務(wù)人、不可分債務(wù)人、保證債務(wù)人。

債務(wù)人履行時(shí)是否必須具有行為能力，依履行行為的性質(zhì)決定。履行行為系事實(shí)行為時(shí)，不要求債務(wù)人有行為能力；是法律行為時(shí)，需要債務(wù)人有行為能力。此外，如果債務(wù)人通過移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利來履行時(shí)，需要他有對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。66（二）代理人

除法律規(guī)定、當(dāng)事人約定、性質(zhì)上必須由債務(wù)人本人履行的債務(wù)以外，履行可由債務(wù)人的代理人進(jìn)行。但代理只有在履行行為是法律行為時(shí)方可適用。

（三）第三人

約定由第三人履行債務(wù)的，法律保護(hù)這種規(guī)定（《合同法》第65條）。

67（四）債權(quán)人

這是從受領(lǐng)義務(wù)角度談的，但有例外：1.債權(quán)人的債權(quán)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行，禁止向債權(quán)人為履行的；2.債權(quán)人受破產(chǎn)宣告的；3.債權(quán)人無行為能力或限制行為能力，履行行為系法律行為的。

（五）債權(quán)人的代理人可以代為受領(lǐng)履行。

（六）收據(jù)的持有人也可以受領(lǐng)履行。68

（七）債權(quán)的準(zhǔn)佔(zhàn)有人有足以使人認(rèn)其為真實(shí)的債權(quán)人的表徵時(shí)，也可以受領(lǐng)履行。

（八）約定由第三人受領(lǐng)履行的，依其約定（《合同法》第64條）。69二、履行標(biāo)的

（一）界定：債務(wù)人應(yīng)為履行的內(nèi)容。

（二）表現(xiàn)形態(tài)：交付財(cái)物，移轉(zhuǎn)權(quán)利，提供勞務(wù)，完成工作等。

70

（二）要件：

1、必須有原債務(wù)存在；

2、必須以他種給付代替原定給付，兩種給付在價(jià)值上可以有差額，但須經(jīng)雙方當(dāng)事人約定；

3、必須有雙方當(dāng)事人關(guān)於代物清償?shù)暮弦猓?/p>

4、必須債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)給付。

（三）效力：消滅債的關(guān)係71四、履行地點(diǎn)

（一）界定：債務(wù)人應(yīng)為履行行為的地點(diǎn)。

（二）確定：

1、當(dāng)事人為多數(shù)人時(shí)，可以各自訂立不同的履行地點(diǎn)；

2、同一個(gè)的數(shù)個(gè)給付不必約定相同的履行地點(diǎn)，尤其是雙務(wù)合同中的二個(gè)債務(wù)，可以在二個(gè)履行地點(diǎn)；

3、即使是一個(gè)債務(wù)，也可以約定數(shù)個(gè)履行地點(diǎn)，供當(dāng)事人選擇；72

4、履行地點(diǎn)在法律有特別規(guī)定時(shí)，依其規(guī)定；

5、履行地點(diǎn)可由習(xí)慣確定；

6、履行地點(diǎn)可由債的性質(zhì)確定；

7、在按上述規(guī)則仍不能確定履行地點(diǎn)時(shí)，應(yīng)按照《合同法》第62條第1款第3項(xiàng)關(guān)於“履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方的所在地履行，交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；的規(guī)定解決。73五、履行期限

（一）界定：

（二）確定：

1、履行期限，有約定時(shí)，依其約定。當(dāng)事人可以約定一宗債務(wù)劃分為各個(gè)部分，每個(gè)部分各有一履行期限；還可以約定數(shù)個(gè)履行期限，屆時(shí)可以選擇確定；在雙務(wù)合同中可分別約定兩個(gè)對(duì)立債務(wù)的履行期限。

2、履行期限，法律有規(guī)定時(shí)，依其規(guī)定。74

3、履行期限還可由債務(wù)的性質(zhì)確定。

4、依上述規(guī)則不能確定履行期限時(shí)，《合同法》分則有具體規(guī)定的，依其規(guī)定；無此類規(guī)定的，應(yīng)按照《合同法》第62條第1款第4項(xiàng)關(guān)於“履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)向債權(quán)人履行義務(wù)，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求債務(wù)人履行義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間”的規(guī)定處理。75（三）變通：

履行期限有為債務(wù)人利益的，有為債權(quán)人利益的，也有為雙方當(dāng)事人利益的。對(duì)於前者，債權(quán)人不得隨意請(qǐng)求履行，但債務(wù)人可以拋棄其期限利益，在履行期前為履行。對(duì)於第二種情況，債權(quán)人可以在履行期限前請(qǐng)求債務(wù)人為履行，但債務(wù)人無權(quán)強(qiáng)行要求他於期前受領(lǐng)給付。對(duì)於第三種情況，債務(wù)人無權(quán)強(qiáng)行要求債權(quán)人於期前受領(lǐng)，同時(shí)債權(quán)人無權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人於期前履行?！逗贤ā返?1條規(guī)定，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，除非提前履行不損害債權(quán)人的利益。76六、履行方式

（一）界定：完成債務(wù)的方法。

（二）表現(xiàn)形態(tài)：標(biāo)的物的交付方法，工作成果的完成方法，運(yùn)輸方法，價(jià)款或酬金的支付方法等。

77（三）確定：

1、有關(guān)於履行方式的約定時(shí)，依其約定；

2、無此約定時(shí)，按照有利於實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行(《合同法》第62條第52頁(yè))。

3、債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，除非部分履行不損害債權(quán)人的利益(《合同法》第72條)。78第三節(jié)

雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

一、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)概述

（一）界定：

在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履行請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利。它包括同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。79（二）性質(zhì)：

1、

雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，是合同效力的表現(xiàn)。它們的行使，只是在一定期限內(nèi)中止履行債務(wù)，並不消滅債的履行效力。產(chǎn)生抗辯權(quán)的原因消失後，債務(wù)人仍應(yīng)履行其債務(wù)。所以，雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)為一時(shí)的抗辯權(quán)，延緩的抗辯權(quán)。

802、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，對(duì)抗辯權(quán)人是一種保護(hù)手段，消除自己履行後得不到對(duì)方履行的風(fēng)險(xiǎn)；使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生及時(shí)履行、提供擔(dān)保等壓力，所以它們是債權(quán)保障的法律制度。就其防患於未然這點(diǎn)來講，作用較違約責(zé)任還積極，比債的擔(dān)保亦不遜色。81二、同時(shí)履行抗辯權(quán)

(一)同時(shí)履行抗辯權(quán)概述

1、界定：雙務(wù)合同的當(dāng)事人在無先後履行順序的情況下，一方在對(duì)方未為對(duì)待給付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)。

2、存在的基礎(chǔ)：（1）雙務(wù)合同的牽連性。（2）誠(chéng)實(shí)信用原則所要求的。當(dāng)然，誠(chéng)實(shí)信用原則同時(shí)也限制了同時(shí)履行抗辯權(quán)的運(yùn)用。例如，在當(dāng)事人一方已為部分給付時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人若拒絕其給付有違誠(chéng)實(shí)信用原則，則不得拒絕自己的給付。82(二)

同時(shí)履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件

1.

須因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)

（1）它適用於雙務(wù)合同，而不適用於單務(wù)合同和不真正的雙務(wù)合同。

（2）基於同一雙務(wù)合同而生的對(duì)待給付。如果雙方當(dāng)事人的債務(wù)不是基於同一雙務(wù)合同而發(fā)生，即使在事實(shí)上有密切關(guān)係，也不得主張同時(shí)履行抗辯權(quán)。

83

（3）這裏的債務(wù)，首先應(yīng)為主給付義務(wù)。但在從給付義務(wù)的履行於合同目的的實(shí)現(xiàn)具有密切關(guān)係時(shí)，應(yīng)認(rèn)為它同主給付義務(wù)之間有牽連關(guān)係，產(chǎn)生同時(shí)履行抗辯權(quán)。

（4）雙方互負(fù)的債務(wù)應(yīng)具有對(duì)價(jià)關(guān)係。該對(duì)價(jià)關(guān)係不強(qiáng)調(diào)客觀上等值，只要雙方當(dāng)事人主觀上認(rèn)為等值，即可。84

2.

須雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期

如果一方當(dāng)事人負(fù)有先履行的義務(wù)，就不由同時(shí)履行抗辯權(quán)制度管轄，而讓位於不安抗辯權(quán)。

3.

須對(duì)方未履行債務(wù)或未提出履行債務(wù)原告向被告請(qǐng)求履行債務(wù)時(shí)，須自己已為履行或提出履行，否則，被告可行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，拒絕履行自己的債務(wù)。85

4.

須對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的同時(shí)履行抗辯權(quán)制度旨在促使雙方當(dāng)事人同時(shí)履行其債務(wù)。對(duì)方當(dāng)事人的對(duì)待給付已不可能時(shí)，這則同時(shí)履行的目的已不可能達(dá)到，不發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)問題，由合同解除制度解決。86(三)

同時(shí)履行抗辯制度的適用範(fàn)圍

1、雙務(wù)合同，如買賣、互易、租賃、承攬、有償委託、保險(xiǎn)、雇傭、勞動(dòng)等合同。

2、在二人合夥場(chǎng)合，同時(shí)履行抗辯權(quán)可以適用，但在三人以上合夥的情況下，則不適用該權(quán)。

873、應(yīng)包括原給付義務(wù)的延長(zhǎng)或者變形，尤其是債務(wù)不履行的損害賠償或讓與請(qǐng)求權(quán)。

4、同時(shí)履行抗辯權(quán)在為第三人利益合同中有適用餘地。

5、在債權(quán)讓與的情況下，可成立同時(shí)履行抗辯權(quán)。88

6、在債務(wù)承擔(dān)的情況下，同時(shí)履行抗辯權(quán)可以適用。

7、在可分之債中，各債務(wù)對(duì)各債權(quán)各自獨(dú)立，從而其發(fā)生原因即使為一個(gè)合同，除非其一方的對(duì)待給付為不可分，也應(yīng)各得就自己的部分獨(dú)立為同時(shí)履行抗辯。

8、同時(shí)履行抗辯權(quán)也可以適用於連帶之債。

9、當(dāng)事人因合同不成立、無效、被撤銷或解除而產(chǎn)生的相互義務(wù)，若立於對(duì)價(jià)關(guān)係，可主張同時(shí)履行抗辯權(quán)。89(四)

當(dāng)事人一方違約與同時(shí)履行抗辯權(quán)

1.

遲延履行與同時(shí)履行抗辯權(quán)

關(guān)於遲延履行與同時(shí)履行抗辯權(quán)之間的關(guān)係，存在兩種對(duì)立的學(xué)說。第一種學(xué)說認(rèn)為，同時(shí)履行抗辯權(quán)的存在本身即足排除遲延責(zé)任。對(duì)此，有人從抗辯權(quán)排除債務(wù)之屆期的角度加以論證，有人以下述理由加以闡釋：因有抗辯權(quán)之存在，遲延履行系非可歸責(zé)於債務(wù)人的原因。第二種學(xué)說主張，同時(shí)履行抗辯權(quán)須經(jīng)行使才能排除遲延責(zé)任。它有二種見解：其一，抗辯權(quán)之行使，溯及地排除已發(fā)生的遲延效果；其二，已發(fā)生的延遲責(zé)任，不因抗辯權(quán)的行使而受影響。90

2.

受領(lǐng)遲延與同時(shí)履行抗辯權(quán)

在雙務(wù)合同中，債權(quán)人受領(lǐng)遲延，其原有的同時(shí)履行抗辯權(quán)不因此而消滅。所以，債務(wù)人在債權(quán)人受領(lǐng)遲延後請(qǐng)求為對(duì)待給付，債權(quán)人仍可主張同時(shí)履行抗辯權(quán)。

3.

部分履行與同時(shí)履行抗辯權(quán)

4.

瑕疵履行與同時(shí)履行抗辯權(quán)

應(yīng)指出，雙務(wù)合同中的履行抗辯權(quán)可以與違約責(zé)任並存。91三、不安抗辯權(quán)

(一)概念：

先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明後給付義務(wù)人的經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時(shí)，可中止自己的履行；後給付義務(wù)人接收到中止履行的通知後，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。92(二)成立條件：

1.

雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)

（1）其成立須雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)；

（2）並且該兩項(xiàng)債務(wù)立於對(duì)價(jià)關(guān)係。93

2.

後給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。

所謂後給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，包括他的經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；謊稱有履行能力的欺詐行為；其他喪失或者可能喪失履行能力的情況。

94

履行能力明顯降低，有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，鬚髮生在合同成立以後，如果在訂立合同時(shí)即已經(jīng)存在，先給付義務(wù)人若明知此情卻仍然締約，法律則無必要對(duì)其特別保護(hù)；若不知此情，還可以通過合同無效等制度解決。95

3.

後給付義務(wù)人未提供適當(dāng)擔(dān)保

後給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，但若提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，先給付義務(wù)人的債權(quán)不會(huì)受到損害，故不得行使不安抗辯權(quán)；只有在未提供適當(dāng)擔(dān)保，害及先給付義務(wù)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，才成立不安抗辯權(quán)。96(三)不安抗辯權(quán)的行使

1、應(yīng)及時(shí)通知後給付義務(wù)人；

並負(fù)有舉證證明後給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的義務(wù)。97(四)不安抗辯權(quán)的效力

1、先給付義務(wù)人在後給付義務(wù)人未為對(duì)待給付或提供適當(dāng)擔(dān)保前，有權(quán)拒絕自己的給付。

2、後給付義務(wù)人恢復(fù)履行能力或者提供了適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，先給付義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行合同。

後給付義務(wù)人在約定的或合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者不提供擔(dān)保的，先給付義務(wù)人有權(quán)解除合同。98四、先履行抗辯權(quán)

（一）界定：因雙務(wù)合同負(fù)擔(dān)債務(wù)並處?kù)夺崧男许樞虻囊环?，在先履行一方未履行之前，有?quán)拒絕其履行請(qǐng)求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求。

（二）成立條件：1、雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)；2、先履行一方未履行其債務(wù)或者其履行不符合約定。

（三）效力：後履行一方暫時(shí)拒絕自己的履行，待先履行的一方適當(dāng)履行後，再履行自己的債務(wù)。

99第三章

債的保全第一節(jié)

債的保全概述100一、概念：

法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。101二、類型：

（一）

債權(quán)人的代位權(quán)；

（二）債權(quán)人的撤銷權(quán)。

三、法律設(shè)置合同債的保全制度的原

因：

1、責(zé)任財(cái)產(chǎn)：一般擔(dān)保；共同擔(dān)保。

2、特別擔(dān)保；

3、它們的不足；

4、債的保全的必要。

四、突破相對(duì)性原則。102第二節(jié)

債權(quán)人的代位權(quán)

一、債權(quán)人的代位權(quán)的概念

（一）界定：

當(dāng)債務(wù)人怠於行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利之權(quán)。103（二）性質(zhì)：

1、

債權(quán)人的代位權(quán)，是債權(quán)人以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利，所以不是代理權(quán)，不適用代理權(quán)的規(guī)定。

2、債權(quán)人的代位權(quán)，是為保全債權(quán)而代債務(wù)人行使其權(quán)利，而非扣押債務(wù)人的權(quán)利或就收取的財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，因而是實(shí)體法上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。

104

3、債權(quán)人的代位權(quán)，不是債權(quán)人對(duì)於債務(wù)人或第三人的請(qǐng)求權(quán)。它不同於請(qǐng)求權(quán)的原因在於，在內(nèi)容上是為了保全債權(quán)，而且在履行期到來之前，債權(quán)人為了保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)也可以行使代位權(quán)。

1054、債權(quán)人的代位權(quán)行使的效果，使債務(wù)人與第三人之間的法律關(guān)係發(fā)生變更，雖與形成權(quán)相類似，但不是依權(quán)利人一方的意思表示而形成法律上的效力，只是按照實(shí)行債務(wù)人的權(quán)利而行使，所以它不是固有意義上的形成權(quán)。

5、債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的一種法定權(quán)能，無論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都享有它。106二、債權(quán)人的代位權(quán)的成立要件

（一）債務(wù)人享有對(duì)於第三人的權(quán)利

債務(wù)人對(duì)於第三人的權(quán)利，為債權(quán)人的代位權(quán)的標(biāo)的。

得代為行使債務(wù)人的權(quán)利：

1、純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，如合同債權(quán)，不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，基於無因管理而生的償還請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)及物上請(qǐng)求權(quán)，以財(cái)產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)，損害賠償請(qǐng)求權(quán)，抵銷權(quán)，讓與權(quán)，清償受領(lǐng)權(quán)等。1072、主要為財(cái)產(chǎn)上的利益而承認(rèn)的權(quán)利，例如，對(duì)重大誤解等民事行為的變更權(quán)或撤銷權(quán)。

3、訴訟上的權(quán)利，例如，代位提起訴訟，申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等訴訟上的權(quán)利。

得代為行使債務(wù)人的權(quán)利，必須是非專屬於債務(wù)人本身的權(quán)利。108

（二）債務(wù)人怠於行使其權(quán)利

（三）債務(wù)人已陷於遲延

在債務(wù)人遲延履行以前，債權(quán)人的債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)，難以預(yù)料，若在這種情形下允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則對(duì)於債務(wù)人的干預(yù)實(shí)屬過分。

（四）有保全債權(quán)的必要

無資力說；

特定債權(quán)說。

109三、債權(quán)人的代位權(quán)的行使

（一）行使主體：

1、原告；

2、被告；

第三人。

（二）注意義務(wù)：債權(quán)人應(yīng)以自己的名義行使代位權(quán)，並須盡到善良管理人的注意。如違反該項(xiàng)義務(wù)給債務(wù)人造成損失，債權(quán)人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

110

（三）行使形式：債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程式行使。

（四）行使的範(fàn)圍：以保全債權(quán)人的債權(quán)的必要為其限度。

（五）行使的界限：限於保存行為於實(shí)行行為，原則上不包含處分行為。111

四、債權(quán)人的代位權(quán)行使的效力

112第三節(jié)

債權(quán)人的撤銷權(quán)

一、債權(quán)人的撤銷權(quán)的概念

（一）界定：債權(quán)人的撤銷權(quán)，又稱廢罷訴權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)於債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請(qǐng)求法院予以撤銷的權(quán)利。113

（二）性質(zhì)：

1、請(qǐng)求權(quán)說

2、形成權(quán)說

3、折衷說：

債權(quán)人的撤銷權(quán)兼具請(qǐng)求權(quán)與形成權(quán)的性質(zhì)。債權(quán)人的撤銷權(quán)的行使，一方面使債務(wù)人與第三人的法律行為歸於無效；另一方面又使債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)回復(fù)至行為前的狀態(tài)。這是法國(guó)民法的通說。我國(guó)學(xué)者多采此說。

4、責(zé)任說114二、債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件

在無償行為場(chǎng)合，只需具客觀要件；而在有償行為的情況下，則必須同時(shí)具備客觀要件與主觀要件。

（一）

客觀要件

1151、須有債務(wù)人的行為

所為債務(wù)人的行為，主要是法律行為，也包括發(fā)生法律效果的非法律行為。法律行為可以是買賣、借貸等合同，也可以是遺贈(zèng)、免除等單獨(dú)行為。非法律行為要求為適法行為，只要適合作撤銷的標(biāo)的，均包括在內(nèi)。例如、催告、訴訟上的和解、抵銷等。

2、債務(wù)人的行為有害債權(quán)無資力說

3、債務(wù)人的行為必須以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的116（二）主觀要件

1、有償行為場(chǎng)合，債務(wù)人、受益人有惡意為要件；

2、在無償行為的情況下，債權(quán)人撤銷權(quán)的成立不要求主觀要件。1173、說明：

受益人必須在受益時(shí)為惡意，在受益後才為惡意時(shí)，不得行使債權(quán)人撤銷權(quán)。受益人受利益與債務(wù)人行為在時(shí)間上不一致時(shí)，主要在受益時(shí)為惡意，不論行為時(shí)系善意或惡意，就認(rèn)定為惡意。

受益人的惡意，雖一般要求由債權(quán)人舉證，但債權(quán)人能證明債務(wù)人有害於債權(quán)的事實(shí)，依當(dāng)時(shí)具體情形應(yīng)為受益人所能知曉的，可推定受益人為惡意。118三、債權(quán)人撤銷權(quán)的行使

（一）行使主體：

1、

原告；

2、

被告；

第三人：受益人或受讓人。

119四、債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效力

債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效力依判決的確定而產(chǎn)生，對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人、第三人產(chǎn)生效力。債務(wù)人的行為一經(jīng)被撤銷，即從行為開始失去法律約束力。具體說來，債權(quán)人撤銷權(quán)的效力表現(xiàn)在如下方面：

1.對(duì)於債務(wù)人和受益人的效力

2.對(duì)於行使債權(quán)人撤銷權(quán)人的效力

3.對(duì)於其他債權(quán)人的效力120第四章

債的擔(dān)保

第一節(jié)

債的擔(dān)保的概述

一、概念：

債的擔(dān)保，是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。

債的擔(dān)保有一般擔(dān)保與特別擔(dān)保之分

121二、特徵：

（一）

債的擔(dān)保具有從屬性

（二）

債的擔(dān)保具有補(bǔ)充性

（三）

債的擔(dān)保具有保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)性122三、形式：

（一）人的擔(dān)保：

1、保證；2、連帶責(zé)任；3、並存的債務(wù)承擔(dān)。

（二）物的擔(dān)保：

1、抵押權(quán)；2、質(zhì)權(quán)；3、留置權(quán)；4、優(yōu)先權(quán)。

（三）金錢擔(dān)保：

1、定金；2、押金。

（四）所有權(quán)保留123第二節(jié)

保證

一、保證的概念

（一）界定：第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保形式。這裏的第三人叫作保證人；這裏的債權(quán)人也是保證合同中的債權(quán)人；這裏的“按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任”稱為保證債務(wù)或者保證責(zé)任。124（二）性質(zhì)：

1、從屬性；

2、獨(dú)立性；

3、補(bǔ)充性或者連帶性。125二、保證合同

（一）界定：保證合同，是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證債務(wù)的協(xié)議。

（二）性質(zhì)：無償、單務(wù)、諾成、要式的合同。

（三）當(dāng)事人：保證人和債權(quán)人。126

（四）條款：1.被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額。其主債權(quán)可以是將來發(fā)生的債權(quán)，但一般是已經(jīng)存在的債權(quán)。2.債務(wù)人履行債務(wù)的期限，該期限可以是期日，也可以是期間。3.保證的方式，或者是一般保證，或者是連帶責(zé)任保證。約定不明時(shí)按連帶責(zé)任保證論(第19條)。4.保證擔(dān)保的範(fàn)圍，當(dāng)事人有約定時(shí)依約定，無預(yù)定時(shí)包括主債權(quán)利息、違約金、賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用(第21條)。5.保證期間，當(dāng)事人有約定時(shí)依約定，但不得短於主債的履行期限，無約定時(shí)為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月(第26條第1款，第25條第1款)。6.雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)，如賠償損失的計(jì)算方法，是否設(shè)立反擔(dān)保等。

127三、保證的形式

（一）一般保證；

（二）連帶責(zé)任保證；

（三）共同保證。

128四、保證擔(dān)保的效力

（一）債權(quán)人對(duì)保證人的權(quán)利：

請(qǐng)求承擔(dān)保證責(zé)任129

（二）保證人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利：

1、保證人有主張主債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利，例如可主張主債務(wù)人的抗辯權(quán)(權(quán)利未發(fā)生、權(quán)利已消滅、拒絕履行等抗辯權(quán))、撤銷權(quán)和抵銷權(quán)。

2、在一般保證場(chǎng)合，保證人有先訴抗辯權(quán)。

3、在保證關(guān)係中，保證人作為債務(wù)人應(yīng)享有的權(quán)利，如保證債務(wù)不存在、保證債務(wù)未屆清償期等抗辯權(quán)，可以行使。130

（三）保證人對(duì)主債務(wù)人的權(quán)利

保證人承擔(dān)保證責(zé)任後，有權(quán)請(qǐng)求主債務(wù)人償還；還可以取代債權(quán)人的地位，行使其債權(quán)。

131五、保證的消滅

（一）保證合同約定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其債權(quán)時(shí)，保證責(zé)任免除，應(yīng)依其約定。

（二）保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，但未經(jīng)保證人同意，保證人不再承擔(dān)責(zé)任。

（三）債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同，但未經(jīng)保證人同意，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，除非當(dāng)事人有相反的約定。132

（四）在一般保證的情況下，保證期間屆滿，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。在連帶責(zé)任保證場(chǎng)合，保證期間屆滿，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

在同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的情況下，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保時(shí)，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的範(fàn)圍內(nèi)免除保證責(zé)任。133第三節(jié)

定金

一、定金的概念

（一）界定：當(dāng)事人為了確保債的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)，或訂立后履行前，按債的標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人的金錢或其他代替物。134（二）性質(zhì)：

1、定金屬於金錢擔(dān)保；

2、定金合同是實(shí)踐性的；

3、定金具有從屬性；

1354、定金與押金的區(qū)別：其一，定金的交付通常是在合同訂立時(shí)或者履行前，具有預(yù)先給付的特點(diǎn)；押金的交付，或與履行主合同同時(shí)，或與履行主合同相繼進(jìn)行，不是預(yù)付。其二，定金擔(dān)保的對(duì)象是主合同的主給付；押金擔(dān)保的對(duì)象往往是合同中的從給付。其三，定金的數(shù)額低於合同標(biāo)的額，且不得超過法定的比例；押金的數(shù)額往往高於或等於被擔(dān)保的債權(quán)額。其四，定金具有在一方違約時(shí)發(fā)生定金喪失或雙倍返還的效力；押金沒有雙倍返還的法律效果。

5、定金與預(yù)付款的區(qū)別：136二、定金的種類

（一）成約定金

成約定金，是指作為合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。成約定金是德國(guó)固有法的制度，稱為手金(Handgold)。德國(guó)的現(xiàn)代法已經(jīng)不承認(rèn)這種制度，但因其奉行合同自由原則，所以允許當(dāng)事人約定成約定金。在當(dāng)事人有此約定時(shí)，合同非因定金的交付不生效力。137

（二）證約定金

證約定金，是指以定金為訂立合同的證據(jù)。這種定金不是合同的成立要件，僅以證明合同成立為目的。

（三）違約定金

違約定金，是指交付定金的當(dāng)事人若不履行作債務(wù)，接受定金的當(dāng)事人可以沒收定金。這種定金和違約金都具有間接強(qiáng)制債務(wù)履行的效力。違約定金通常兼有證約定金的作用。138（四）解約定金

解約定金，是指以定金為保留合同解除權(quán)的代價(jià)，也就是交付定金的當(dāng)事人可以拋棄定金以解除合同，而接受定金的當(dāng)事人也可以雙倍返還定金來解除合同。（五）立約定金

立約定金，是指為保證正式締約的定金。139三、定金的成立

（一）書面定金合同(《擔(dān)保法》第90條前段)；

（二）實(shí)踐合同；

（三）生效時(shí)間：定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效(《擔(dān)保法》第90條前段)。關(guān)於定金交付的時(shí)間，證約定金通常於主合同成立同時(shí)交付，以確實(shí)起到證明合同成立的作用；違約定金既可以在主合同成立同時(shí)交付，也可以在主合同成立後、履行前交付，因?yàn)樵谶@段期限內(nèi)的任何時(shí)刻交付，違約定金的功效都是同樣的；140

定金的標(biāo)的，一般為金錢，少數(shù)情況下是其他代替物。在金錢以外的物作定金標(biāo)的的場(chǎng)合，之所以要求為代替物，是因?yàn)榻邮芏ń鸬漠?dāng)事人不履行債務(wù)時(shí)，必須雙倍返還，而特定物為定金標(biāo)的時(shí)無法雙倍返還。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%(《擔(dān)保法》第91條)。141

四、定金的交付是僅轉(zhuǎn)移定金的佔(zhàn)有權(quán)還是轉(zhuǎn)移定金的所有權(quán)？

1、移轉(zhuǎn)所有權(quán)說

法諺有“貨幣屬於其佔(zhàn)有者”之說，意指貨幣的所有權(quán)與佔(zhàn)有融為一體，取得貨幣的佔(zhàn)有即取得貨幣的所有權(quán)，喪失貨幣的佔(zhàn)有即喪失貨幣的所有權(quán)，這是由貨幣的本質(zhì)、貨幣的價(jià)值和交易的需要決定的。定金由接受者收取後可任意處分的事實(shí)也證明了上述結(jié)論的正確性。這一結(jié)論也適用於代替物為定金標(biāo)的的場(chǎng)合，因?yàn)榇嫖镉山邮芏ń鸬漠?dāng)事人收取後，可以任意消費(fèi)和為法律上的處分，顯現(xiàn)出所有權(quán)的性質(zhì)和效力。

2、不移轉(zhuǎn)所有權(quán)說

142

五、定金的效力

（一）定金的效力因定金的種類不同而不同。

違約定金必須在因當(dāng)事人一方的過錯(cuò)而不履行債務(wù)時(shí)才發(fā)生制裁效力，或者說定金罰則生效：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金(《民法通則》第89條第3項(xiàng)、《擔(dān)保法》第89條後段)。

（二）定金罰則生效與違約類型143第五章

債的移轉(zhuǎn)

第一節(jié)

債的移轉(zhuǎn)概述

一、概念：債的主體發(fā)生變更，即由新的債權(quán)人、債務(wù)人代替原債權(quán)人、債務(wù)人，而債的內(nèi)容保持同一性的一種法律制度。

144二、性質(zhì)：

債的移轉(zhuǎn)和債的變更雖然都是債的要素的改變，但前者改變的是債的主體，後者改變的是債的內(nèi)容，因而二者不同。

三、類型：

1、債權(quán)讓與；

2、債務(wù)承擔(dān)；

3、債的概括承受。

145第二節(jié)

債權(quán)讓與

一、概念：

債權(quán)讓與，是保持債的內(nèi)容的同一性，債權(quán)人將其債權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人享有的現(xiàn)象。其中，原債權(quán)人叫作讓與人，接受讓與的第三人稱作受讓人。債權(quán)讓與的原因有繼承、法院判決、行政行為等，最通常的原因是訂立債權(quán)讓與合同。146二、要件：

（一）須有有效存在的債權(quán)，且債權(quán)讓與不改變其內(nèi)容。

（二）讓與人和受讓人訂立債權(quán)讓與合同。

147

（三）讓與的債權(quán)須有可讓與性。以不得讓與的債權(quán)訂立讓與合同的，構(gòu)成自始不能履行，合同無效。依性質(zhì)不得讓與的債權(quán)主要有：1、基於特別信任關(guān)係發(fā)生的債權(quán)，如基於雇傭合同發(fā)生的債權(quán)；2、以特定身份關(guān)係為基礎(chǔ)的債權(quán)，如贍養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)；3、不作為債權(quán)；4、屬於從權(quán)利的債權(quán)；5、法律規(guī)定禁止扣押的債權(quán)。148

（四）法律對(duì)債權(quán)讓與有特別規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定的，債權(quán)讓與須依該特別規(guī)定或者特別約定。

（五）將債權(quán)讓與的事實(shí)及時(shí)通知債務(wù)人。怠於通知的，債權(quán)人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。149三、債權(quán)讓與的效力

（一）債權(quán)讓與的內(nèi)部效力

1、所讓與的債權(quán)由原債權(quán)人(讓與人)移轉(zhuǎn)於第三人(受讓人)，原債權(quán)人脫離債的關(guān)係，受讓人取代讓與人而成為債權(quán)人，享有請(qǐng)求債務(wù)人向自己履行債務(wù)的權(quán)利。1502、讓與人向受讓人移轉(zhuǎn)債權(quán)時(shí)，依附於債權(quán)的從權(quán)利一併移轉(zhuǎn)。但合同解除權(quán)因關(guān)係到債的關(guān)係的存廢，與原債權(quán)人不可分離，因而並不當(dāng)然隨同債權(quán)讓與移轉(zhuǎn)於受讓人。

3、讓與人應(yīng)將債權(quán)的證明檔全部交付受讓人，該檔包括債務(wù)人出具的借據(jù)、票據(jù)、合同檔、往來電報(bào)書信等。

讓與人對(duì)讓與債權(quán)負(fù)擔(dān)保責(zé)任，凡因債務(wù)人主張得對(duì)抗原債權(quán)人的事由而使受讓人的利益受到損害的，讓與人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。151（二）債權(quán)讓與的外部效力

1、在讓與人與債務(wù)人之間的效力

在讓與人與債務(wù)人之間，因債權(quán)讓與的通知，二者完全脫離關(guān)係。1522、在受讓人與債務(wù)人之間的效力

債務(wù)人受到債權(quán)讓與的通知後，應(yīng)當(dāng)將受讓人作為債權(quán)人而履行債務(wù)。受讓人享有和原債權(quán)人同樣的權(quán)利。即使債權(quán)讓與的效力後因讓與行為無效或被撤銷而歸於消滅，債務(wù)人向受讓人所為的履行仍為有效。

為了保護(hù)債務(wù)人不因債權(quán)讓與而受損害，凡債務(wù)人得對(duì)抗原債權(quán)人的一切抗辯，均得用以對(duì)抗受讓人。153第三節(jié)

債務(wù)承擔(dān)

一、概念：

債務(wù)承擔(dān)，是指不改變債的內(nèi)容，債務(wù)人將其債務(wù)移轉(zhuǎn)於第三人。

廣義的債務(wù)承擔(dān)包括由第三人承受債務(wù)人的地位和第三人加入債的關(guān)係而與債務(wù)人共同負(fù)擔(dān)債務(wù)兩種情形。前者稱為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，後者叫作並存的債務(wù)承擔(dān)或債務(wù)加入。一般所言債務(wù)承擔(dān)系指前者。154二、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，有第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同和第三人與債務(wù)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同兩種方式。

155（一）第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同

第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同時(shí)，債務(wù)於債務(wù)承擔(dān)合同成立時(shí)移轉(zhuǎn)於該第三人。該第三人成為債務(wù)人，原債務(wù)人則脫離債的關(guān)係，不再向債權(quán)人負(fù)擔(dān)債務(wù)。

第三人與債權(quán)人之間訂立債務(wù)承擔(dān)合同，為不要式行為。只要當(dāng)事人雙方就債務(wù)承擔(dān)達(dá)成合意，就發(fā)生債務(wù)承擔(dān)的效力。它不需征得債務(wù)人的同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，債務(wù)人於未受通知以前的履行行為有效。156（二）第三人與債務(wù)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同

第三人與債務(wù)人訂立的債務(wù)承擔(dān)合同，自債務(wù)人與第三人達(dá)成移轉(zhuǎn)債務(wù)於第三人的合意時(shí)成立。該合同成立後，須具備以下要件才能發(fā)生法律效力，產(chǎn)生債務(wù)承擔(dān)的法律效果：157

1、須有有效的債務(wù)存在；2、債務(wù)承擔(dān)合同的標(biāo)的應(yīng)具有可移轉(zhuǎn)性，性質(zhì)上不可移轉(zhuǎn)的債務(wù)，原則上不得作為承擔(dān)合同的標(biāo)的，但該債務(wù)經(jīng)債權(quán)人同意移轉(zhuǎn)，也可由第三人予以承擔(dān)。債權(quán)人與債務(wù)人特別約定不得移轉(zhuǎn)的債務(wù)，原則上不得作為債務(wù)承擔(dān)的標(biāo)的，但該約定可由債權(quán)人同意債務(wù)人移轉(zhuǎn)債務(wù)而失去其效力。3、須有以債務(wù)承擔(dān)為內(nèi)容的合同。4、債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意。債權(quán)人的同意可以明示，也可以默示，還可以通過向第三人請(qǐng)求履行或者受領(lǐng)第三人以債務(wù)承擔(dān)為意圖的履行推定出來。158（三）免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的效力

1、債務(wù)人脫離債的關(guān)係，而由承擔(dān)人直接向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。

2、債務(wù)人基於債的關(guān)係而享有的對(duì)於債權(quán)人的抗辯權(quán)移歸承擔(dān)人(《合同法》第85條)。159三、並存的債務(wù)承擔(dān)

（一）界定：

並存的債務(wù)承擔(dān)，又稱債務(wù)加入，指?jìng)鶆?wù)人並不脫離債的關(guān)係，由第三人與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。它成立後，債務(wù)人與第三人成為連帶債務(wù)人，債權(quán)人有權(quán)直接請(qǐng)求第三人履行全部債務(wù)。該第三人承擔(dān)的債務(wù)應(yīng)與承擔(dān)時(shí)的原債務(wù)具有同一內(nèi)容，不得超過原債務(wù)的限度。承擔(dān)後發(fā)生的利息、違約金、賠償金等，應(yīng)一併承擔(dān)。160（二）生效時(shí)間：

在這種債務(wù)承擔(dān)中，原債務(wù)人不脫離債的關(guān)係，故原則上不必征得債權(quán)人的同意，債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人發(fā)出債務(wù)承擔(dān)的通知即生效力。

（三）抗辯：

第三人加入債的關(guān)係後，得以原債務(wù)人對(duì)抗債權(quán)人的事由對(duì)抗債權(quán)人。

161（四）效力：

並存的債務(wù)承擔(dān)成立後，債務(wù)因原債務(wù)人或者第三人的全部清償而消滅。債務(wù)的消滅系因第三人的清償或其他方式引起時(shí)，在第三人與債務(wù)人之間可能發(fā)生求償關(guān)係。162四、債的概括承受

(一)

債的概括承受的概念

1、界定：債的概括承受，是指?jìng)囊环街黧w將其債權(quán)債務(wù)一併移轉(zhuǎn)於第三人。

債的概括承受，可為全部債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)，也可為一部債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)。在後者，可因?qū)Ψ疆?dāng)事人的同意而確定原當(dāng)事人和承受人的份額。如無明確約定，在原當(dāng)事人和承受人之間發(fā)生連帶關(guān)係。

2、類型：債的概括承受還可分為合同承受和企業(yè)合併。163(二)

合同承受

合同承受，是指一方當(dāng)事人與第三人約定，將其合同債權(quán)債務(wù)一併移轉(zhuǎn)於第三人，該第三人承受合同上的地位，享受合同權(quán)利和承擔(dān)合同債務(wù)(《合同法》第89條)。

合同承受的生效須具備以下條件：1.須有有效的雙務(wù)合同存在；2.須原合同當(dāng)事人一方與第三人達(dá)成合同承受的合意；3.須經(jīng)原合同的另一方當(dāng)事人同意。

164(三)

企業(yè)合併

企業(yè)合併，是指原存的兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)合併為一個(gè)企業(yè)。

企業(yè)的合併屬於企業(yè)變更，只須經(jīng)過企業(yè)變更登記即為有效。在一個(gè)企業(yè)將另外的企業(yè)吸收而成為自己的一部分場(chǎng)合，被吸收的企業(yè)消失，其權(quán)利義務(wù)歸合併後的企業(yè)概括承受。在兩個(gè)以上的企業(yè)合併設(shè)立一個(gè)新企業(yè)場(chǎng)合，由該新企業(yè)概括地承受它們?cè)械臋?quán)利義務(wù)。165第六章

債的消滅

第一節(jié)

清償

一、清償?shù)母拍?/p>

清償，是實(shí)現(xiàn)債的目的的行為。它與履行同義，只不過是在債的消滅的意義上使用罷了。

二、清償行為

有時(shí)為事實(shí)行為，有時(shí)為法律行為，有時(shí)為不作為。166三、主體

清償一般應(yīng)由債務(wù)人為之，其代理人為清償也時(shí)有發(fā)生，即使是第三人，在合同有約定時(shí)也可為清償。受領(lǐng)清償利益的人為清償受領(lǐng)人，一般是債權(quán)人，其代理人、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人、債據(jù)的所有人、行使代位權(quán)的債權(quán)人，債權(quán)人與債務(wù)人約定受領(lǐng)清償?shù)牡谌耍?jīng)債權(quán)人讓可或受領(lǐng)後取得債權(quán)的人亦可。

四、效力

債消滅167第二節(jié)抵銷

一、概念：二人互負(fù)債務(wù)時(shí)，各以其債權(quán)以充當(dāng)債務(wù)之清償，而使其債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)在對(duì)等額內(nèi)相互消滅。為抵銷的債權(quán)，即債務(wù)人的債權(quán)，稱為自動(dòng)債權(quán)，抵銷債權(quán)。被抵銷的債權(quán)，即債權(quán)人的債權(quán)，叫作受動(dòng)債權(quán)或反對(duì)債權(quán)。168

二、要件：

1.

必須是雙方互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)，其債權(quán)不得附停止條件，但可附解除條件。已罹時(shí)效的債權(quán)雖不得作為主動(dòng)債權(quán)而主張抵銷，但可作為被動(dòng)債權(quán)。附有同時(shí)履行抗辯權(quán)的債權(quán)，亦同。

1692.二人互負(fù)債務(wù)，必須其給付種類相同，但標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷(《合同法》第99條，第100條)。

3.

必須是自動(dòng)債權(quán)已屆清償期。如此要求，是因?yàn)槲磳们鍍斊谝苍试S抵銷，等於在清償期前強(qiáng)制債務(wù)人清償。

4.必須是非依債的性質(zhì)不能抵銷。170

三、抵銷的方法

抵銷為單獨(dú)法律行為，抵銷權(quán)人主張抵銷應(yīng)通知對(duì)方。通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。該通知不得附條件或者附期限(《合同法》第99條第2款)。

四、抵銷的後果

抵銷使雙方債權(quán)按照抵銷額而消滅。

溯及至得為抵銷時(shí)（抵銷權(quán)發(fā)生之時(shí)）消滅。171第三節(jié)提存

一、概念：

由于債權(quán)人的原因而無法向其交付標(biāo)的物時(shí)，債務(wù)人將該標(biāo)的物交給提存部門而消滅債的制度。

172

二、原因：

1.債權(quán)人遲延受領(lǐng)使債務(wù)難以履行；

2.

債權(quán)人下落不明使債務(wù)難以履行；

3.

債權(quán)人死亡或者喪失行為能力，又未確定繼承人或者監(jiān)護(hù)人，使債務(wù)難以履行(《合同法》第101條第1款)。

但標(biāo)的物不適於提存或者提存費(fèi)用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得價(jià)款(第101條第2款)。

標(biāo)的物提存後，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債權(quán)人或者他的繼承人、監(jiān)護(hù)人(第102條)。

173

三、效果：

自提存之日起，債務(wù)人的債務(wù)歸於消滅。

標(biāo)的物提存後毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)(第103條)。債權(quán)人可以隨時(shí)領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用後歸國(guó)家所有(第104條)。174

第四節(jié)免除

一、概念：

免除，是指?jìng)鶛?quán)人拋棄債權(quán)，從而消滅債的關(guān)系的單方行為。

175二、方法：

免除為單方行為，僅依債權(quán)人一方的意思表示即發(fā)生債消滅的法律效果。該意思表示不需要特定方式，無論以書面或言詞為之，或者以明示或默示為之，均無不可。

免除為處分行為，故債權(quán)人為免除需要有處分該債權(quán)的能力，無行為能力人或限制行為能力人不得為免除行為，應(yīng)由其法定代理人代為免除或表示同意。176

三、效果：

免除發(fā)生債務(wù)絕對(duì)消滅的效力。因免除使債權(quán)消滅，故債權(quán)的從權(quán)利也同時(shí)歸於消滅。免除全部債務(wù)，債的關(guān)係全部消滅；免除部分債務(wù)，債的關(guān)係部分消滅(《合同法》第105條)。

四、限制：

免除不得損害第三人的合法權(quán)益。177

第五節(jié)

混同

一、概念：

（一）界定：債權(quán)和債務(wù)同歸一人，致使債的關(guān)系消滅的事實(shí)。

（二）性質(zhì)：混同為一種事實(shí)，無須有任何意思表示，只要有債權(quán)與債務(wù)同歸一人的事實(shí)，即發(fā)生債的關(guān)係消滅的效果。

178

二、原因：

（一）概括承受；

（二）特定承受。前者如企業(yè)合併時(shí)其互有的債權(quán)債務(wù)同歸於合併企業(yè)，從而發(fā)生混同，致使債消滅。後者指?jìng)鶛?quán)人承受債務(wù)人對(duì)自己的債務(wù)，或者債務(wù)人受讓債權(quán)人對(duì)自己的債權(quán)，從而發(fā)生混同。

三、效力：

債的關(guān)係消滅，但債權(quán)為他人權(quán)利標(biāo)的時(shí)，債不消滅。179

第六節(jié)合同更新

合同更新，是指為成立新債務(wù)，而使舊債務(wù)消滅的合同。其構(gòu)成要件有：(一)須存在應(yīng)消滅的債務(wù)；(二)須有新債務(wù)的發(fā)生；(三)新債務(wù)須與舊債務(wù)異其要素；(四)當(dāng)事人須有更新的意思。該更新為一合同，所以還應(yīng)適用合同訂立的一般規(guī)定。合同更新的效果，系新債務(wù)成立，因而使舊債務(wù)消滅。就舊債務(wù)而言，更新是債務(wù)消滅的原因。180

第七章

不當(dāng)?shù)美?/p>

第一節(jié)不當(dāng)?shù)美母攀?/p>

一、不當(dāng)?shù)美母拍?/p>

不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)地使他人受損失而使自己獲得利益的事實(shí)。

181

二、不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)

行為說

事件說

三、不當(dāng)?shù)美c相關(guān)制度之間的

關(guān)係182

第二節(jié)不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件

一、一方獲得利益

財(cái)產(chǎn)的積極增加：所有權(quán)、他物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的取得；佔(zhàn)有的取得；權(quán)利的擴(kuò)張及其效力的增強(qiáng)；權(quán)利限制的消除。

財(cái)產(chǎn)的消極增加：本應(yīng)支出的費(fèi)用而未支出；本應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)而未承擔(dān)；所有權(quán)上本應(yīng)設(shè)定的負(fù)擔(dān)而未設(shè)定等。183

二、他方受有損失

積極損失；

消極損失

三、兩者之間具有因果關(guān)係

直接因果關(guān)係；

非直接因果關(guān)係；

受損與獲益在時(shí)