網(wǎng)絡(luò)言論的法律界限

網(wǎng)絡(luò)言論的法律界限(上)童之偉、劉仁文、章立凡、張鳴主講人：

童之偉（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授）

劉仁文（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）

章立凡（著名近代史學(xué)者）

張鳴（中國(guó)人民大學(xué)政治系教授、博士生導(dǎo)師）

時(shí)間：2013年9月18日（周三）晚7：00-9：00

主辦：北京大學(xué)法學(xué)院人大與議會(huì)研究中心、影響力中國(guó)網(wǎng)主持人：大家好，歡迎大家在中秋節(jié)來(lái)臨之際來(lái)到公民憲政講壇第19期，今天的題目是“網(wǎng)絡(luò)言論的法律界限”，這是最近比較熱的題目，今天晚上是多學(xué)科切入。簡(jiǎn)單介紹一下幾位主講老師，這是童之偉老師，他是憲法學(xué)方面的專家，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，上海市憲法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)。第二位是劉仁文老師！劉老師是社科院法學(xué)所的研究員，刑法研究室的主任。第三位是我們的章立凡老師，章老師是著名的中國(guó)近代史學(xué)者。最后是張鳴老師，是人民大學(xué)的教授，博士生導(dǎo)師。相信大家對(duì)這幾位老師比較熟悉，他們是相關(guān)學(xué)科方面的專家，也是網(wǎng)絡(luò)上的資深用戶，我就不多說(shuō)了，下面把時(shí)間交給童老師。童之偉：謝謝各位出席！今天特別有幸跟劉仁文先生、章立凡先生和張鳴先生一起來(lái)講講這個(gè)問(wèn)題。我是這四個(gè)人中間唯一做憲法的，這個(gè)問(wèn)題主要是一個(gè)憲法問(wèn)題，所以主辦者安排我先講一講，希望主持人幫我把握一下時(shí)間，不超時(shí)。我原本自己寫了一個(gè)稿子，題目叫“追責(zé)網(wǎng)絡(luò)違法言論的一些界限”，這原本是應(yīng)南方某刊物邀請(qǐng)寫的，寫完后，已經(jīng)編好了，但他們的領(lǐng)導(dǎo)指示要拿下來(lái)，結(jié)果就拿下來(lái)了。所以今天在這里談?wù)勎以谶@方面的主要觀點(diǎn)。我感覺(jué)到這次整治網(wǎng)絡(luò)違法言論，首先我得說(shuō)這有相當(dāng)?shù)谋匾裕W(wǎng)絡(luò)上確實(shí)有很多發(fā)表違法言論的行為，還有不少坑蒙拐騙的情況，這點(diǎn)要肯定。但在做這件事的時(shí)候，我們看到有兩個(gè)主體在合作操辦這件事，好像是以公安部門為主，宣傳部門在配合，我看是這樣的格局。在他們操辦這樣的事過(guò)程中，我注意到一些現(xiàn)象：治理網(wǎng)絡(luò)違法言論總的來(lái)說(shuō)是暴風(fēng)驟雨式的、有點(diǎn)運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的感覺(jué)。眾多媒體報(bào)道，這個(gè)夏秋之交全國(guó)集中整治網(wǎng)絡(luò)謠言：河南省兩月查辦涉網(wǎng)案件463起、批捕131人;武漢破獲掌控312個(gè)大V的造謠公司;內(nèi)蒙嚴(yán)打網(wǎng)絡(luò)傳謠抓52人，行政拘留21人;浙江省查處網(wǎng)絡(luò)造謠等違法犯罪案件67起，刑拘2人，治安處罰46人，關(guān)停網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)等207個(gè)，等等。從報(bào)道看，全國(guó)各地還為此普遍成立了領(lǐng)導(dǎo)小組。另外，我們做法律的人尤其關(guān)注的是里面有些偏離了法治軌道情況，偏離法治軌道的情況有一些例子。比如說(shuō)一種情況是把道德問(wèn)題與法律問(wèn)題不分，歷來(lái)屬于社會(huì)公德和或者道德犯錯(cuò)的問(wèn)題，現(xiàn)在搞成了違法甚至犯罪。以前涉及公德領(lǐng)域的問(wèn)題，如沙家浜，有人把那個(gè)阿慶嫂，說(shuō)成阿慶出門后她在家亂搞男女關(guān)系的人、說(shuō)成破鞋。這種東西一直是作為道德問(wèn)題處理的。但這次在運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法有點(diǎn)不一樣了，比如說(shuō)對(duì)電影塑造過(guò)形象的狼牙山五壯士，有人調(diào)侃了他們，說(shuō)了一些有損他們英雄形象的話。這確實(shí)不對(duì)，但這種不對(duì)屬于社會(huì)公德等道德層面問(wèn)題，但結(jié)果被行政拘留，作為行政違法來(lái)助理。還有“秦火火”，他談?wù)摵驼{(diào)侃一下雷鋒，有貶低雷鋒的意味，這很不好。但是，且不說(shuō)后來(lái)有人舉證他的說(shuō)法是有根據(jù)的，就算完全是憑空捏造的，那點(diǎn)事也還是一個(gè)社會(huì)公德問(wèn)題，但這次把他發(fā)表那些言論的行為，不僅作為違法，還作為犯罪證據(jù)提出來(lái)，這就很有些離譜了。這次整治言論違法，同樣的例子在全國(guó)估計(jì)不是少數(shù)，只是披露不多而已?？傮w來(lái)說(shuō)，這次是把違法和不違法的界線、道德和法律的界線搞得嚴(yán)重混淆了。再說(shuō)違法的性質(zhì)或程度問(wèn)題。因?yàn)檫\(yùn)動(dòng)式的執(zhí)法，追責(zé)往往較法律的規(guī)定加了碼。如果是一般行政違法，按道理應(yīng)當(dāng)適用《治安管理處罰法》。但這次違反治安管理處罰的行為也作為犯罪追究刑責(zé)了。這樣的事例相當(dāng)多。抓秦火火的是兩個(gè)罪名：一個(gè)是非法經(jīng)營(yíng)，一個(gè)是尋釁滋事。對(duì)此我的結(jié)論時(shí)候：他在尋釁滋事罪名下的所有行為都不構(gòu)成犯罪，其中要么是一般的道德問(wèn)題，多數(shù)只能算違反治安管理處罰法，且可能有些事由于時(shí)效和程序方面的原因已不宜于處罰。還有一個(gè)問(wèn)題，就是有關(guān)公權(quán)力方面老把一般的民事侵權(quán)往刑事上扯，作為犯罪證據(jù)，這樣的事比較多。如秦火火，他針對(duì)張海迪、羅源兄弟、以及針對(duì)李雙江夫婦的那些話，這應(yīng)當(dāng)說(shuō)還是民事侵權(quán)，被侵權(quán)者如果自己認(rèn)為名譽(yù)權(quán)受侵害，他們應(yīng)該自己出來(lái)通過(guò)司法路徑追責(zé)，但現(xiàn)在都被公安當(dāng)做犯罪證據(jù)提了出來(lái)。這樣的做法偏離法治軌道比較明顯。劉虎實(shí)名舉報(bào)的情況，性質(zhì)同這個(gè)差不多。當(dāng)然，依法律規(guī)定，疑似被侵權(quán)者可以提出刑事自訴，但他們畢竟沒(méi)有提。前面說(shuō)到的那些違法或不違法的情況，按當(dāng)時(shí)有效的法律并不構(gòu)成犯罪。為了把這些原本不算犯罪的行為入罪，一些掌權(quán)的機(jī)關(guān)和部門就想出了一個(gè)辦法，那就是曲解《刑法》第293條關(guān)于尋釁滋事的規(guī)定，把里面講到的“公共場(chǎng)所”擴(kuò)大到虛擬的網(wǎng)絡(luò)上?！肮矆?chǎng)所”里的場(chǎng)所二字，顯然是指實(shí)體空間中的具體的地方，馬路、廣場(chǎng)、商店、賓館什么的，扯不到網(wǎng)路的所謂“空間”。任何執(zhí)法機(jī)構(gòu)都無(wú)權(quán)根據(jù)自己的想法曲解刑法來(lái)追究公民刑責(zé)?？赡艽蠹視?huì)說(shuō)，現(xiàn)在“兩高”通過(guò)的司法解釋本身沒(méi)這個(gè)規(guī)定。是的，文字上避開了這個(gè)，但說(shuō)明中卻還是把網(wǎng)絡(luò)說(shuō)成了“公共空間”，以便往刑法的“公共場(chǎng)合”上靠。這次反網(wǎng)絡(luò)言論違法還有一個(gè)現(xiàn)象是“一鍋煮”，“一鍋煮”的做法是，不管是失德問(wèn)題還是違法問(wèn)題，也不管是行政違法、民事侵權(quán)還是刑事犯罪，往往綁在一起一鍋舉，這是非常粗糙的執(zhí)法行為。依法治國(guó)很要學(xué)問(wèn)，有些人在這方面沒(méi)有必要的知識(shí)，就采用了這種“一鍋舉”的做法。被“煮”到這口大鍋里的行為，固然有不少的涉及違法乃至犯罪，但不少僅僅是違反主流道德的行為，有的甚至連是沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)的言論發(fā)表行為行為。比如河北省清河縣—女子網(wǎng)上發(fā)帖問(wèn)“聽(tīng)說(shuō)婁莊發(fā)生命案了，有誰(shuí)知道真相嗎”，就被行政拘5天。她發(fā)這個(gè)貼沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)。按照我的研究，“一鍋煮”的鍋有大小兩口：一口大“鍋”，用于把有違主流道德、行政違法、民事侵權(quán)的行為“煮”在一起，以尋釁滋事罪論處；“一口小鍋”是把某些正常發(fā)表言論的行為和違背主流道德的行為籠統(tǒng)地“煮”在行政違法的鍋里，作為違反治安管理的行為給予行政拘留。追責(zé)網(wǎng)絡(luò)違法言論，應(yīng)該在現(xiàn)存憲法法律秩序下進(jìn)行，否則有些問(wèn)題的處理現(xiàn)在看起來(lái)很有力度，但實(shí)際上不能形成穩(wěn)定的制度。事實(shí)上現(xiàn)在有些做法是公安出面，幫助名人大腕來(lái)維護(hù)本來(lái)應(yīng)該由他們自己出面維護(hù)的民事權(quán)利，如名譽(yù)權(quán)。這次以尋釁滋事罪名刑拘秦火火時(shí)所追究的一些疑似的犯罪行為，包括他造謠中傷了張海迪、李雙江、羅源兄弟等人，這是典型的由公安主動(dòng)出面幫別人追究名譽(yù)侵權(quán)的刑事責(zé)任，根本就于法無(wú)據(jù)。對(duì)侵害名譽(yù)的情況，我國(guó)法律是規(guī)定了追責(zé)套路的。名譽(yù)疑似受侵害的受害人自己如果在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向公安控告、報(bào)案，公安可以依據(jù)《治安管理處罰法》調(diào)查處理，一般最多就是給行政拘留和罰款吧。受害者還可以依據(jù)《民法通則》等法律向法院提起名譽(yù)侵權(quán)之訴識(shí)和常理。如果從專業(yè)人士到普通的社會(huì)公眾，大家覺(jué)得把“網(wǎng)絡(luò)公共空間”突然解釋為現(xiàn)實(shí)中的“公共場(chǎng)所”，超出了平常的理解，就是不能接受的。剛才童之偉教授講，網(wǎng)絡(luò)在中國(guó)是一個(gè)亂象。確實(shí)亂，一會(huì)兒網(wǎng)絡(luò)反腐，一會(huì)兒又打擊網(wǎng)絡(luò)傳謠。網(wǎng)絡(luò)本身是一個(gè)新的東西，法律總是要回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，那么經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)、民意代表，經(jīng)過(guò)論證和討論，大家覺(jué)得這個(gè)事情確實(shí)要作為犯罪來(lái)處理不是不可以，但要經(jīng)過(guò)立法，立法就要慎重一些，會(huì)有步驟地工作，不會(huì)那么倉(cāng)促地出臺(tái)。如童之偉教授講的，完善司法解釋，不是立法，所以可以溯及既往，因?yàn)椴皇橇⒎?。立法有一個(gè)基本原則：從舊兼從輕，不溯及既往，除非你按照新的法律比過(guò)去處理得更輕，否則不能溯及既往。這是刑法上明確的原則。按司法解釋就不一樣，是對(duì)法律的解釋，就可以溯及既往，后果不一樣。這是第一點(diǎn)，還是要貫徹落實(shí)罪刑法定這個(gè)刑法上最基本的原則。第二，刑法干預(yù)言論的界限?，F(xiàn)在刑法中大家普遍公認(rèn)的原則是刑法是懲罰行為。懲罰思想犯、懲罰良心犯，說(shuō)你有這個(gè)想法與念頭就要懲罰是不可以的，因?yàn)槔碚撋戏浅Ｃ鞔_，言論自由是憲法的原則，刑法只打擊現(xiàn)實(shí)中的行為。但問(wèn)題的復(fù)雜性在哪里？言論在一定的情況下可以當(dāng)作刑法中的行為來(lái)處理，比如恐怕任何國(guó)家對(duì)于煽動(dòng)帶有暴力性內(nèi)容的言論都是要作為犯罪來(lái)處理的。這個(gè)問(wèn)題的復(fù)雜性還在于，一個(gè)國(guó)家在不同階段，因?yàn)榭偸菚?huì)發(fā)生變化，也不一樣。比如今天下午我看了一個(gè)材料，說(shuō)俄羅斯在梅德韋杰夫總統(tǒng)時(shí)期把誹謗罪從刑事犯罪改為民事侵權(quán)，但到普京當(dāng)總統(tǒng)又說(shuō)是民事不行，還得用刑事定罪。即使同一個(gè)時(shí)代、同一個(gè)價(jià)值體系，說(shuō)西方、歐美，歐美對(duì)于言論自由的保護(hù)力度各個(gè)國(guó)家也有區(qū)別，美國(guó)在言論自由中確實(shí)做得不錯(cuò)，但德國(guó)對(duì)于言論自由在刑法上就有些限定，如果煽動(dòng)納粹本身就是犯罪。我想說(shuō)的意思是什么呢？就是我們要經(jīng)過(guò)利益的衡量，如果確確實(shí)實(shí)在我們所處的時(shí)代，對(duì)某一些言論、刑法有必要干預(yù)，這倒不是說(shuō)憲法上的言論自由，因?yàn)閼椃ㄉ系难哉撟?/p>