略論外資并購中國企業(yè)的法律規(guī)制途徑

略論外資并購中國企業(yè)的法律規(guī)制途徑2000年11月5日22:17重慶現(xiàn)代法學(xué)發(fā)表時間：199802外商直接投資并購中國企業(yè)已成為90年代以來外商對華投資的一種新趨勢。外資并購中國企業(yè)，尤如一把雙刃之劍，對我國經(jīng)濟產(chǎn)生了深刻而又廣泛的影響。一方面，它作為利用外資的一種方式，在吸引外資、引進(jìn)國外的先進(jìn)科技和管理經(jīng)驗、解決國有企業(yè)的現(xiàn)實困難、促進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度的建立等方面具有積極的意義，對我國經(jīng)濟的快速發(fā)展具有重要的作用。另一方面，它所產(chǎn)生的負(fù)面影響不可忽視。從近期來看，它造成了國有資產(chǎn)的大量流失，在某些行業(yè)中，外資企業(yè)占有了較大的市場份額，使國內(nèi)企業(yè)受到嚴(yán)重的沖擊。從遠(yuǎn)期來看，它有可能損害我國的國有經(jīng)濟，會沖擊我國的民族工業(yè)體系，對我國的產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟安全構(gòu)成重要的影響。為此，本文擬就外資并購中國企業(yè)所帶來的正負(fù)面效應(yīng)，從立法的角度對外資并購中國企業(yè)的法律規(guī)制途徑初步的探討。一、加強產(chǎn)業(yè)政策的立法導(dǎo)向作用，明確外資進(jìn)入的行業(yè)和領(lǐng)域為了維護(hù)本國經(jīng)濟主權(quán)和獨立性，防止本國經(jīng)濟過度地依賴外資，世界各國在充分地利用外資為其本國經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)的同時，也對外資的進(jìn)入設(shè)定了一定的范圍。對此，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家雖然都規(guī)定了某些行業(yè)和領(lǐng)域外資不得進(jìn)入或限制其進(jìn)入，但是在范圍的設(shè)定上存在著差異。在發(fā)達(dá)國家，由于經(jīng)濟實力較強，行業(yè)發(fā)展較為成熟，因而對外資進(jìn)入的行業(yè)和范圍限制得較少。如在美國對外資一直是采取開放政策（Open-doorPolicy），對外國經(jīng)濟實行開放是美國國際經(jīng)濟政策的一個重要組成部分。但外資在美國并不是絕對自由的，它仍然要受到不同程度的制約和限制。在投資的行業(yè)領(lǐng)域方面，美國開放其絕大部分行業(yè)允許外資進(jìn)入，但是，對于軍事和國防工業(yè)是禁止外資進(jìn)入的。對外資限制性進(jìn)入的行業(yè)主要有：通訊和交通業(yè)、不動產(chǎn)和自然資源開發(fā)業(yè)、能源和動力、銀行和保險業(yè)等。在發(fā)展中國家，對外資的范圍有以下兩種設(shè)定方式：一是明確規(guī)定不對外資開放的行業(yè)。二是鼓勵外資投入的行業(yè)，其中又可具體分為兩種：①確定重點和目標(biāo)，設(shè)定一個大致的范圍，而不列舉具體的行業(yè)；②以規(guī)定具體的行業(yè)為主，同時也定期公布優(yōu)先的行業(yè)，并隨時進(jìn)行調(diào)整。由此可見，運用產(chǎn)業(yè)政策對外商投資進(jìn)行引導(dǎo)是各國政府的通行做法。產(chǎn)業(yè)政策是直接體現(xiàn)國家宏觀調(diào)控意圖的宏觀經(jīng)濟政策，外資并購中國企業(yè)必須符合我國國民經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和國家產(chǎn)業(yè)政策的要求。（注：姚梅鎮(zhèn)主編：《比較外資法》，武漢大學(xué)出版社，1993年9月第1版，第159—196頁）1995年6月20日國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部聯(lián)合發(fā)布了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》（簡稱《暫行規(guī)定》）和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（簡稱《指導(dǎo)目錄》），在《暫行規(guī)定》第4條中將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，并且具體將鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目列入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。從其實施以來的情況以及我國目前規(guī)制外資并購中國企業(yè)的現(xiàn)實需要出發(fā)，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)調(diào)整外資進(jìn)入的行業(yè)范圍，必要時可以考慮在《暫行規(guī)定》的基礎(chǔ)上制定一部統(tǒng)一的《外商投資產(chǎn)業(yè)政策法》，以加強對外商投資方向的導(dǎo)向作用。世界各國在確定其外資進(jìn)入的行業(yè)范圍時，都是采取靈活的態(tài)度，根據(jù)不同時期不同階段的外資政策來進(jìn)行調(diào)整的。根據(jù)我國目前制定的《暫行規(guī)定》和《指導(dǎo)目錄》，產(chǎn)業(yè)政策管理部門按照國家產(chǎn)業(yè)政策的總體要求，在立項、審批、注冊等環(huán)節(jié)分別鼓勵、限制和禁止外資的進(jìn)入，以促進(jìn)其向符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求的方向發(fā)展。具體來講，對于有利于國民經(jīng)濟發(fā)展的部門，特別是那些國家的基礎(chǔ)設(shè)施、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)部門應(yīng)當(dāng)有計劃地鼓勵外資并購。而對于在國內(nèi)已有一定的發(fā)展基礎(chǔ)，需要保護(hù)的行業(yè)對外商投資予以限制。對于有關(guān)國家安全以及支配國家經(jīng)濟命脈的部門應(yīng)當(dāng)明確禁止外資并購。在給予外資企業(yè)政策時要體現(xiàn)國家產(chǎn)業(yè)傾斜政策，對于那些屬于國家嚴(yán)格限制的服務(wù)貿(mào)易項目、污染嚴(yán)重且技術(shù)含量低的項目、重復(fù)引進(jìn)的項目要逐步減少直至取消其享受的優(yōu)惠待遇。而對于基礎(chǔ)設(shè)施的項目、能替代進(jìn)口的原材料項目、高科技項目，內(nèi)外資企業(yè)均應(yīng)給予較優(yōu)惠的政策。目前面對外資大規(guī)模地并購中國企業(yè)，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合產(chǎn)業(yè)政策，并根據(jù)行業(yè)和產(chǎn)品的特點，具體明確所要禁止、限制和允許的范圍，進(jìn)行分類管理，設(shè)定制度條件和法律規(guī)定來指引外資對國企的并購行為。因此，在現(xiàn)行的《暫行規(guī)定》和《指導(dǎo)目錄》的基礎(chǔ)上，建議在近期內(nèi)對外商進(jìn)入的行業(yè)范圍作出以下調(diào)整：1.在現(xiàn)有的禁止類項目中增加有關(guān)國民經(jīng)濟命脈和國家安全的產(chǎn)業(yè)。如交通運輸業(yè)中鐵路的建設(shè)和經(jīng)管、水上運輸、航空運輸，機械工業(yè)中的飛機整機和發(fā)動機制造，以及各類礦產(chǎn)資源開發(fā)等。其原因有二：一是這些產(chǎn)業(yè)直接關(guān)系到國計民生和國家的安全。二是將這些產(chǎn)業(yè)歸入禁止類項目符合國際慣例。世界上無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都把這些產(chǎn)業(yè)列入到禁止類項目之中，如美國和馬來西亞。2.將目前屬于鼓勵類和允許類項目中的支柱產(chǎn)業(yè)和戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)（即新興產(chǎn)業(yè)）的部分行業(yè)劃入到限制類。這主要是為了保護(hù)國家的經(jīng)濟安全，在我國目前處于體制轉(zhuǎn)型時期，如果在支柱產(chǎn)業(yè)和戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)引入外商直接投資，容易導(dǎo)致外資對這些產(chǎn)業(yè)和市場的壟斷，并會危及到我國的經(jīng)濟安全。（注：參見王允貴：《外資對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響與對策》，《新聞周刊》，1997年第3期，第7—9頁）從長遠(yuǎn)來看，隨著我國體制改革的不斷深入和對外開放的進(jìn)一步擴大，我國對國有經(jīng)濟的行業(yè)分布也將有計劃、分步驟地進(jìn)行調(diào)整，將進(jìn)一步加強國有經(jīng)濟對軍事工業(yè)和先導(dǎo)產(chǎn)業(yè)的控制，在基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域廣泛吸收各種非國有經(jīng)濟資本以加快基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)部門國有大中型企業(yè)的發(fā)展，充分利用現(xiàn)有企業(yè)的基礎(chǔ)，促進(jìn)支柱產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?？梢灶A(yù)見，隨著我國國有經(jīng)濟行業(yè)分布的調(diào)整，我國也將調(diào)整外資進(jìn)入的行業(yè)范圍和投資領(lǐng)域，并且有必要進(jìn)一步細(xì)化我國外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，逐步擴大外商直接投資的行業(yè)和領(lǐng)域。總之，我國目前在規(guī)制外資進(jìn)入的行業(yè)范圍時，應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)實的基本國情出發(fā)，分步驟分階段地進(jìn)行，并且隨著我國經(jīng)濟行業(yè)分布的調(diào)整和經(jīng)濟發(fā)展的需要，及時地對外資進(jìn)入的行業(yè)和領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整，在調(diào)整過程中，應(yīng)加強產(chǎn)業(yè)政策的立法導(dǎo)向作用。二、完善我國的外資立法（一）在外資立法中逐步賦予外商投資企業(yè)以國民待遇改革開放以來，我國為了吸引外資，發(fā)展經(jīng)濟，給外資企業(yè)許多優(yōu)惠待遇，各地政府在吸引外資方面又相互進(jìn)行攀比，因此，在我國的內(nèi)、外商企業(yè)之間形成了事實上的“政策差”和“體制差”，二者的權(quán)利不平等。在這種狀況下，必然會導(dǎo)致國家利益的損害，并且與國際慣例不相符。按照國際慣例，內(nèi)外企業(yè)應(yīng)當(dāng)享有同等的待遇和平等的權(quán)利。我國一直在努力其二，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)保留實行普遍審批制，并且根據(jù)外資的持股比例和持股份額，劃分為中央和省級兩級政府審批。保留實行普遍審批制的目的是為了防止地方政府的短期行為和損害國家利益的行為發(fā)生，因為在我國實行分稅制以后，一些地方政府的官員認(rèn)為地方利益少了，于是，把原來由地方政府投資的國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)全部或部分買給外商，以便一次性地收回投資。在一定范圍內(nèi)分級審批，有利于防止這種現(xiàn)象的泛化。（注：種及靈：《外資政策與外資立法的完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》，1996年4期，第110頁）其三，對外資并購我國國有企業(yè)實行嚴(yán)格的審查制。要具體審查外資進(jìn)入的行業(yè)和允許外資并購國有企業(yè)的規(guī)模，對公司制企業(yè)或國有企業(yè)改制后允許外商參股的比例也應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格限制。并且要同時審查國有資產(chǎn)的評估情況，防止國有資產(chǎn)在評估過程中流失。三、建立以《反壟斷法》為核心的并購規(guī)制體系在世界各國的反壟斷法中都有一部分內(nèi)容是專門規(guī)制企業(yè)并購行為的，如在美國，就有《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》等國會的立法、聯(lián)邦最高法院的有關(guān)判例以及政府的《兼并指南》等共同構(gòu)成美國的反托拉斯立法。此外，在《證券法》、《證券交易法》、《公司法》等立法中也有專門的條款規(guī)制企業(yè)并購行為。而在我國目前，規(guī)制企業(yè)并購方面的立法還很不完善，反壟斷法已提上了議事日程，證券法已七易其稿，公司法中也設(shè)立了專門的規(guī)制條款。目前正在加快這方面的立法步伐，建立和健全我國有效的法律規(guī)制體系，形成較為完善的企業(yè)并購的法律體系。具體來講：第一，完善我國的并購立法。我國目前有關(guān)并購的立法已有一些，但很不完善。如1989年頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》、《關(guān)于出售小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》，1992年了陸續(xù)出臺了一些相關(guān)的政策配套措施。但現(xiàn)行的有關(guān)并購的立法存在問題很多，主要表現(xiàn)在：①這些規(guī)范的法律效力層次較低，大部分都不屬于法律的層級。②現(xiàn)行立法的內(nèi)容很不完備，許多重要的內(nèi)容都沒有規(guī)定，如有關(guān)并購雙方的權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等方面。③現(xiàn)有的法律規(guī)范之間互相矛盾，缺乏協(xié)調(diào)性。④現(xiàn)有的立法規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性。為了適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟的需要，必須完善企業(yè)并購的立法，借鑒西方市場經(jīng)濟國家有關(guān)并購立法的成功經(jīng)驗，制定一部統(tǒng)一的《企業(yè)兼并法》，在該法中應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：①總則；②并購的條件；③并購雙方的權(quán)利和義務(wù)；④并購程序；⑤并購的管理；⑥法律責(zé)任；⑦附則；并且應(yīng)當(dāng)明確從實體和程序兩個方面來規(guī)制并購。在實體要件方面，要確定禁止并購的實體標(biāo)準(zhǔn)，也就是從立法上界定我國企業(yè)兼并行為的合法性的范圍。應(yīng)借鑒西方國家的立法經(jīng)驗，從質(zhì)和量兩個方面來設(shè)定兼并的實質(zhì)要求。在程序要件方面，應(yīng)當(dāng)具體設(shè)定以下幾方面的內(nèi)容：一是確定并購報告的受理機關(guān)；二是確定報告的義務(wù)人；三是確定報告的時間；四是確定報告的內(nèi)容和形式；五是確定報告的審核期限。第二，制定《反壟斷法》，建立統(tǒng)一的競爭法體系。由于我國目前內(nèi)外資企業(yè)事實上存在的“體制差”和“政策差”，其后果是在我國某些產(chǎn)業(yè)部門的產(chǎn)品生產(chǎn)銷售領(lǐng)域，出現(xiàn)了外資居于控制地位甚至形成壟斷的現(xiàn)象，如計算機產(chǎn)業(yè)、小轎車市場和電子通訊領(lǐng)域。據(jù)不完全統(tǒng)計，截止1995年底，在全國最大的59家定點輪胎廠中，被外商控股的已有10家，全國醫(yī)藥行業(yè)最大的13家外商投資企業(yè)中有7家已被外商控股的達(dá)51％以上，另外還有5家被控股達(dá)50％。種種跡象表明，外資通過控股某一行業(yè)進(jìn)而實現(xiàn)其行業(yè)壟斷，這已成為外商來華投資的重大策略之一，并且由于在外資實踐中因行業(yè)特許權(quán)的出讓，也會形成某些行業(yè)被外資壟斷的局面，并且這種外資壟斷的情形在今后的幾年里還有可能繼續(xù)加劇。（注：數(shù)據(jù)資料來源：胡舒立《中策現(xiàn)象：關(guān)于“引資改造”的解析與思考》，《改革》，1