論西方法治的形成

論西方法治傳統(tǒng)的形成摘要：西方法治傳統(tǒng)是西方法律傳統(tǒng)這一大傳統(tǒng)中的一個(gè)小傳統(tǒng)。在西方法律發(fā)展中，個(gè)人主義、理性主義、民族主義三個(gè)因素一直處于西方法律精神的核心地位。這三個(gè)因素構(gòu)成了西方法治的價(jià)值觀念——民主的理論基礎(chǔ)。在西方進(jìn)入近代歷史的過程中，由于文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動(dòng)等的推動(dòng)，這些因素共同促成了西方法治傳統(tǒng)的形成。西方法律傳統(tǒng)孕育了這些因素，它們反過來也使西方法律傳統(tǒng)區(qū)別于世界其他法律傳統(tǒng)。關(guān)鍵詞：個(gè)人主義理性主義民族主義正文一．西方法律傳統(tǒng)與法治傳統(tǒng)“西方”，習(xí)慣上被稱為“西方文明”，通常被認(rèn)為是在繼承古希臘和羅馬遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的全部文化，與“東方”相對(duì)。美國(guó)法律史學(xué)者伯爾曼[2]給出一種更嚴(yán)格的描述，把西方限定在從11世紀(jì)到15世紀(jì)，由忠于一個(gè)單一的宗教權(quán)威即羅馬教會(huì)而形成的社會(huì)共同體?！皬倪@個(gè)觀點(diǎn)出發(fā)，西方不是指古希臘和以色列民族，而是指轉(zhuǎn)而吸收古希臘、古羅馬和希伯來典籍并以會(huì)使原作者感到驚異的方式對(duì)它們予以改造的西歐諸民族。”西方法律傳統(tǒng)則是11世紀(jì)以后法律形成的過程。按照上述界定，伯爾曼認(rèn)為西方法律傳統(tǒng)有以下主要特征：法律制度與其他類型的制度存在較為鮮明的區(qū)分，法律的施行具有職業(yè)性，法律職業(yè)者受到法律學(xué)問的專門訓(xùn)練，法律中的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，法律是一個(gè)在時(shí)間上連續(xù)發(fā)展的整體系統(tǒng)或?qū)嶓w，法律實(shí)體的活力取決于其世世代代發(fā)展能力的信念，法律的發(fā)展具有內(nèi)在的邏輯，法律的歷史性與法律具有高于政治權(quán)威的至高性這一概念相聯(lián)系，法律體系的多元性，西方法律傳統(tǒng)在思想與現(xiàn)實(shí)、能動(dòng)性與穩(wěn)定性以及超越性與內(nèi)在性之間存在著緊張關(guān)系等。即使對(duì)法治不做那么嚴(yán)格的限定，單從以上這十個(gè)特征來看，除了第八個(gè)，即“法律的歷史性與法律具有高于政治權(quán)威的至高性這一概念相聯(lián)系”這一特征以外，幾乎很難確定西方法律傳統(tǒng)與法治之間的緊密聯(lián)系。那么，西方法治這一概念應(yīng)該在何種意義上才能得到理解呢？自從古希臘的亞里士多德以來，人們對(duì)法治進(jìn)行過種種描述。這些描述莫衷一是，但是在西方的歷史背景中，卻有一個(gè)共同的指向。這就是近代以來，以英國(guó)為代表，在經(jīng)歷了資產(chǎn)階級(jí)革命以后確立的，以確認(rèn)和維護(hù)普通民眾的自由民主為原則的一種國(guó)家管理制度，這種管理制度集中體現(xiàn)為確認(rèn)以憲法為中心的一系列法律制度在國(guó)家管理過程中的絕對(duì)價(jià)值。近代西方各民族國(guó)家為在本民族國(guó)家牢固確立這種價(jià)值，在法律領(lǐng)域和法律以外的領(lǐng)域內(nèi)展開過激烈的斗爭(zhēng)。近代法治概念的形成，以及為法治的建立而進(jìn)行的斗爭(zhēng)，都是近代西方法律傳統(tǒng)的一部分。民主既是一種管理方式、行為方式，也代表一種價(jià)值和意識(shí)形態(tài)。筆者以為，民主是以個(gè)人主義為基礎(chǔ)，以理性主義為靈魂，以民族主義為載體的公共管理方式，它以自由為自己的價(jià)值目標(biāo)。在近代西方法治傳統(tǒng)中，法治與民主相為表里，法治是民主的外殼，民主是法治的內(nèi)核，二者又都以自由作為自己的最高目標(biāo)。二．個(gè)人主義個(gè)人主義是民主的一個(gè)基本因素，也是法治的基礎(chǔ)?！皞€(gè)人自由常常是與政府的民主形式相伴隨的。而且，從歷史上看，在民主制度之下，個(gè)人自由比在任何其他政府形式之下更容易受到保護(hù)。”[5]由此可見，個(gè)人主義與民主之間具有內(nèi)在聯(lián)系?，F(xiàn)代民主觀念的一個(gè)確證與象征，就是法國(guó)思想家盧梭對(duì)社會(huì)契約理論的闡述。18世紀(jì)中期，盧梭創(chuàng)作了《社會(huì)契約論》一書。該書闡述了社會(huì)契約是現(xiàn)代政府產(chǎn)生與存在的基礎(chǔ)的學(xué)說。這個(gè)社會(huì)契約，具有一種數(shù)學(xué)的概念和精確的特征：它可以看成是該社會(huì)中全體成員所能容許的，關(guān)于他們的利益而存在的必要規(guī)則的“最大公約數(shù)”。民主是一個(gè)比較的結(jié)果——如果說這種事物較之專制更為現(xiàn)代人所歡迎，其原因正在于它總是站在多數(shù)一方，而產(chǎn)生這一結(jié)果的多數(shù)人是沒有理由不支持民主的。這里的多數(shù)與少數(shù)，最終都應(yīng)當(dāng)是以個(gè)體為計(jì)算單位，計(jì)算該社會(huì)中人——當(dāng)然是有完全資格的人——的結(jié)果。當(dāng)然世界上也許不存在十全十美的事物。多數(shù)對(duì)少數(shù)來說，是一種壓力，這不能不說民主制度之下存在“多數(shù)人的專制”這種危險(xiǎn)性。這種民主本身無法克服的矛盾，已經(jīng)為敏銳的法國(guó)思想家托克維爾所注意到。在西方法律史上，人作為法律的主體，在羅馬法中已經(jīng)出現(xiàn)。查士丁尼《法學(xué)總論》第一篇的標(biāo)題就是“人”，通常羅馬法被認(rèn)為包括人法、物法、債法和訴法四個(gè)部分，由此可見，“人”在法律中出現(xiàn)的很早。但是，應(yīng)當(dāng)對(duì)“人”的概念加以分析。在人類法律發(fā)展的早期，法律中的人像往往是模糊的，即以“類”或群體的形式出現(xiàn)的較多，而以個(gè)體的人的形式出現(xiàn)，則是比較晚的事情。比如法律中盡管規(guī)定了“人”，但是這個(gè)“人”可能是一個(gè)家庭的代表，甚至是一個(gè)家族的代表。在他的背后，隱藏的可能有他的妻子、子女、家子、奴隸或者一批族人。個(gè)人主義在法律中的充分應(yīng)用，是人類法律智慧高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。三．理性主義民主的第二個(gè)要素就是理性主義。追求和信奉理性主義，可說是西方思想史上最為悠久的一個(gè)傳統(tǒng)。從某種意義上說，構(gòu)成所謂西方文明傳統(tǒng)的一以貫之的因素，就是理性。從古希臘到今天，西方文明一直被照耀在理性的燈塔之下。西方思想起源于首先根據(jù)人的理性本質(zhì)來給人下定義的希臘人。超越巫術(shù)、奇跡、神秘權(quán)威以及傳統(tǒng)的束縛，發(fā)現(xiàn)并把理性應(yīng)用于頂自然和社會(huì)結(jié)構(gòu)研究的方法是希臘精神的偉大成就。希臘文明的各個(gè)方面——科學(xué)、哲學(xué)、藝術(shù)、文學(xué)、政治和歷史著作——都表明了對(duì)人類理性日益增長(zhǎng)的依賴和對(duì)神靈的依附日益削弱。由于從理論上發(fā)現(xiàn)了理性，規(guī)定了政治自由的概念，肯定了個(gè)人的價(jià)值和能力，希臘人得以同過去決裂并且建立了西方理性主義和人文主義的傳統(tǒng)。詩(shī)人W?H?奧登說：“如果從未發(fā)現(xiàn)過希臘文明，我們絕不會(huì)象今天這樣自覺地意識(shí)到自己；換言之，不論好壞，我們絕不會(huì)成為完全的人。”人們通常把古代希臘文化與羅馬文化并稱，這起因于羅馬人對(duì)希臘文化的繼承。羅馬人貢獻(xiàn)于西方文明的最主要成就，是其理性主義的法律。羅馬法在西歐的中世紀(jì)作為地方習(xí)慣法保留下去。近代西方法律傳統(tǒng)的形成，從某種意義上說，正是由于羅馬法的重新發(fā)現(xiàn)。另一方面，即使在中世紀(jì)，法律與理性的聯(lián)系也受到思想家的重視。中世紀(jì)的思想權(quán)威是圣托馬斯（阿奎那）他認(rèn)為，理性是自然法進(jìn)入人類智慧的渠道：人類法只有在依正當(dāng)理性行事時(shí)，才具有法律的品質(zhì)，參考文獻(xiàn)：[1]彼得?斯坦、約翰?香德著：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1989年版，第224頁(yè)。[2]伯爾曼（HaroldJ?Berman），1918年生于美國(guó)康涅狄格州，曾任教于斯坦福大學(xué)、哈佛大學(xué)、莫斯科大學(xué)和埃莫里大學(xué)等。[3][美]伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國(guó)大百科全書出版社，1993年版，第3頁(yè)。[4][美]伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，同上，第9—12頁(yè)。[5]彼得?斯坦、約翰?香德著：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1989年版，第176頁(yè)。[6]彼得?斯坦、約翰?香德著：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1989年版，第146頁(yè)。[7]在漢譯本《論美國(guó)的民主》中，這句話是這樣翻譯的：“這些人無所負(fù)于人，也可以說無所求于人。他們習(xí)慣于獨(dú)立思考，認(rèn)為自己的整個(gè)命運(yùn)只操于自己手里?！币娫摃ㄏ戮恚甲g，商務(wù)印書館1993年版，第627頁(yè)。[8]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館，1997年版，第97頁(yè)。[9][美]馬文?佩里主編：《西方文明史》（上卷），胡萬里、王世民、姜開君、黃英、張萬興譯，商務(wù)印書館1993年版，第370頁(yè)。[10][美]馬文?佩里主編：《西方文明史》（上卷），胡萬里、王世民、姜開君、黃英、張萬興譯，商務(wù)印書館1993年版，第378頁(yè)。[11][英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1996年版，第6頁(yè)。[12][英]密爾：《論自由》（OnLiberty），直譯為“論自由權(quán)”，該書由商務(wù)印書館1982出版。[13][美]馬文?佩里主編：《西方文明史》（下卷），胡萬里、王世民、姜開君、黃英、張萬興譯，商務(wù)印書館1993年版，第4頁(yè)。[14][美]馬文?佩里主編：《西方文明史》（下卷），胡萬里、王世民、姜開君、黃英、張萬興譯，商務(wù)印書館1993年版，第129—130頁(yè)。[15]轉(zhuǎn)引自[愛爾蘭]J?M?凱利著：《西方法律思想簡(jiǎn)史》，王笑紅譯，法律出版社，2002