福州大學(xué)法學(xué)院《619法律綜合考試（法理學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)）》歷年考研真題匯編合集

目錄第一部分福州大學(xué)619法律綜合考試（法理學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)）考研真題2015年福州大學(xué)619法律綜合考試（法理學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)）考研真題（回憶版）2010年福州大學(xué)619法律綜合（法理學(xué)、民法學(xué)、憲法學(xué)）考研試題（回憶版）第二部分兄弟院校法理學(xué)、民法學(xué)及刑法學(xué)考研真題2014年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合一考研真題2013年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合一考研真題及詳解2012年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合一考研真題及詳解2015年廈門大學(xué)810民法學(xué)和刑法學(xué)考研真題（回憶版）2012年廈門大學(xué)810民法學(xué)和刑法學(xué)考研真題第一部分福州大學(xué)619法律綜合考試（法理學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)）考研真題2015年福州大學(xué)619法律綜合考試（法理學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)）考研真題（回憶版）一、簡答題：每題15分1．法律部門的劃分原則與劃分標(biāo)準(zhǔn)2．法律形式淵源的種類3．動產(chǎn)物權(quán)的交付問題4．?dāng)?shù)人侵權(quán)中的補(bǔ)充責(zé)任5．實(shí)質(zhì)一罪的類型6．死刑的限制規(guī)定二、論述題1．科學(xué)發(fā)展對法律的影響。2．評析無權(quán)處分條款。3．論述刑法上的危害行為。2010年福州大學(xué)619法律綜合（法理學(xué)、民法學(xué)、憲法學(xué)）考研試題（回憶版）第二部分兄弟院校法理學(xué)、民法學(xué)及刑法學(xué)考研真題2014年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合一考研真題2013年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合一考研真題及詳解首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2013年碩士研究生入學(xué)考試復(fù)試法學(xué)專業(yè)《綜合一》初試試題B卷一、簡答題（1、2題各10分；3、4題各15分，共50分）1．簡述不作為犯罪的成立條件及行為人作為義務(wù)的來源（10分）2．比較無權(quán)代理與表見代理的異同（10分）3．簡述當(dāng)代中國全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的立法程序（15分）4．簡答當(dāng)代中國社會主義法律監(jiān)督體系（15分）二、案例分析（1題10分，2題20分，共30分）1．閱讀案例并簡要回答問題（10分）2011年3月10日，63歲的李某在一家菜市場出口處倒地身亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李某系槍彈創(chuàng)傷引起大動脈破裂、肺破裂大出血休克死亡。警方根據(jù)李某中彈情況，在離案發(fā)現(xiàn)場100米遠(yuǎn)的一幢宿舍樓內(nèi)找到了彈源，并當(dāng)場在15歲的中學(xué)生張某家中搜出一支小口徑半自動運(yùn)動步槍，張某稱槍是朋友幾天前送給他的，他自己當(dāng)時(shí)是在開槍“打樹上的鳥”，認(rèn)為鳥與樓下人的距離比較遠(yuǎn)，而且子彈是橡膠制作的，沒想到會打到人，后因?yàn)楹ε露桓覉?bào)案。檢察院對張某提起公訴，稱張某的行為屬間接故意殺人，已構(gòu)成故意殺人罪。請簡要分析：檢察院對張某行為的定性是否準(zhǔn)確？理由是什么？你認(rèn)為對張某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性、如何處理？2．閱讀案例并回答下列問題（20分）張強(qiáng)在祥和房屋中介公司的介紹下，購買了王大力的一套住房。張強(qiáng)與王大力簽署了房屋購買合同，房屋總價(jià)為100萬元，張強(qiáng)給了王大力定金25萬元。張強(qiáng)應(yīng)中介公司的要求，支付了中介費(fèi)5萬元。因?yàn)閺垙?qiáng)急需結(jié)婚，想在過戶之前裝修房屋，王大力同意，但要求張強(qiáng)提供給付房款的擔(dān)保，張強(qiáng)同意以自己一輛價(jià)值50萬元的奔馳車作為抵押，但雙方覺得房屋過戶沒有問題，就沒有對該車進(jìn)行抵押登記。張強(qiáng)雇的保姆劉麗在清理裝修的房屋時(shí)，不慎碰到了裝修材料，摔成重傷，花費(fèi)近10萬元。加之張強(qiáng)所在的公司突然倒閉，張強(qiáng)無力支付余下房款，就向王大力提出解除合同，王大力表示同意。請回答以下問題，并說明原因。（1）張強(qiáng)已經(jīng)向祥和房屋中介公司支付的5萬元是否可以要回？為什么？（2）25萬定金的約定是否合法？王大力是否可以主張適用定金的罰則，不退還張強(qiáng)？為什么？（3）張強(qiáng)因?yàn)檠b修而花去了10萬元，如果他不能獲得房屋的所有權(quán)，是否可以讓王大力進(jìn)行一定的補(bǔ)償？為什么？（4）王大力對于未進(jìn)行抵押登記的汽車是否享有抵押權(quán)？為什么？（5）張強(qiáng)對于劉麗的受傷是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？為什么？

三、論述題（1、2題各20分，第3題30分，共70分）1．論物權(quán)法的基本原則（20分）2．論英美法系和大陸法系的主要不同（20分）3．論罪刑法定原則及其派生原則在我國刑法中的體現(xiàn)（30分）參考答案首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2013年碩士研究生入學(xué)考試復(fù)試法學(xué)專業(yè)《綜合一》初試試題B卷一、簡答題（1.2題各10分；3、4題各15分，共50分）1．簡述不作為犯罪的成立條件及行為人作為義務(wù)的來源（10分）答：不作為，就是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。（1）不作為的成立條件：①行為人負(fù)有實(shí)施某種作為的特定法律義務(wù)，這是構(gòu)成不作為的前提條件。沒有特定法律義務(wù)，也就沒有不作為的行為形式。②行為人有能力履行特定法律義務(wù)，這是不作為成立的重要條件。如果行為人不具有履行特定法律義務(wù)的可能性，也不可能成立不作為。③行為人沒有履行作為的特定法律義務(wù)，這是不作為成立的關(guān)鍵條件。

（2）行為人作為義務(wù)的來源：①法律明文規(guī)定的義務(wù)。②職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。③法律行為引起的義務(wù)。④先行行為引起的義務(wù)。2．比較無權(quán)代理與表見代理的異同（10分）答：（1）無權(quán)代理的概念及表見代理的構(gòu)成要件無權(quán)代理是非基于代理權(quán)而以本人名義實(shí)施的旨在將效果歸屬于本人的代理。表見代理為無權(quán)代理的一種，屬廣義的無權(quán)代理，它是指行為人雖沒有代理權(quán)，但交易相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的無權(quán)代理。此時(shí)，該無權(quán)代理可發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。表見代理制度的構(gòu)成要件為：①行為人無代理權(quán)；②交易相對人有理由相信行為人擁有代理權(quán)。（2）無權(quán)代理與表見代理的主要區(qū)別如下：①構(gòu)成要件不同。狹義的無權(quán)代理，是指代理人根本無代理權(quán)而從事代理行為，且其無權(quán)代理行為也不可能使相對人信賴其有代理權(quán)。而在表見代理的情況下，無權(quán)代理人所從事的無權(quán)代理行為，使善意相對人有正當(dāng)理由相信其有代理權(quán)。

②法律效果不同。無權(quán)代理行為能否發(fā)生效力根本上取決于本人是否追認(rèn)。在本人沒有正式追認(rèn)之前，無權(quán)代理行為處于一種效力待定的狀態(tài)。正是從這個(gè)意義上，狹義無權(quán)代理行為在性質(zhì)上屬于效力待定的行為。表見代理的情況下，無權(quán)代理行為無需經(jīng)過本人的追認(rèn)就可以直接對本人發(fā)生效力。因此，一旦無權(quán)代理行為符合表見代理的要件，則本人便不享有追認(rèn)權(quán)，即便該無權(quán)代理行為違反了本人的意志或利益，本人也不能否認(rèn)該行為對其產(chǎn)生的拘束力，必須對之承擔(dān)責(zé)任，因此，表見代理不屬于“效力待定的行為”。③本人是否有權(quán)否認(rèn)無權(quán)代理的效果。表見代理不同于狹義的無權(quán)代理之處在于本人不得享有追認(rèn)權(quán)，也就是說，只要相對人提出符合表見代理的要件、主張表見代理的效力時(shí)，根本不考慮本人是否追認(rèn)的問題。本人即使不追認(rèn)，也不影響表見代理的構(gòu)成。如果本人認(rèn)為表見代理對自己有利，可以堅(jiān)持合同的效力，但很難說這是一個(gè)追認(rèn)權(quán)的行使問題。因?yàn)橐坏┱J(rèn)為本人享有追認(rèn)權(quán)，就意味著本人享有不予追認(rèn)的權(quán)利。這樣，就必須承認(rèn)本人的否認(rèn)權(quán)，從而將否定了表見代理的效力，表見代理與狹義無權(quán)代理也將發(fā)生混淆。3．簡述當(dāng)代中國全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的立法程序（15分）答：立法程序，是指特定的國家機(jī)關(guān)制定、修改和廢除法律和其他規(guī)范性文件及認(rèn)可法律的法定步驟和方式。我國的《立法法》對當(dāng)代中國立法的程序進(jìn)行了基本的規(guī)定，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的立法程序主要有以下四個(gè)步驟，即法律議案的提出、法律草案的審議、

法律草案的表決和通過、法律的公布。（1）法律議案的提出提出法律議案（又稱立法議案），是立法程序的開始。法律議案是指依法享有法律議案提案權(quán)的機(jī)關(guān)或個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于制定、修改、廢止某項(xiàng)法律的正式提案。法律議案一經(jīng)提出，立法機(jī)法律#教育網(wǎng)關(guān)就要列入議事日程，進(jìn)行正式審議和討論。提出法律議案的關(guān)鍵是誰享有法律議案的提案權(quán)。在我國，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，下列個(gè)人和組織享有向最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)提出法律議案的提案權(quán)：①全國人大代表和全國人大常委會的組成人員。依照法律規(guī)定，全國人大代表30人以上或一個(gè)代表團(tuán)可以提出法律議案。全國人大常委會委員10人以上可以向全國人大常委會提出法律議案。②全國人大主席團(tuán)、全國人大常委會可以向全國人大提出法律議案。全國人大各專門委員會可以向全國人大或全國人大常委會提出法律議案。③國務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院可以向全國人大或全國人大常委會提出法律議案。（2）法律草案的審議法律草案的審議是指立法機(jī)關(guān)對已經(jīng)列入議事日程的法律草案正式進(jìn)行審查和討論。審議法律草案，是保證立法質(zhì)量、體現(xiàn)立法民主的重要環(huán)節(jié)，它可以使法律更加完備和成熟。我國全國人民代表大會對法律草案的審議，一般經(jīng)過兩個(gè)階段：一是由全國人大有關(guān)專門委員會進(jìn)行審議，其中包括對法律草案的修改、補(bǔ)充；二是立法機(jī)關(guān)全體會議的審議。法律草案審議的結(jié)果有以下幾種：①交付表決；②擱置；③終止審議。（3）法律草案的表決和通過法律草案的表決和通過是立法機(jī)關(guān)以法定多數(shù)對法律草案表示最終的贊同，從而使法律草案成為法律。這是法的制定程序中具有決定意義

的一個(gè)步驟。表決時(shí)除了通過外，還可能產(chǎn)生另外一種結(jié)果，就是沒有獲得法定數(shù)目以上人的贊同，即不通過。我國憲法規(guī)定，憲法的修改由全國人民代表大會以全體代表2/3以上的多數(shù)通過。法律草案要經(jīng)過全國人大或全國人大常委會以全體代表的過半數(shù)通過。通過法律草案的方式，有公開表決和秘密表決兩種。公開表決包括舉手表決、起立表決、口頭表決、行進(jìn)表決、記名投票表決等各種形式。秘密表決主要是無記名投票的形式。（4）法律的公布法律的公布是指立法機(jī)關(guān)或國家元首將已通過的法律以一定的形式予以公布，以便全社會遵守執(zhí)行。法律的公布是立法程序中的最后一個(gè)步驟，它是法律生效的前提。法律通過后，凡是未經(jīng)公布的，都不能發(fā)生法律效力，從而無法在社會生活中發(fā)揮作用。我國憲法規(guī)定，中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定，公布法律。4．簡答當(dāng)代中國社會主義法律監(jiān)督體系（15分）答：法律監(jiān)督又稱法制監(jiān)督，狹義的法律監(jiān)督是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，對立法、執(zhí)法和司法活動的合法性進(jìn)行的監(jiān)察和督促。廣義的法律監(jiān)督是指由所有的國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民對各種法律活動的合法性所進(jìn)行的監(jiān)察和督促。法律監(jiān)督體系是由一個(gè)國家各種形式的法律監(jiān)督構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的系統(tǒng)。我國的法律監(jiān)督體系由國家監(jiān)督和。社會監(jiān)督兩大系統(tǒng)構(gòu)成。（1）國家監(jiān)督。國家監(jiān)督是以國家機(jī)關(guān)及其公職人員為主體，以國家的名義，依法

定職權(quán)和程序進(jìn)行的具有直接法律效力的監(jiān)督。①國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督。主要指各級人民代表大會及其常務(wù)委員會為主體的監(jiān)督。國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：立法監(jiān)督和對憲法和法律實(shí)施的監(jiān)督。②國家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。這是以國家行政機(jī)關(guān)為主體的監(jiān)督，其監(jiān)督的客體和內(nèi)容包括兩個(gè)方面；對行政機(jī)關(guān)的行政行為的合法性和合理性的監(jiān)督、對社會組織和公民行為的合法性的監(jiān)督。對行政機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督分為兩種，一種是一般行政監(jiān)督，即基于行政管理權(quán)限和行政隸屬關(guān)系由上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的監(jiān)督。另一種是專門行政監(jiān)督，是行政系統(tǒng)內(nèi)部的專門監(jiān)督機(jī)關(guān)對國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行法律、政策和命令等情況以及違法違紀(jì)行為所進(jìn)行的監(jiān)督。具體包括行政監(jiān)察監(jiān)督、行政復(fù)議監(jiān)督和審計(jì)監(jiān)督等。③國家司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。在我國，國家司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督包括檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督和審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)是我國專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督稱為審判監(jiān)督，一方面審判機(jī)關(guān)有系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督，另一方面有依訴訟程序?qū)Ρ鞠到y(tǒng)外的其他國家機(jī)關(guān)行為的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督，比如，通過行政訴訟對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。（2）社會監(jiān)督。社會監(jiān)督是以國家機(jī)關(guān)以外的社會組織或公民為主體進(jìn)行的監(jiān)督。這種監(jiān)督主體范圍十分廣泛，民主性比較突出，雖然不具有法律效力，但發(fā)揮著非常重要的作用。①社會組織的監(jiān)督。社會組織的監(jiān)督在我國包括中國共產(chǎn)黨的監(jiān)督，人民政協(xié)的監(jiān)督和民主黨派、社會團(tuán)體的監(jiān)督等。②社會輿論的監(jiān)督。社會輿論的監(jiān)督主要指借助傳媒手段進(jìn)行的新

聞輿論的監(jiān)督，是最能體現(xiàn)社會監(jiān)督的廣泛性、公開性和民主性的監(jiān)督，能夠十分有效地影響國家機(jī)關(guān)及其工作人員的行為，起到其他監(jiān)督形式無法替代的作用。③人民群眾的直接監(jiān)督。人民群眾直接進(jìn)行的法律監(jiān)督是當(dāng)代中國法律監(jiān)督體系的基礎(chǔ)和力量源泉。公民有權(quán)通過各種方式和途徑監(jiān)督國家機(jī)關(guān)運(yùn)用公權(quán)力的行為。二、案例分析（1題10分，2題20分，共30分）1．閱讀案例并簡要回答問題（10分）2011年3月10日，63歲的李某在一家菜市場出口處倒地身亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李某系槍彈創(chuàng)傷引起大動脈破裂、肺破裂大出血休克死亡。警方根據(jù)李某中彈情況，在離案發(fā)現(xiàn)場100米遠(yuǎn)的一幢宿舍樓內(nèi)找到了彈源，并當(dāng)場在15歲的中學(xué)生張某家中搜出一支小口徑半自動運(yùn)動步槍，張某稱槍是朋友幾天前送給他的，他自己當(dāng)時(shí)是在開槍“打樹上的鳥”，認(rèn)為鳥與樓下人的距離比較遠(yuǎn)，而且子彈是橡膠制作的，沒想到會打到人，后因?yàn)楹ε露桓覉?bào)案。檢察院對張某提起公訴，稱張某的行為屬間接故意殺人，已構(gòu)成故意殺人罪。請簡要分析：檢察院對張某行為的定性是否準(zhǔn)確？理由是什么？你認(rèn)為對張某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性、如何處理？答：檢察院對張某行為的定性錯(cuò)誤。檢察院將張某的行為屬于間接故意，因而構(gòu)成故意殺人罪。所謂犯罪的間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。在本案中，張某所持槍支為小口徑半自動運(yùn)動步槍，其持槍是為了打樹上的鳥，并且認(rèn)為鳥與樓下人的距離比較遠(yuǎn)，而且子彈是橡膠制作的，沒想到會打到人，根據(jù)其陳述，可以得知張某對李某的死亡不存在

追求或者放任的態(tài)度，因此，不存在故意。（1）關(guān)于張某行為的定性：根據(jù)張某的陳述，張某對李某的死亡不存在追求或者放任的態(tài)度，因此不存在故意。張某認(rèn)為槍不會打到樓下人，且子彈是橡膠制作的，是屬于過失。張某應(yīng)當(dāng)預(yù)見到持槍打鳥可能傷及樓下行人卻沒有預(yù)見到，屬于疏忽大意的過失，因此張某的行為是過失致人死亡的行為。此外，張某不具有持有槍支的資格，故而其持有槍支的行為是非法持有行為。（2）關(guān)于張某行為的處理。我國《刑法》第十七條規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”在本案中，張某15歲，根據(jù)刑法規(guī)定，僅對以上八種罪行負(fù)刑事責(zé)任。在本案中，張某過失致人死亡的行為與非法持槍的行為不屬于以上應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的八種罪行，因此，不成立犯罪。但是，可以責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教，在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。2．閱讀案例并回答下列問題（20分）張強(qiáng)在祥和房屋中介公司的介紹下，購買了王大力的一套住房。張強(qiáng)與王大力簽署了房屋購買合同，房屋總價(jià)為100萬元，張強(qiáng)給了王大力定金25萬元。張強(qiáng)應(yīng)中介公司的要求，支付了中介費(fèi)5萬元。因?yàn)閺垙?qiáng)急需結(jié)婚，想在過戶之前裝修房屋，王大力同意，但要求張強(qiáng)提供給付房款的擔(dān)保，張強(qiáng)同意以自己一輛價(jià)值50萬元的奔馳車作為抵押，但雙方覺得房屋過戶沒有問題，就沒有對該車進(jìn)行抵押登記。

張強(qiáng)雇的保姆劉麗在清理裝修的房屋時(shí)，不慎碰到了裝修材料，摔成重傷，花費(fèi)近10萬元。加之張強(qiáng)所在的公司突然倒閉，張強(qiáng)無力支付余下房款，就向王大力提出解除合同，王大力表示同意。請回答以下問題，并說明原因。（1）張強(qiáng)已經(jīng)向祥和房屋中介公司支付的5萬元是否可以要回？為什么？（2）25萬定金的約定是否合法？王大力是否可以主張適用定金的罰則，不退還張強(qiáng)？為什么？（3）張強(qiáng)因?yàn)檠b修而花去了10萬元，如果他不能獲得房屋的所有權(quán)，是否可以讓王大力進(jìn)行一定的補(bǔ)償？為什么？（4）王大力對于未進(jìn)行抵押登記的汽車是否享有抵押權(quán)？為什么？（5）張強(qiáng)對于劉麗的受傷是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？為什么？答：（1）張強(qiáng)已經(jīng)向祥和房屋中介公司支付的5萬元不能要回。理由如下：張強(qiáng)和祥和房屋中介公司簽訂的合同屬于居間合同。居間合同，是指雙方當(dāng)事人約定一方為他方報(bào)告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，他方給付報(bào)酬的合同。在本案中，居間人祥和房屋中介公司已經(jīng)履行報(bào)告訂約機(jī)會或媒介訂約的義務(wù)，張強(qiáng)也已經(jīng)支付報(bào)酬，二者間的合同成立生效且已經(jīng)履行完畢。因此，張強(qiáng)沒有法律依據(jù)要回已經(jīng)支付的5萬元。（2）25萬元定金的約定部分合法，王大力可以對其中20萬元主張適用定金罰則。我國《擔(dān)保法》規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。當(dāng)事人交付的定金超過法律規(guī)定的最高限額的，超過的部分應(yīng)為無效，即不能作為定金，但不能認(rèn)定為定金全部無

效。在本案中，房屋總價(jià)為100萬元，張強(qiáng)給王大力25萬元定金超出了法律規(guī)定的百分之二十，因此，超過部分無效，即定金合同的有效金額是20萬元。因此，25萬元定金的約定不合法，合法部分僅為20萬元。關(guān)于王大力是否可以主張適用定金罰則，我國《民法通則》規(guī)定，當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。據(jù)此，王大力可以主張適用定金罰則，但是金額為有效金額20萬元部分，即超出的5萬元應(yīng)當(dāng)退還給張強(qiáng)。（3）張強(qiáng)可以讓王大力進(jìn)行一定的補(bǔ)償。張強(qiáng)的裝修行為屬于添附中的附和行為，附合，是指不同所有人的財(cái)產(chǎn)密切結(jié)合在一起而形成新財(cái)產(chǎn)，雖未達(dá)到混合程度，但非經(jīng)拆毀不能達(dá)到原來的狀態(tài)。在附和的情況下，關(guān)于新的所有權(quán)的歸屬，應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商處理，或歸一方所有，或歸當(dāng)事人共有。如果不能達(dá)成協(xié)議。應(yīng)歸給新財(cái)產(chǎn)添附價(jià)值量大的一方所有，但他要向原所有人給付適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果取得新所有權(quán)的一方的添附行為出于惡意，即明知是他人的財(cái)產(chǎn)而進(jìn)行加工，或有其他故意或過失行為，則原所有人除有權(quán)向他請求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，還有權(quán)要求他賠償因添附所造成的損失。在本案中，房屋的價(jià)值大于裝修物的價(jià)值，因此新的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸于王大力，而張強(qiáng)不具有惡意，所有有權(quán)請求王大力給付適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（4）王大力對未進(jìn)行抵押登記的汽車享有抵押權(quán)。按照《物權(quán)法》第一百八十八條的規(guī)定，以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運(yùn)輸工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)成立，但非經(jīng)登記不得對抗善意第三人。王大力與張強(qiáng)有抵押合同，王大力自抵押合同生效時(shí)取得抵押權(quán)。

（5）張強(qiáng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身賠償損害案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受的人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在雇傭關(guān)系中，雇主是受益者，保姆在雇主家里工作，雇主不僅應(yīng)提供安全的設(shè)施、條件，還要經(jīng)常提醒保姆注意安全。除非保姆有重大過失，雇主才能免責(zé)。在本案中，張強(qiáng)與劉麗形成雇傭關(guān)系，即使是保姆不小心造成的人身損害，張強(qiáng)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。三、論述題（1、2題各20分，第3題30分，共70分）1．論物權(quán)法的基本原則（20分）答：物權(quán)法的基本原則如下：（1）平等保護(hù)原則物權(quán)法上的平等保護(hù)原則，是指物權(quán)的主體在法律地位上是平等的，依法享有相同的權(quán)利，遵守相同的規(guī)定。其物權(quán)受到侵害以后，應(yīng)當(dāng)受到物權(quán)法的平等保護(hù)?！段餀?quán)法》第四條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。”這就確立了物權(quán)法上的平等保護(hù)原則。①平等保護(hù)原則包括如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：a．法律地位的平等，即所有的市場主體在物權(quán)法中都具有平等的地位。b．適用規(guī)則的平等性，這就是說，除了法律有特別規(guī)定的情況外，任何物權(quán)主體在取得、設(shè)定和移轉(zhuǎn)物權(quán)時(shí)，都應(yīng)當(dāng)遵循共同的規(guī)則。c．保護(hù)的平等性，即在物權(quán)受到侵害之后，各個(gè)物權(quán)主體都應(yīng)當(dāng)

受到平等保護(hù)。②平等保護(hù)原則作為物權(quán)法中的首要原則，它是物權(quán)法基本目的的集中體現(xiàn)。該原則的價(jià)值表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：a．平等保護(hù)是社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度的固有內(nèi)容，也是促進(jìn)我國多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本原則。b．平等保護(hù)是建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的必然要求。因?yàn)楣礁偁?、平等交易、?yōu)勝劣汰是市場經(jīng)濟(jì)的基本法則，平等保護(hù)原則是這些基本要求在法律上的反映。c．平等保護(hù)體現(xiàn)了對民生的最大關(guān)注。該原則不僅要求保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且要求將公民財(cái)產(chǎn)和集體財(cái)產(chǎn)、國家財(cái)產(chǎn)置于同等地位予以保護(hù)，體現(xiàn)了對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的充分保護(hù)。d．平等保護(hù)是促進(jìn)社會財(cái)富增長的需要。（2）物權(quán)法定原則我國《物權(quán)法》第五條規(guī)定，“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。這就確立了物權(quán)法定原則。①物權(quán)法定原則主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：a．種類法定。所謂物權(quán)的種類法定，是指哪些權(quán)利屬于物權(quán)，哪些不是物權(quán)，要由物權(quán)法和其他法律規(guī)定。也就是說，物權(quán)必須由法律設(shè)定，不得由法律之外的規(guī)范性文件隨意規(guī)定，也不能允許當(dāng)事人通過法律行為隨意創(chuàng)設(shè)。b．內(nèi)容法定。內(nèi)容法定又包括兩個(gè)方面：第一，物權(quán)的內(nèi)容必須要由法律規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與法定物權(quán)內(nèi)容不符的物權(quán)，也不得基于其合意自由決定物權(quán)的內(nèi)容；

第二，內(nèi)容法定就是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人不得作出與物權(quán)法關(guān)于物權(quán)內(nèi)容的強(qiáng)行性規(guī)定不符的約定。②物權(quán)法定原則的價(jià)值。物權(quán)法定是為了維護(hù)國家的基本經(jīng)濟(jì)制度、保護(hù)公民的基本權(quán)利。確認(rèn)物權(quán)的種類，有利于確認(rèn)和鞏固社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系并維護(hù)正常的社會秩序。確認(rèn)物權(quán)還有利于界定產(chǎn)權(quán)，定紛止?fàn)?，同時(shí)也有利于交易安全。（3）公示、公信原則①公示原則公示，是指物權(quán)在變動時(shí)，必須將物權(quán)變動的事實(shí)通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權(quán)變動的情況，以避免第三人遭受損害并保護(hù)交易安全。《物權(quán)法》第六條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。這就確立了公示原則。物權(quán)公示規(guī)則屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)則，當(dāng)事人不得通過合同加以變更。公示原則的強(qiáng)行性主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：a．法律規(guī)定物權(quán)的設(shè)立和變動必須采用公示方法的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的規(guī)定；b．公示方法必須由法律規(guī)定；c．公示的效力必須法定。公示首先具有明確物權(quán)的功能和維護(hù)交易安全的功能。公示制度不僅發(fā)揮了維護(hù)交易安全的功能，而且對于提高物的利用效率也具有重要作用。②公信原則

公信，是指一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時(shí)，依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公示，則即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)不存在或存在瑕疵，對于信賴該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人，法律也仍然承認(rèn)其行為具有與真實(shí)的物權(quán)存在相同的法律效果，以保護(hù)交易安全。公信原則實(shí)際上是賦予公示的內(nèi)容公信力。公信力，就是指法律上對此種信賴的保護(hù)效力。公示如不能產(chǎn)生公信力，其作用必然大為減弱。可見，公示與公信是密切聯(lián)系在一起的。公信原則最早適用于動產(chǎn)物權(quán)，以后逐漸擴(kuò)展到不動產(chǎn)物權(quán)。我國《物權(quán)法》第十六條規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。這一條實(shí)際上就是確立了登記的權(quán)利推定效力。2．論英美法系和大陸法系的主要不同（20分）答：法系是西方法學(xué)家對法律所進(jìn)行的一種最常用的分類方法。依據(jù)不同的劃分方法，法系呈現(xiàn)出多種形態(tài)。普遍接受的是將資本主義國家法律體系分為大陸法系和英美法系。大陸法系也稱羅馬一日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以古羅馬法為基礎(chǔ)，以1804年公布實(shí)施的《法國民法典》和1896年制定的《德國民法典》為代表的法律，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下而仿照它們而制定的各國法律體系的總稱。英美法系，又稱英國法系、普通法系、判例法法系，指以中世紀(jì)以來至今的英國普通法為基礎(chǔ)的，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下所形成的各個(gè)國家與地區(qū)的法律的總稱。這一法系的特點(diǎn)是：受羅馬法的影響不大，而以判例法為主要的法律形式；雖然也頒布了一些制定法，但通常只是由判例歸納而成，其中的許多概念或原則來自于司法習(xí)慣，因而在解釋與適用時(shí)往往需要借助于判例來進(jìn)行。

大陸法系和英美法系在法的本質(zhì)上是相同的，在法的歷史類型上都屬于資本主義法律，其根本指導(dǎo)思想和基本原則也是一致的，都大體上以自由主義作為意識形態(tài)。然而，由于兩大法系是在不同的歷史條件下形成的，因而在法律形式或技術(shù)上存在著不少差異。（1）判例地位的差別。在大陸法系，除了行政法院系統(tǒng)外，基本上不存在判例法；而在英美法系，以普通法為基礎(chǔ)，判例法是一種重要的法律形式，“遵循前例”是一項(xiàng)重要的司法原則。判例是指具有前例作用的法院判決。但判例法并不是對某個(gè)案件的整個(gè)判決，而僅僅指一個(gè)判決中所含有的法律原則或規(guī)則對其他法院（包括本法院）以后的審判具有作為一種前例性的說服力或約束力。“遵循前例”原則是判例法的基礎(chǔ)，是指法官在審理案件時(shí)應(yīng)考慮上級法院，甚至本法院在以前類似案件判決中所包含的法律原則或規(guī)則。（2）制定法編纂觀念的差別。在法典的編纂方面，大陸法系是“接受”羅馬法的產(chǎn)物，這些國家和地區(qū)以古羅馬傳下來的法律觀作為法律創(chuàng)制的觀念基礎(chǔ)，認(rèn)為制定新的法典是新社會和新政府確立的標(biāo)志，并且不允許司法機(jī)關(guān)問津立法，因而，將基本法律盡量地編纂為統(tǒng)一完美的法典成了立法上的永恒追求，我們可以說大陸法系國家主要是法典化的國家；而英美法系國家和地區(qū)雖然也有制定法，甚至制定法愈來愈多，但是，判例法仍然是其法律淵源的主體。制定法一般表現(xiàn)為單行法，而不具有法典形式，且往往受到判例法解釋的制約。（3）司法訴訟制度上的差別。大陸法系的傳統(tǒng)是實(shí)體法，英美法系則注重程序法。在訴訟制度上，大陸法系采用演繹法的推理方式，整個(gè)審判過程被嚴(yán)格地限定在形

式邏輯的三段論中，從一般規(guī)則到個(gè)別判決而確立一般法律原則。而英美法系的司法審判，則采取歸納法的推理方式，圍繞個(gè)別問題的判決，并從判例到判例，構(gòu)思出一般規(guī)則，這種推理方法成為類似案件之間的區(qū)別技術(shù)。由此也決定了兩大法系的法官在判決書的制作上各具特色。從訴訟模式上看，大陸法系采用職權(quán)主義訴訟模式，即審問式或糾問式，法官主動訊問當(dāng)事人；英美法系采用“對抗式”或“庭辯式”，法官往往扮演著消極的裁判者角色，而律師的作用相對積極。從法官的作用和地位上來看，在大陸法系，法官是法律的奴仆，只能司法不能立法，必須嚴(yán)格依照法律行事，在運(yùn)用法律做出裁判時(shí)必須嚴(yán)格忠于立法原意，無權(quán)擺脫法律規(guī)則的約束；英美法系將法院置于主導(dǎo)地位，法官決定著法律的效力，兼具司法和立法職能，可以在判決中創(chuàng)造新的原則，即法官造法。（4）法律分類和術(shù)語上的差別。由于受羅馬法學(xué)家，特別是烏爾比安學(xué)說的影響，大陸法系在傳統(tǒng)上主要把法律分為公法和私法，英美法系則把法律分為普通法和衡平法，只到現(xiàn)代，才開始有限度地使用公法與私法的分類。概括地說，大陸法系國家和地區(qū)在法律部門的劃分上比較明確、統(tǒng)一，而英美法系國家和地區(qū)的法律部門缺乏統(tǒng)一的分類，特別是在民事法律方面，只有侵權(quán)行為法、契約法、租賃法、借貸法等等零散的分類，沒有把整個(gè)民法劃為一個(gè)單獨(dú)的法律部門?？偠灾?，大陸法系和英美法系存在很多不同之處。導(dǎo)致這些差別的原因，主要是歷史傳統(tǒng)的不同，而某些重大歷史事件起了重大作用，不同的地理環(huán)境也是一個(gè)重要因素。從當(dāng)代發(fā)展趨勢上看，西方兩大法系的差別越來越小，呈現(xiàn)一種相互靠攏、相互融合的趨勢。然而，歷史傳統(tǒng)的力量是巨大的，西方兩大法系的差異在短期內(nèi)并不會消失。

3．論罪刑法定原則及其派生原則在我國刑法中的體現(xiàn)（30分）答：罪刑法定原則的含義是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)成條件是什么，有哪些刑種，各個(gè)刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。概括起來說，就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。確立罪刑法定原則具有重大的意義，它不僅有利于維護(hù)社會秩序，也有利于保障人權(quán)。罪刑法定主義有四個(gè)派生原則，這就是：排斥習(xí)慣法；排斥絕對不定期刑；禁止有罪類推；禁止重法溯及既往。（1）罪刑法定原則在我國刑法中的體現(xiàn)1979年刑法沒有明確規(guī)定罪刑法定原則，1997年修訂的刑法典第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！奔创_立了罪刑法定原則，這一原則的價(jià)值內(nèi)涵和內(nèi)在要求，在整部法典中得到了較為全面、系統(tǒng)的體現(xiàn)：①修訂的刑法典實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪的法定化具體表現(xiàn)為：a．明確規(guī)定了犯罪的概念；b．明確規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件；c．明確規(guī)定了各種具體犯罪的構(gòu)成要件。刑罰的法定化具體表現(xiàn)為：a．明確規(guī)定了刑罰的種類；b．明確規(guī)定了量刑的原則和各種刑罰制度；

c．明確規(guī)定了各種具體犯罪的法定刑。②修訂的刑法典取消了1979年刑法典第七十九條規(guī)定的類推制度，這是罪刑法定原則得以真正貫徹的重要前提。③修訂的刑法典重申了1979年刑法典第九條關(guān)于刑法在溯及力問題上從舊兼從輕的原則。④在分則罪名的規(guī)定方面，修訂的刑法典已相當(dāng)詳備。分則條文由1979年的103條增加到350條，罪名數(shù)由1979年的129個(gè)增加到412個(gè)。1997年3月修訂的刑法典通過后，全國人民代表大會常務(wù)委員會因應(yīng)社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的變化及與犯罪作斗爭的需要，頒行了1部單行刑法和八部刑法修正案，對1997年修訂的刑法典進(jìn)行了諸多修改，刑法典分則條文達(dá)到373條、罪名達(dá)到451個(gè)。⑤在具體犯罪的罪狀以及各種犯罪的法定刑設(shè)置方面，修訂的刑法典增強(qiáng)了法條的可操作性。對于大量犯罪，盡量使用敘明罪狀；在犯罪的處罰規(guī)定上，注重量刑情節(jié)的具體化。（2）罪刑法定原則的司法適用刑法規(guī)定的罪刑法定原則要付諸實(shí)現(xiàn)，有賴于司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動。從我國的司法實(shí)踐來看，切實(shí)貫徹執(zhí)行罪刑法定原則，必須注意以下幾個(gè)問題：①正確認(rèn)定犯罪和判處刑罰。對于刑法明文規(guī)定的各種犯罪，司法機(jī)關(guān)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，認(rèn)真把握犯罪的本質(zhì)特征和犯罪構(gòu)成的具體要件，嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，做到定性準(zhǔn)確，不枉不縱，于法有據(jù)，名副其實(shí)。對各種犯罪的量刑，亦必須嚴(yán)格以法定刑及法定情節(jié)為依據(jù)。

②正確進(jìn)行司法解釋。對于刑法規(guī)定不夠具體的犯罪，最高司法機(jī)關(guān)通過進(jìn)行司法解釋，指導(dǎo)具體的定罪量刑活動，這對于彌補(bǔ)立法的不足，統(tǒng)一規(guī)范和指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)，具有重要的意義。但是，進(jìn)行司法解釋不能超越其應(yīng)有的權(quán)限，無論是擴(kuò)張解釋，還是限制解釋，都不能違反法律規(guī)定的真實(shí)意圖，更不能以司法解釋代替刑事立法。否則，就會背離罪刑法定原則。

2012年首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)701法學(xué)綜合一考研真題及詳解首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2012年碩士研究生入學(xué)考試法學(xué)各專業(yè)《法學(xué)綜合一》初試試題（A）一、簡答下列各題（每小題10分，共60分）1．行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別。2．法律位階原則與規(guī)則。3．我國遺囑有效成立的實(shí)質(zhì)要件是什么？4．比較地役權(quán)與相鄰關(guān)系的異同。5．簡述犯罪未遂形態(tài)的概念和特征。6．簡述我國刑法對死刑適用的限制。二、案例分析題（共60分）案例一（30分）王紅家中有一個(gè)祖上傳下來的花瓶，她十分喜歡。朋友李明有收藏古物的愛好，對于該花瓶十分欣賞，多次提出愿意購買該花瓶。2008年11月20日，李明堅(jiān)持要買該花瓶，王紅就說：“你先把它拿回去，提錢太俗氣了?！崩蠲鞅惆言摶ㄆ磕没厝?，不久因?yàn)橘Y金緊張，就對張三說，這花瓶是我祖上留下的老物件，我賣給你吧。張三有一定的文物鑒賞經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)定是明朝時(shí)期的官窯瓷器，就以80萬的價(jià)格買下該花瓶，后來質(zhì)押給了自己的債權(quán)人錢四（張三從錢四那里借了50萬）。后來債務(wù)清償期屆滿，張三未還，錢四在處置該花瓶時(shí)，經(jīng)過權(quán)威專家的鑒定，發(fā)現(xiàn)不是明代官窯燒制的，而是在民國燒制的。請回答：（1）王紅與李明是否訂立了合同？訂立了什么類型的合同？請說明原因。（6分）（2）李明與張三之間的買賣合同的效力如何？請說明原因。（6分）（3）張三與錢四之間的質(zhì)押合同的效力如何？請說明原因。（6分）（4）錢四發(fā)現(xiàn)了花瓶燒制的年代后，可以采取哪些合法措施維護(hù)自己的權(quán)利？（6分）（5）假設(shè)王紅在2011年3月11日找到李明，提出要回該花瓶，理由只是讓其觀賞，法律上是否支持其要求？（6分）案例二（15分）因吸毒被單位開除的張某想報(bào)復(fù)社會，一日偷開一輛停放在路邊的貨車沖向一群正在放學(xué)過馬路的小朋友。巡邏武警王某見狀果斷開槍射擊，將張某當(dāng)場擊斃，所駕貨車撞向路邊圍墻，所幸未有其它損失。請回答：武警王某的行為是緊急避險(xiǎn)還是正當(dāng)防衛(wèi)？請說明理由。案例三（15分）婦女李某在深夜下班后，路過一段無燈的街道，見男青年趙某（正

常下班回家）從對面走來，李某誤認(rèn)為趙某是強(qiáng)奸犯。于是，在趙某走到李某身邊之時(shí)，李某用所帶雨傘的傘尖猛刺趙某頭部，致趙某身受重傷。請回答：婦女李某的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)？請說明理由。三、論述題（30分）論述社會主義法治理念。參考答案首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2012年碩士研究生入學(xué)考試法學(xué)各專業(yè)《法學(xué)綜合一》初試試題（A）一、簡答下列各題（每小題10分，共60分）1．行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別。答：（1）行政權(quán)與司法權(quán)的概念①行政權(quán)，是指由國家憲法、法律賦予國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律規(guī)范、實(shí)施行政管理活動的權(quán)力，是國家政權(quán)的組成部分。行政權(quán)也是社會秩序的保障。②司法權(quán)，是指特定國家機(jī)關(guān)所依法享有的對當(dāng)事人之間的糾紛和主張居中進(jìn)行判斷，并進(jìn)行終局性裁判的一種權(quán)力,它來源于憲法權(quán)力。（2）司法權(quán)與行政權(quán)的主要區(qū)別

①司法權(quán)與行政權(quán)追求的價(jià)值目標(biāo)不同。司法權(quán)追求的價(jià)值目標(biāo)是“公正與效率”，在追求公正的同時(shí)，兼顧效率、效益等其他價(jià)值目標(biāo)。把追求公正作為司法權(quán)的首要目標(biāo)，是說在諸種法律價(jià)值準(zhǔn)則中，公正價(jià)值具有更為根本的意義，對其他價(jià)值的追求，應(yīng)當(dāng)在保證公正的前提下，力求各價(jià)值目標(biāo)的最大化實(shí)現(xiàn)。與司法權(quán)不同，行政權(quán)追求的價(jià)值目標(biāo)則是“效率、秩序與公正”，它在追求行政效率、行政秩序的同時(shí)，兼顧公正等其他價(jià)值目標(biāo)，但效率和秩序則是行政權(quán)追求的首要目標(biāo)。②司法權(quán)與行政權(quán)的性質(zhì)不同。司法權(quán)作為一種判斷權(quán)，它具有中立性和獨(dú)立性。行政權(quán)是一種處理權(quán)，即行政機(jī)關(guān)依照一定的原則和方式，依自己的單方面意志對行政管理相對人作出某種行政處理決定的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力，作出行政行為時(shí)，其本身即為行政法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，且在該法律關(guān)系中占有主導(dǎo)地位，因此，行政權(quán)不可能具有中立性。③司法權(quán)與行政權(quán)的社會功能是不同的。司法權(quán)的設(shè)立與行使的主要功能是為各種各樣的權(quán)利提供一種最終的救濟(jì)渠道，并對各種各樣的國家權(quán)力施加一種特殊的審查和控制機(jī)制，以便為個(gè)人提供一種表達(dá)冤情、訴諸法律的基本途徑，使得那些為憲法所確立的公民權(quán)利能夠得到現(xiàn)實(shí)的保護(hù)。行政權(quán)的功能則在于，通過行政主體的行政管理活動，促使行政管理相對人自覺遵守和維護(hù)行政管理法律法規(guī)，從而實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)管理社會事務(wù)、公共事務(wù)的目的。④司法權(quán)與行政權(quán)的運(yùn)行方式不同。司法權(quán)與行政權(quán)運(yùn)行的最主要區(qū)別是司法權(quán)的行使具有被動性的特征。司法權(quán)的被動性是基于司法公正性的最高價(jià)值追求和司法中立性的

需要。司法中立性要求司法權(quán)的行使必須是被動的而不是主動的，否則就有可能破壞司法的公正性。司法權(quán)能獨(dú)立存在的價(jià)值即在于它能充分保證公正性的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，司法權(quán)行使的被動性僅僅是訴訟程序啟動時(shí)的被動性。而行政權(quán)基于及時(shí)、有效實(shí)施行政管理的需要，其明顯具有主動性的特點(diǎn)。與司法權(quán)相反，行政機(jī)關(guān)不能對違法行為聽之任之，對公民權(quán)益遭受侵害視而不見。行政權(quán)行使的主動性和擴(kuò)張性是社會發(fā)展之必然。2．法律位階原則與規(guī)則。答：（1）法的位階在一國之內(nèi)同一法域之中，法律體系呈現(xiàn)出縱橫交錯(cuò)的特征。在單一制的國家結(jié)構(gòu)中，為了維持法律體系的內(nèi)在統(tǒng)一，不但各種法律部門在橫向上要相互銜接，而且各種法律淵源在縱向上要保持協(xié)調(diào)。從法的效力上看，一切法律淵源都具有法的形式效力，該效力本身并不存在差異；但是，不同淵源的法律規(guī)范卻存在等級。法律位階，是指每一部規(guī)范性法律文本在法律體系中的縱向等級。下位階的法律必須服從上位階的法律，所有的法律必須服從最高位階的法。在我國，按照憲法和立法法規(guī)定的立法體制，法律位階從高到低依次是：基本法、普通法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章?；痉磻椃ǎ菄业母敬蠓?，是由最高國家權(quán)利機(jī)關(guān)創(chuàng)制的，具有最高效力?；痉ㄎ浑A之下的是普通法律，即由全國人大常委會制定和修改的法律。行政法規(guī)是中央人民政府即國務(wù)院創(chuàng)制的。省級（省、自治區(qū)、直轄市）人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。行政規(guī)章在法律體系中處于最低的位階，行

政規(guī)章區(qū)分為部門規(guī)章和地方規(guī)章兩種。國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定部門規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。（2）效力沖突法的效力沖突直接影響甚至破壞國家法制的統(tǒng)一，這是現(xiàn)代法治國家必須解決的法律問題。解決法的效力沖突，首先必須明確法的效力等級，亦稱法的效力位階。一般講，制定或認(rèn)可法律的國家機(jī)關(guān)的地位高，其創(chuàng)制的法律文件的等級就高。解決法的效力沖突，一般適用如下原則：①根本法優(yōu)于普通法。這里專指成文法國家，其根本法是憲法，它是該國立法的基礎(chǔ)，其法律效力最高，普通法必須以它為基礎(chǔ)，不能與之相抵觸。②上位法優(yōu)于下位法。這是法治國家解決法的效力沖突的通例。③新法優(yōu)于舊法。這只有處于同一位階的法律才能適用，就是說，新法不能優(yōu)于比其位階高的法的效力。④特別法優(yōu)于一般法。適用這一原則是有條件的，必須是同一主體制定的法。在按上述原則解決效力沖突還存在問題時(shí)，我國按憲法和《立法法》有關(guān)規(guī)定，采用如下方法解決：a．依法裁決；b．由法定機(jī)關(guān)改變或撤銷；c．進(jìn)行備案與審查。在法治國家，還有法律系統(tǒng)化的方法，如法規(guī)清理、法律編纂等。它不僅可以解決法的效力沖突問題，而且有利于法治的實(shí)現(xiàn)。但這需要

用較長的時(shí)間，因此，在我國解決法的效力沖突問題，大都依循上述四個(gè)原則和三個(gè)特殊的解決方法。3．我國遺囑有效成立的實(shí)質(zhì)要件是什么？答：遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式處分其個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者處理其他事務(wù)，并在其死亡后發(fā)生效力的單方法律行為。（1）遺囑作為一種法律行為具有如下特征：①遺囑是單方法律行為，它不以相對人承諾的意思表示為成立要件，也不得代理或輔之以他人意思；②遺囑是死因法律行為，只在遺囑人死亡后才生效力；③遺囑是要式法律行為，非依法律規(guī)定的方式作成，不生效力；④遺囑是一種與身份法相聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)行為，與遺囑人的身份、血緣、家庭等相關(guān)聯(lián)。（2）遺囑必須具備一定的要件，方能有效成立，遺囑的有效成立包含實(shí)質(zhì)要件與形式要件。其中，實(shí)質(zhì)要件包括：①主體要件。遺囑人在遺囑作成時(shí)須有遺囑能力，即遺囑人設(shè)立遺囑的行為能力。遺囑能力和民事行為能力并不一致。根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，完全行為能力人才有遺囑能力，無行為能力人和限制行為能力人并無遺囑能力，對遺囑能力的判斷應(yīng)以設(shè)立遺囑時(shí)為準(zhǔn)。②客體要件。遺囑所處分的財(cái)產(chǎn)須是遺囑人個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，且須是遺囑人死亡時(shí)所遺留的財(cái)產(chǎn)。③內(nèi)容要件。遺囑必須是遺囑人的真實(shí)意思表示；遺囑不得取消缺

乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權(quán)；遺囑須為胎兒保留必要的繼承份額；遺囑內(nèi)容不得違反社會公德和公共利益。4．比較地役權(quán)與相鄰關(guān)系的異同。答：（1）地役權(quán)的概念和內(nèi)容地役權(quán)，是指土地上的權(quán)利人(包括土地所有人、地上權(quán)人、農(nóng)地使用權(quán)人、典權(quán)人乃至土地的承租人)，為了自己使用土地的方便或者土地利用價(jià)值的提高，通過約定得以利用他人土地的一種定限物權(quán)。具體而言，包含以下幾點(diǎn)：①地役權(quán)的內(nèi)容是以需役地和供役地的關(guān)系存在為前提，地役權(quán)須為需役地自身利益而設(shè)，并非為了帶有不同需求的需役地所有權(quán)人的利益。②地役權(quán)的目的是為了獲得需役地的利用方便或提高需役地的利用價(jià)值的利益。③地役權(quán)的具體內(nèi)容相當(dāng)繁多，均由雙方當(dāng)事人基于意思表示達(dá)成一致予以約定，而非基于法律的明定。④地役權(quán)的內(nèi)容，在需役地上往往體現(xiàn)為一定積極的行為，如通行或伐薪地役權(quán)等，而在供役地上則體現(xiàn)為不作為的容忍義務(wù)，如容忍他人的通行或不得建筑高樓等。⑤地役權(quán)的取得可無償亦可有償，完全由當(dāng)事人協(xié)商確定，由于是法定限度以外的要求，所以大多是有償?shù)?。?）相鄰權(quán)與相鄰關(guān)系的概念相鄰權(quán)，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人或使用人之

間，一方行使所有權(quán)或使用權(quán)時(shí)，享有要求另一方提供便利或接受限制的權(quán)利。相鄰關(guān)系是相鄰近的不動產(chǎn)人在行使權(quán)利時(shí)，因相互之間應(yīng)當(dāng)給予方便或接受限制而由法律直接規(guī)定產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是對所有權(quán)內(nèi)容的一種擴(kuò)張或限制。（3）地役權(quán)與相鄰關(guān)系的區(qū)別地役權(quán)與相鄰關(guān)系，作為彼此獨(dú)立的法律制度，二者各具其內(nèi)涵，但均以調(diào)和不動產(chǎn)利用過程中權(quán)利人沖突為目的，在規(guī)范目的與制度構(gòu)成上有著類同之處，涉及到的內(nèi)容，諸如排水、通行、通風(fēng)、采光等權(quán)利的擴(kuò)張、限制和容忍，或有所重迭，或有所交叉。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下方面：①從法律性質(zhì)上，相鄰關(guān)系不屬于一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，更非一項(xiàng)獨(dú)立的物權(quán)類型，屬于所有權(quán)的內(nèi)容，是基于所有權(quán)內(nèi)容而產(chǎn)生的效力之?dāng)U張和限制;而地役權(quán)則是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，是一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)，屬于他物權(quán)的范疇。②從產(chǎn)生原因上，相鄰關(guān)系是基于法律的直接規(guī)定;而地役權(quán)則是基于雙方當(dāng)事人的合同產(chǎn)生。正如鄭玉波先生所言，相鄰關(guān)系是“法律上當(dāng)然而生的最小限度的利用之調(diào)節(jié)”，而地役權(quán)則是當(dāng)事人雙方逾越相鄰關(guān)系限度而約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，相對更高限度的利用之調(diào)節(jié)。③相鄰關(guān)系強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)相鄰，而地役權(quán)中需役地和供役地不以相鄰為限。④由于相鄰關(guān)系是對當(dāng)事人利益需要的最低限度的調(diào)整，是基于其所有權(quán)內(nèi)容而生之效力的當(dāng)然擴(kuò)張，所以在其行使權(quán)利時(shí)只要不造成鄰人的損失，通常為無償;而地役權(quán)可以有償，也可無償，且大都是有償?shù)摹?/p>

⑤從受到損害后的救濟(jì)請求權(quán)上，相鄰關(guān)系受到侵害后，不能直接以相鄰關(guān)系為基礎(chǔ)提起損害賠償訴訟，而應(yīng)該提起所有權(quán)的行使受到妨害之訴;而地役權(quán)受到損害之后，受害人可以直接提起地役權(quán)受損害的請求之訴。5．簡述犯罪未遂形態(tài)的概念和特征。答：（1）犯罪未遂形態(tài)的概念根據(jù)我國刑法第二十三條的規(guī)定，犯罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行具體犯罪構(gòu)成的犯罪行為，由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。（2）犯罪未遂形態(tài)的特征①行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。著手實(shí)行犯罪體現(xiàn)了具體犯罪構(gòu)成要件的統(tǒng)一，它具備主觀和客觀兩個(gè)基本特征：a．主觀上，行為人實(shí)行具體犯罪的意志已經(jīng)直接支配客觀實(shí)行行為并通過后者開始充分表現(xiàn)出來，而不同于在此之前實(shí)施犯罪的意志；b．客觀上，行為人已開始直接實(shí)行具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這種行為已不再屬于為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造便利條件的預(yù)備犯罪的性質(zhì)，而是實(shí)行犯罪的性質(zhì)，這種行為已使刑法所保護(hù)的具體權(quán)益初步受到危害或面臨實(shí)際存在的威脅。②犯罪未完成而停止下來犯罪未達(dá)既遂形態(tài)而停止下來，是犯罪未遂形態(tài)區(qū)別于犯罪既遂形

態(tài)的主要標(biāo)志。犯罪完成與否即具體犯罪構(gòu)成要件的完備與否，其顯著標(biāo)志是看刑法分則具體犯罪構(gòu)成所規(guī)定所要求的犯罪客觀要件的完備與否。認(rèn)定犯罪未完成這一特征時(shí)，有必要明確以下幾點(diǎn)：a．所謂犯罪未完成即具體犯罪構(gòu)成要件不完備，是指具體犯罪構(gòu)成所包含的作為犯罪完成標(biāo)志的客觀要件尚不完備，而不是說沒能發(fā)生任何具體的危害結(jié)果。b．犯罪的完成即具體犯罪構(gòu)成要件的完備，在時(shí)間上沒有任何長短的要求，只要一完備構(gòu)成要件就意味著犯罪完成和構(gòu)成既遂，因此，不能因剛剛完備構(gòu)成要件犯罪人就被抓回、犯罪對象就被搶回或者犯罪人事后的返還行為來否認(rèn)犯罪既遂的成立而認(rèn)定為犯罪未遂。c．犯罪既遂是犯罪完成的標(biāo)志，犯罪既遂后絕不可能再出現(xiàn)犯罪未完成的停止形態(tài)。③犯罪停止在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所致犯罪活動在著手實(shí)行以后之所以停止在未完成形態(tài)，乃是由于犯罪分子意志以外的原因所致，這犯罪未遂形態(tài)與著手犯罪后的犯罪中止區(qū)別的關(guān)鍵。后者是由于行為人意志以內(nèi)的原因即自愿放棄犯罪而未完成犯罪。根據(jù)我國刑法的基本原理和犯罪未遂形態(tài)的立法思想，應(yīng)以“足以阻止犯罪意志的原因”作為認(rèn)定犯罪分子“意志以外的原因”的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了質(zhì)與量的有機(jī)統(tǒng)一。a．從性質(zhì)上看，犯罪分子“意志以外的原因”應(yīng)該是阻礙其實(shí)行和完成犯罪的意志與活動的因素。在司法實(shí)踐中，“意志以外的原因”的種種因素，大致可以分為三類：第一，犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物

質(zhì)障礙、環(huán)境時(shí)機(jī)等方面對完成犯罪具有不利影響的因素；第二，行為人自身方面對完成犯罪有不利影響的因素，如其能力、力量、身體狀況、常識技巧等的缺乏或不佳情況；第三，行為人主觀上對犯罪對象情況、犯罪工具性能以及犯罪結(jié)果是否已發(fā)生或必然發(fā)生等的錯(cuò)誤認(rèn)識。b．犯罪分子“意志以外的原因”還應(yīng)該是足以阻止其犯罪意志的原因，這是對“意志以外的原因”“量”的要求的揭示。其量的要求就是必須達(dá)到足以阻止犯罪意志和犯罪活動完成的程度。前述的對犯罪完成有不利影響的因素，并非都能達(dá)到足以阻止犯罪意志和犯罪活動完成的程度，因而不能一概地認(rèn)定為作為犯罪未遂特征的“意志以外的原因”。上述犯罪未遂的三個(gè)特征，前兩個(gè)特征側(cè)重于揭示犯罪未遂的客觀特征，第三個(gè)特征側(cè)重于揭示犯罪未遂的主觀特征，犯罪未遂的三個(gè)特征表現(xiàn)為主客觀的統(tǒng)一和齊備。在具備“著手實(shí)行犯罪”第一特征的情況下，“犯罪未完成”和“由于犯罪分子意志以外的原因”這兩個(gè)特征又是現(xiàn)象和本質(zhì)的統(tǒng)一。符合上述三特征的行為人，即為未遂犯。6．簡述我國刑法對死刑適用的限制。答：死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰方法，包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行兩種情況。因?yàn)樗佬桃詣儕Z犯罪分子的生命為內(nèi)容，又稱為生命刑。由于死刑是所有刑罰方法中最嚴(yán)厲的刑罰，故又稱為極刑。關(guān)于死刑，我國刑法對其適用有以下限制：（1）從適用死刑的條件上進(jìn)行限制刑法典第四十八條第一款前半段規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子?！边@表明，適用死刑的條件是犯罪分子所犯的罪行極其

嚴(yán)重。所謂罪行極其嚴(yán)重，是犯罪的性質(zhì)極其嚴(yán)重、犯罪的情節(jié)極其嚴(yán)重、犯罪分子的人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重的統(tǒng)一。（2）從適用死刑的對象上進(jìn)行限制①刑法典第四十九條規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。這里所說的“審判的時(shí)候懷孕”，不能僅僅理解為人民法院審理案件的時(shí)候被告人正在懷孕。根據(jù)有關(guān)司法解釋，“審判的時(shí)候懷孕”既包括人民法院審理案件的時(shí)候被告人正在懷孕，也包括案件起訴到人民法院之前被告人懷孕但作了人工流產(chǎn)的情況。②除了上述犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女不適用死刑外，《刑法修正案（八）》在刑法典第四十九條增加一款作為第二款：審判的時(shí)候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。（3）從死刑適用犯罪的性質(zhì)上進(jìn)行限制我國立法機(jī)構(gòu)十分重視用刑法懲治一些經(jīng)濟(jì)犯罪，因此，對經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定死刑的情況較為普遍，以致關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑規(guī)定的較多，而根據(jù)我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際，一些罪名較少適用甚至基本沒有適用過死刑，可以適當(dāng)減少。另外，適當(dāng)取消一些經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，不會給我國現(xiàn)階段社會的大局和治安形勢帶來負(fù)面影響?；谶@種社會情勢，《刑法修正案（八）》取消了近年來很少適用過的13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑。（4）從死刑的適用程序上進(jìn)行限制從案件的管轄上進(jìn)行限制。根據(jù)《刑事訴訟法》第二十條的規(guī)定，死刑案件只能由中級以上人民法院進(jìn)行一審，基層人民法院無權(quán)審理死

刑案件，當(dāng)然也就無權(quán)除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)?！薄缎淌略V訟法》第二百條至第二百零二條規(guī)定，中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院復(fù)核后，報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)；高級人民法院判處死刑的第一審案件被告人不上訴的，以及判處死刑的第二審案件，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級人民法院判決或者核準(zhǔn)。上述法律規(guī)定，從審理、復(fù)核、核準(zhǔn)程序上作了嚴(yán)格的限制，具有保證死刑最大限度地得到正確適用的作用。（5）從死刑執(zhí)行制度上進(jìn)行限制刑法典第四十八條第(一)款的后半段規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行?！边@就是死刑緩期執(zhí)行制度，簡稱死緩。死緩不是獨(dú)立的刑種，而是死刑的一種執(zhí)行制度，死緩是我國的獨(dú)創(chuàng)。根據(jù)上述刑法的規(guī)定，死緩的適用需要具備以下條件：①適用的對象必須是應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子；②不是必須立即執(zhí)行。二、案例分析題（共60分）案例一（30分）王紅家中有一個(gè)祖上傳下來的花瓶，她十分喜歡。朋友李明有收藏古物的愛好，對于該花瓶十分欣賞，多次提出愿意購買該花瓶。2008年11月20日，李明堅(jiān)持要買該花瓶，王紅就說：“你先把它拿回去，提錢太俗氣了?！崩蠲鞅惆言摶ㄆ磕没厝?，不久因?yàn)橘Y金緊張，就對張三說，這花瓶是我祖上留下的老物件，我賣給你吧。張三有一定的文物鑒

賞經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)定是明朝時(shí)期的官窯瓷器，就以80萬的價(jià)格買下該花瓶，后來質(zhì)押給了自己的債權(quán)人錢四（張三從錢四那里借了50萬）。后來債務(wù)清償期屆滿，張三未還，錢四在處置該花瓶時(shí)，經(jīng)過權(quán)威專家的鑒定，發(fā)現(xiàn)不是明代官窯燒制的，而是在民國燒制的。請回答：（1）王紅與李明是否訂立了合同？訂立了什么類型的合同？請說明原因。（6分）（2）李明與張三之間的買賣合同的效力如何？請說明原因。（6分）（3）張三與錢四之間的質(zhì)押合同的效力如何？請說明原因。（6分）（4）錢四發(fā)現(xiàn)了花瓶燒制的年代后，可以采取哪些合法措施維護(hù)自己的權(quán)利？（6分）（5）假設(shè)王紅在2011年3月11日找到李明，提出要回該花瓶，理由只是讓其觀賞，法律上是否支持其要求？（6分）答：（1）王紅與李明訂立了合同，借用合同。借用合同是出借人定期或不定期地將出借物無償交給借用人使用，借用人在一定期限內(nèi)或使用完畢后返還原物給出借人的合同。借用關(guān)系主要發(fā)生在熟人與朋友之間。在本題中，王紅十分喜歡祖?zhèn)鞯幕ㄆ浚蠲鲃t堅(jiān)持要購買該花瓶?；谕跫t與李明之間的熟人關(guān)系，以及王紅對花瓶十分喜歡的事實(shí)，王紅讓李明把花瓶“拿回去”應(yīng)當(dāng)不具有贈與意思而只是出借的意思。因此，二人達(dá)成借用合同。（2）李明與張三之間的買賣合同有效。買賣合同，是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。在本案中，李明與張

三達(dá)成買賣合意，張三支付價(jià)款，李明交付花瓶，故而買賣合同有效。關(guān)于花瓶所有權(quán)轉(zhuǎn)移的問題，在（1）中，可知李明不具有花瓶的所有權(quán)，為無權(quán)處分人，但是，張三不知李明為無權(quán)處分人，構(gòu)成善意取得，因此，可以取得花瓶所有權(quán)。（3）張三和錢四之間的質(zhì)押合同有效。動產(chǎn)質(zhì)押合同自合同成立之時(shí)起生效，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外；動產(chǎn)質(zhì)權(quán)自質(zhì)押合同出質(zhì)人向質(zhì)權(quán)人移轉(zhuǎn)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)占有時(shí)設(shè)定。張三和錢四之間的質(zhì)押合同自合同成立之日起生效。（4）錢四享有物上代位權(quán)，錢四發(fā)現(xiàn)花瓶燒制年代，即花瓶的價(jià)值有明顯減少的可能，并足以危害自身權(quán)利，錢四可以要求張三提供相應(yīng)的擔(dān)保。在本題中，債務(wù)清償期屆滿，錢四還可以對花瓶進(jìn)行折價(jià)、拍賣或者變賣，并優(yōu)先受償。（5）法院不能支持其請求。王紅是花瓶原所有權(quán)人，王紅對花瓶所享有的權(quán)利是絕對權(quán)，即在任何情況下有權(quán)追回自己的所有物，不受時(shí)間限制。但是，由上述分析可見，花瓶的所有權(quán)已被張三善意取得，即王紅對花瓶的所有權(quán)已滅失。因此，王紅不能夠要求李明返還原物，只能要求其賠償損失。案例二（15分）因吸毒被單位開除的張某想報(bào)復(fù)社會，一日偷開一輛停放在路邊的貨車沖向一群正在放學(xué)過馬路的小朋友。巡邏武警王某見狀果斷開槍射擊，將張某當(dāng)場擊斃，所駕貨車撞向路邊圍墻，所幸未有其它損失。請回答：武警王某的行為是緊急避險(xiǎn)還是正當(dāng)防衛(wèi)？請說明理由。答：武警王某的行為是正當(dāng)防衛(wèi)。

（1）正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者實(shí)施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。緊急避險(xiǎn)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為。（2）緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別表現(xiàn)在：緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)都是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利，而給他人的某種權(quán)利或者利益造成一定損害的正當(dāng)行為。但是二者的區(qū)別亦較為明顯：緊急避險(xiǎn)是兩個(gè)合法權(quán)益之間的沖突，是“兩害相權(quán)取其輕”的問題；而正當(dāng)防衛(wèi)則是合法權(quán)益與不法侵害之間的對抗。①危險(xiǎn)來源不同。緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)來源多種多樣，除了人的不法侵害外，還包括自然的力量、動物的侵襲，以及人的生理、病理過程；而正當(dāng)防衛(wèi)的危險(xiǎn)來源只限于人的不法侵害。②損害對象不同。緊急避險(xiǎn)是損害第三者的合法權(quán)益；而正當(dāng)防衛(wèi)則只能是損害不法侵害者的利益。③實(shí)施條件不同，緊急避險(xiǎn)只能在沒有任何其他方法排除危險(xiǎn)的迫不得已的情況下才能實(shí)施，即緊急避險(xiǎn)必須是排除危險(xiǎn)的最后手段；而正當(dāng)防衛(wèi)則無此限制，即正當(dāng)防衛(wèi)并非是制止不法侵害的最后手段，即使在有條件采取躲避非法侵害、及時(shí)獲得公力救助或者可能規(guī)勸不法侵害人放棄侵害等方法制止不法侵害的情況下，公民仍有權(quán)對正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

④限度標(biāo)準(zhǔn)不同。緊急避險(xiǎn)造成的損害只能小于所避免的損害，不能等于甚至大于所避免的損害；而正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，應(yīng)當(dāng)綜合制止不法侵害所必需的原則標(biāo)準(zhǔn)，以及防衛(wèi)行為與不法侵害行為基本相適應(yīng)的具體判定標(biāo)準(zhǔn)，予以整體判斷。此外，緊急避險(xiǎn)中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人；而正當(dāng)防衛(wèi)則無此方面的限制規(guī)定。由以上分析，緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)最容易區(qū)分的是防衛(wèi)對象的不同，在本案中，危險(xiǎn)來自不法侵害，武警王某所針對的對象是不法侵害者張某而不是第三人的合法權(quán)益，因此，不能構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。再看其他方面，武警王某的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，首先，不法侵害正在發(fā)生，第三人合法利益面臨現(xiàn)實(shí)而緊迫的危險(xiǎn)，其次，王某對不法侵害者本人進(jìn)行防衛(wèi)且具有保護(hù)正當(dāng)法益的意思，最后，王某的防衛(wèi)行為沒有超出必要限度。我國刑法典第二十條第三款規(guī)定：“對于正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！本C上所述，武警王某的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。案例三（15分）婦女李某在深夜下班后，路過一段無燈的街道，見男青年趙某（正常下班回家）從對面走來，李某誤認(rèn)為趙某是強(qiáng)奸犯。于是，在趙某走到李某身邊之時(shí)，李某用所帶雨傘的傘尖猛刺趙某頭部，致趙某身受重傷。請回答：婦女李某的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)？請說明理由。

答：婦女李某的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。（1）正當(dāng)防衛(wèi)需具備以下要件：①防衛(wèi)意圖。行為人須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而進(jìn)行防衛(wèi)。②防衛(wèi)起因。必須有不法侵害的實(shí)際發(fā)生和客觀存在。③防衛(wèi)對象。正當(dāng)防衛(wèi)的對象只能是不法侵害人。④防衛(wèi)時(shí)間。不法侵害須正在進(jìn)行。⑤防衛(wèi)限度。正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。在本案中，李某誤認(rèn)為趙某是強(qiáng)奸犯而對其進(jìn)行防衛(wèi)，有防衛(wèi)意圖，但是，并沒有現(xiàn)實(shí)的不法侵害，屬于假想防衛(wèi)。（2）假想防衛(wèi)具有三個(gè)基本特征：①行為人主觀存在防衛(wèi)意圖，以為自己是對不法侵害人實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。②行為人的行為客觀上損害了未實(shí)施不法侵害的人的人身權(quán)利和其他權(quán)利，具有社會危害性。③行為人基于認(rèn)識錯(cuò)誤而產(chǎn)生防衛(wèi)意圖。綜上所述，婦女李某的行為構(gòu)成假想防衛(wèi)，而不是正當(dāng)防衛(wèi)。三、論述題（30分）論述社會主義法治理念。答：（1）社會主義法治理念的基本理論

①社會主義法治理念的基本概念和特征社會主義法