行政程序法原則研究論文

第第頁行政程序法原則研究論文「內(nèi)容摘要參與原則是行政程序法的一個(gè)程序性基本原則。伴隨著傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變、傳統(tǒng)行政程序向現(xiàn)代行政程序轉(zhuǎn)變的演進(jìn)，行政相對人參與原則理念引入程序?qū)嵺`和法典內(nèi)容已塵埃落定。參與原則的具體內(nèi)涵、理論基礎(chǔ)和實(shí)際功能是首先須加以審視考量的；其次參與原則所涵蓋的具體制度、范圍、層級、方式、場所、保障機(jī)制等內(nèi)容也需系統(tǒng)而重點(diǎn)關(guān)注的；最后通過對域外行政程序法典規(guī)制之現(xiàn)狀考量，以期對國內(nèi)法典草案的擬定進(jìn)行全方位的構(gòu)建，特別為將來制定的行政程序法中的參與原則作出系統(tǒng)且有效的規(guī)制提供立法思維路徑。總之對上述方面作出系統(tǒng)的理論闡述和必要的前瞻性思考是行政法學(xué)界的當(dāng)務(wù)之急。

「關(guān)鍵詞行政程序，行政程序法，參與，參與原則

一、參與原則的語義解析

（一）語義解析

葡萄牙《行政程序法》第8條明確規(guī)定了參與原則，“公共行政當(dāng)局的機(jī)關(guān)，在形成與私人有關(guān)的決定時(shí)，尤其應(yīng)借本法典所規(guī)定的有關(guān)聽證，確保私人以及以維護(hù)自身利益為宗旨團(tuán)體的參與”。澳門地區(qū)《行政程序法》第8條也作了相同的規(guī)定。但法律沒有對其作出比較具體的概念性解釋，因此，參與原則語義來源的考查和具體內(nèi)涵的界定是我們首先要做的工作。

“參與”一詞在政治學(xué)中被認(rèn)為“是一種行為，政治制度中的普通成員通過它來影響或試圖影響某種結(jié)果”。參與不同于參加，它包含主體的主動性的因素，而非作為一個(gè)客體消極被動地參加某一處理結(jié)果。常理言之，對參政權(quán)利實(shí)現(xiàn)的渴望是處于政治生活中人們最基本的訴求，而參與行政的權(quán)利則是參政權(quán)的自然延伸。

何謂行政參與？有的學(xué)者認(rèn)為其基本內(nèi)涵是：行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政決策、制定規(guī)范性文件和制定行政計(jì)劃時(shí)，應(yīng)盡可能地聽取和尊重行政相對人的意見，并賦予利害關(guān)系人以申請發(fā)布、修改或廢除某項(xiàng)規(guī)章的權(quán)利。[1]實(shí)際上，行政程序中行政相對人的參與還應(yīng)包括具體行政行為和行政救濟(jì)等各方面，可以這么說，行政相對人在行政程序中的參與應(yīng)是全方位的、多層級的。同時(shí)行政程序的參與理論也是逐步引自訴訟程序的參與原則而進(jìn)一步完善的。在訴訟程序參與原則中[2]，訴訟當(dāng)事人有權(quán)參加訴訟是一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，它是法律面前人人平等原則在訴訟領(lǐng)域的直接反映。隨著現(xiàn)代法律制度的發(fā)展該原則已向非訴訟領(lǐng)域擴(kuò)大，目前已經(jīng)擴(kuò)大至立法、執(zhí)法、行政及法律監(jiān)督等法制的各個(gè)環(huán)節(jié)。

筆者認(rèn)為行政程序法的參與原則是指受行政權(quán)力運(yùn)行結(jié)果影響的利害關(guān)系人，除法律有特別規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)有權(quán)參與行政權(quán)力的運(yùn)作過程，并對行政決定的形成發(fā)揮有效作用的程序性原理依據(jù)。[3]

作為參與原則一般應(yīng)具有以下的特征：一是程序性。參與原則是典型體現(xiàn)行政程序中權(quán)力運(yùn)作的一種程序規(guī)則。行政機(jī)關(guān)和行政相對人及其他程序參與人共同在程序運(yùn)作過程中扮演著不同的角色，行政相對人作為參與主體卻始終占有主導(dǎo)地位。二是自主性。是行政相對人參與主體地位的重要體現(xiàn)，參與必須是自主和自愿的，而不能是非自愿或由他人控制的。參與是一種實(shí)際行動，而不是單純的心理感應(yīng)或欲望沖動，公民必須親自通過身體活動參加到一種過程中，而不是只作為旁觀者靜觀過程的進(jìn)行而無所作為。三是有效性。它是參與原則的核心體現(xiàn)。參與具有明確的目的，即爭取某種結(jié)果，或改變某種狀態(tài)，使其按照自己喜好的標(biāo)準(zhǔn)得以形成，即以達(dá)到滿足自己要求的結(jié)果為目的。因此有的學(xué)者認(rèn)為行政程序法的參與原則是指有效參與，即受行政權(quán)力運(yùn)作結(jié)果影響的人有權(quán)參與行政權(quán)力的運(yùn)作，并對行政決定的形成發(fā)揮有效作用。[4]四是互動性。參與過程是行政主體行使行政權(quán)與相對人參與行政形成的互動過程。這種互動過程意味著雙方必定存在協(xié)商、對話和甚至對峙、沖突，同時(shí)又通過協(xié)商與對話路徑來解決利益沖突與對峙的，最后達(dá)成雙方的讓步或雙贏的共識。五是有限性。盡管參與原則不僅適用于執(zhí)法、立法等行政行為領(lǐng)域，而且在行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)和行政合同等領(lǐng)域也有一席之地。但“在我們的社會中，讓人們在每一個(gè)可能對他們造成重要影響的重要裁決程序的每一個(gè)重要階段都參與進(jìn)來，這幾乎是不可能的?！盵5]國家容忍參與的程度必然要與社會良性發(fā)展的要求聯(lián)系在一起，不能追求無限制的參與，否則會導(dǎo)致行政權(quán)運(yùn)作的失衡，正常的行政秩序也難以為繼。

參與原則作為一項(xiàng)法律原則，是一種以行政積極地位實(shí)現(xiàn)為前提而建立起來的?！皬某姓J(rèn)個(gè)人自由，到承認(rèn)收益權(quán)，再到認(rèn)可參政權(quán)為基本權(quán)利或人權(quán)?！盵6]這反映了人類對人權(quán)認(rèn)識的歷史發(fā)展基本過程?？梢赃@么說，參政權(quán)是現(xiàn)代人權(quán)的靈魂，而參與行政的權(quán)利則是參政權(quán)靈魂的核心指標(biāo)。在行政主體作出各項(xiàng)實(shí)體決定時(shí)，公民只有被尊重為行政法律程序的主體，享有充分的陳述意見、辯論等參與機(jī)會，才可能真正捍衛(wèi)自己以人格權(quán)、物權(quán)等為代表的實(shí)質(zhì)意義上基本人權(quán)。以參與為原則作為行政程序的基本原則，不僅內(nèi)化了憲法精神，肯定并尊重公民的主體地位，彰顯人性的尊嚴(yán)，而且從根本上樹立起行政程序中保障人權(quán)的立法目標(biāo)模式。[7]

（二）參與原則確定的依據(jù)

行政法主要是調(diào)整行政權(quán)力的取得、行使以及對其監(jiān)督過程中發(fā)生的各類社會關(guān)系的法，注重調(diào)整行政權(quán)與其他國家權(quán)力和個(gè)人權(quán)利之間發(fā)生的社會關(guān)系。[8]也就是說，行政法既有以行政權(quán)為重心發(fā)揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發(fā)揮其作用的方面。在現(xiàn)代行政法中特別要注意這一點(diǎn)，不僅行政實(shí)體法如此，行政程序法更如此。當(dāng)代憲法學(xué)者和行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，“參與是民主政治的基石”?，F(xiàn)代民主憲政和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當(dāng)法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關(guān)系中實(shí)際所處的客體地位。因此參與原則引入行政程序法是不僅是必要的，而且具有其生存的社會根由。它不僅是公民參與權(quán)利的體現(xiàn)，也是民主行政的基本要求，更是發(fā)展中的基本人權(quán)觀念的落實(shí)。

同時(shí)“參與原則適用于各項(xiàng)制度”，[9]因而具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)可操作性。參與原則是建立在同其他原則逐漸分立基礎(chǔ)之上的，是由于內(nèi)在規(guī)定性使其獨(dú)立生成的。首先參與原則與公開原則是有區(qū)別的：公開是公民對行政行為“知”的權(quán)利，行政主體在其過程中占主導(dǎo)地位；公民參與原則是其“為”的權(quán)利，行政相對方在行為過程中占據(jù)主導(dǎo)地位。其次參與原則與公正原則也是有區(qū)別的：公正是公民在行政行為中的客觀要求，參與則是主觀行動；無“知”則難“為”，沒有客觀條件，主觀行動則難以實(shí)現(xiàn)。可以說，公開、公正和正當(dāng)?shù)仍瓌t是保證參與的有效性。因此，從這個(gè)層面上而言，參與原則是整個(gè)行政程序法基本原則的核心。

二、參與原則的演進(jìn)、功能及其理論基礎(chǔ)

（一）演進(jìn)

筆者認(rèn)為行政程序法參與原則演進(jìn)路徑是建立于程序正義理念基石之上，成就于行政管理觀念的轉(zhuǎn)軌與憲政理念的日趨成熟時(shí)代背景之下，形成于現(xiàn)代行政程序理念的勃興之際。

1、程序正義理念的指引

早在古希臘時(shí)期，公民的民主參與政治現(xiàn)象就已出現(xiàn)，特別在城邦的立法、行政管理領(lǐng)域比較普遍，這為現(xiàn)代公民參與制度的勃興奠定了一定的理論基礎(chǔ)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。國外的行政程序參與制度及理念大多淵源于古老的自然正義的理念，這種理念也是后來中世紀(jì)所提倡的先例解釋：即要求裁判者不偏袒及公開聽證的規(guī)則。正如“法律程序成為政治參與的一種替代形式。”[10]美國學(xué)者薩默斯認(rèn)為，民主社會的法律程序的普遍特征是將各種不同的參與角色分配給公民以及由公民選舉出來的公民，選舉就是這樣一種典型的程序。而在包括立法和法律適用在內(nèi)的其他法律程序中，公民一般也應(yīng)通過諸如提證、游說、建議等方式進(jìn)行參與。[11]可以看出，從政治參與到法律程序的參與演進(jìn)，始終以正義之神為價(jià)值指引的。不管是“自然正義”（NaturalJustice）原理還是“正當(dāng)程序”（Dueprocess）理念，如今都逐步被行政法領(lǐng)域所接受。這種正義的落腳點(diǎn)也就在于讓行政相對人介入行政權(quán)行使過程，建立以相對人參與行政為核心的程序法律制度。

2、憲政理念的日趨成熟

參與原則是現(xiàn)代社會中民主參與理論發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。西方市民社會的自治觀念為現(xiàn)代公民參與權(quán)力行使提供了憲政理念的前提。盡管傳統(tǒng)社會對政府的民主管理制度并不欠缺參與機(jī)制，但自20世紀(jì)以來，政黨政治的發(fā)達(dá)強(qiáng)化，特別具有民主核心的議會對政府的控制效能急劇下降，反而出現(xiàn)被政府控制的趨勢，許多國家普遍出現(xiàn)了議會大權(quán)失意和行政權(quán)的擴(kuò)張，國家權(quán)力中心由議會轉(zhuǎn)到政府。人們已經(jīng)感受到傳統(tǒng)的民主參與理論不足以控制行政權(quán)力，保護(hù)公民權(quán)利。于是現(xiàn)代的民主參與理論與實(shí)踐試圖通過擴(kuò)大民主制度中的參與機(jī)制作為擺脫傳統(tǒng)的民主制度困境方略，公民不僅可以通過選舉議會參與，而且有權(quán)越過議會直接參與到政府行使行政權(quán)的過程中。民主憲政的基本內(nèi)容是通過法律規(guī)范控制權(quán)力，以保障人權(quán)，最終達(dá)到國家權(quán)力回歸人民。世界之潮流，民主憲政思想日益深入人心，作為權(quán)力的實(shí)質(zhì)主體的公民無論是形式上還是實(shí)質(zhì)上都應(yīng)更多地參與國家的管理活動，直接表述自己的意愿?！叭绻裼凶鳛楣穸e極行動的實(shí)際權(quán)利，也就是說，當(dāng)公民享有一系列允許他們要求民主參與并把民主參與視作一種權(quán)利的時(shí)候，民主才是名副其實(shí)的民主?！盵12]

3、行政管理觀念的轉(zhuǎn)軌

帶有極強(qiáng)的擴(kuò)張性、公定性等特點(diǎn)的行政權(quán)的膨脹，“行政國”的出現(xiàn)，是現(xiàn)代政治的一大特色。孟氏曾曰：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方休止。”[13]因而有必要借助外部力量來建立達(dá)到對行政權(quán)這只猛獸的制約機(jī)制。傳統(tǒng)的對行政權(quán)的制約途徑之模式就淵源于孟氏的三權(quán)分立學(xué)說，強(qiáng)調(diào)由立法權(quán)、司法權(quán)等權(quán)力對行政權(quán)的制約。以及目前我國實(shí)行的“議行合一”憲政制度，對行政權(quán)的制約主要通過人民代表大會、法院和專門的行政檢察機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)。這種行政權(quán)的監(jiān)督制約模式與西方的權(quán)力制約權(quán)力模式一樣都存在著明顯的局限性。[14]隨著20世紀(jì)后行政權(quán)的急劇擴(kuò)張，議會制度的功能越來越不能適應(yīng)當(dāng)代社會發(fā)展的基本要求，國家的權(quán)力中心由議會開始轉(zhuǎn)移到了政府，政府的權(quán)力控制著每個(gè)公民“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜^程。因而，從法律上保證公民積極地參與此行政過程，是公民保護(hù)自已合法權(quán)益，監(jiān)督政府依法行政的重要手段。從而也為服務(wù)與合作的現(xiàn)代行政理念提供理論支撐。為此，澳門《行政程序法》第8條規(guī)定：“公共行政當(dāng)局之機(jī)關(guān)，在形成與私人有關(guān)之決定時(shí)，應(yīng)確保有私人之參與，尤應(yīng)透過本法典所規(guī)定的有關(guān)聽證確保之。”這種制約監(jiān)督方式正是體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的權(quán)利制約權(quán)力觀念模式。[15]

4、現(xiàn)代行政程序理念勃興

現(xiàn)代行政程序[16]是指勝利后建立的行政程序，充當(dāng)了制約行政權(quán)、保護(hù)民權(quán)的角色，重在外部行政程序的規(guī)范，追求程序正義基本理念，確定了相對人對程序的參與權(quán)。[17]而行政相對人對行政程序的參與，強(qiáng)調(diào)社會的普通老百姓對政府行為的直接參與，相對人的這種直接參與到政府行為中的參政方式使傳統(tǒng)的公民主要通過代議機(jī)關(guān)間接行使管理國家公共事務(wù)的權(quán)利（即狹義參政權(quán)）大為轉(zhuǎn)變，突破了傳統(tǒng)的國家機(jī)關(guān)之間的內(nèi)部監(jiān)督和事后監(jiān)督的行政控權(quán)模式，為控制行政權(quán)的濫用提供了新的視角。而且強(qiáng)調(diào)行政參與對于行政的雙方來說可謂是雙贏的，行政主體可以了解到來自各方的意見，有利于弄清事實(shí)，正確適用法律。同時(shí)還可以增強(qiáng)與相對方的互相理解，防止?fàn)幾h的發(fā)生，從而降低行政成本。對于公民而言，能夠在行政行為的作出過程中表達(dá)自己的意志，促使其能產(chǎn)生符合自己意愿的結(jié)果，也是公民主體意識的最佳體現(xiàn)。這種現(xiàn)代行政程序理念同時(shí)也最佳地詮釋了服務(wù)與合作的現(xiàn)代行政理念；也昭示著權(quán)力制約權(quán)力和權(quán)利制約權(quán)力共存，最終實(shí)現(xiàn)權(quán)利制約權(quán)力的時(shí)代的憲政理念必然趨勢。

（二）功能

從積極意義而言，當(dāng)代法治發(fā)展的一個(gè)重要內(nèi)容就是保護(hù)公民的個(gè)人權(quán)利不受行政機(jī)關(guān)的侵害，在某種意義上可以說現(xiàn)代行政法就是對抗行政權(quán)力而存在的，就是約束行政權(quán)力的法。法律程序的參與原則在制度上設(shè)置了行政管理對象對抗行政權(quán)力的機(jī)制，為行政機(jī)關(guān)依法行政、嚴(yán)格執(zhí)法提供了保障。同時(shí)由于行政管理對象對行政決策和行政行為過程的參與，有助于行政管理對象了解行政決策或決定的產(chǎn)生理由和依據(jù)，能促使行政管理對象自覺貫徹執(zhí)行行政決策或決定。促進(jìn)公民對行政的參與，增強(qiáng)公民對行政機(jī)關(guān)的信賴。美國司法部長克拉克曾指出：“如果一個(gè)政府真正地是民有、民治、民享的政府的話，人民必須能夠詳細(xì)知道政府的活動。沒有任何東西比秘密更能損害民主，公眾沒有了解情況，所謂自治，所謂公民最大限度參與國家事務(wù)只是一句空話。如果我們不知道我們怎樣受管理，我們怎么能夠管理自己呢？在當(dāng)前群眾時(shí)代的社會中，當(dāng)政府在很多方面影響每個(gè)人的時(shí)候，保障人民了解政府活動的權(quán)利，比任何其他時(shí)代更為重要”。[18]

從消極意義而言，盡管參與原則最大程度地體現(xiàn)民主與正義的價(jià)值理念，但是正如哈耶克曾對“多數(shù)統(tǒng)治”的擔(dān)憂一樣，民主的參與在一定的情況下并非都對社會有著促進(jìn)作用，有時(shí)也會對社會有阻礙和抑制作用。同時(shí)行政相對人參與程序的廣度與深度也會對行政效率的提高產(chǎn)生影響，在目前的社會所能提供物質(zhì)條件之下，行政程序單純追求權(quán)利模式而忽視效率模式是不客觀的。

（三）參與原則的理論基礎(chǔ)

1、民主――參與原則的憲政維度

參與原則是人民主權(quán)原則即民主原則的體現(xiàn)。發(fā)展民主是當(dāng)前世界發(fā)展的主流，作為民主原則在法制領(lǐng)域中的體現(xiàn)就是法律面前人人平等原則的貫徹執(zhí)行。可以說，現(xiàn)代法律中關(guān)于公民普通參與的規(guī)定就是憲法原則規(guī)定的具體化。美國學(xué)者薩默契斯曾指出，參與意味著公民能夠自主地主宰自己的命運(yùn)，“在民主社會里，大多數(shù)公民寧愿自行管理自己的事務(wù)，哪怕做得不好也不愿讓別人管理自己得事務(wù)，即使后者做得更好?！畢⑴c性統(tǒng)治的反面是奴隸制、政治征服和軍事管制法?！盵19]正是因?yàn)楝F(xiàn)代民主的發(fā)展，公民的自主意識逐步增強(qiáng)，他們要求在法律活動中自己能夠參與其中，反映自己

的意愿，在自己的權(quán)益聽任法律的裁決時(shí)能為自己辯護(hù)，希望自己的陳述和辯護(hù)能夠影響判決的結(jié)果，以追求自己所希望的結(jié)果?，F(xiàn)代中國法律制度的發(fā)展已明顯地突出了人人平等的法律原則，并且在立法、執(zhí)法、行政、司法及法律監(jiān)督等各方面表現(xiàn)出了現(xiàn)代法制的參與原則的重大意義和廣泛影響?！靶姓?，乃人格尊嚴(yán)的具體化。”[20]行政法治所弘揚(yáng)的正是近代民主憲政發(fā)展過程中所倡導(dǎo)的人格尊嚴(yán)精神。行政程序法的主要價(jià)值之一，就是在于處理政府與公民地關(guān)系中，把自身視作手段，把公民福祉視為目的，充分體現(xiàn)人性尊嚴(yán)，追求社會公正，從保障行政相對人程序權(quán)利入手，保障行政相對人實(shí)體權(quán)益。為此，必須讓行政相對人積極參與行政過程，這種機(jī)制本質(zhì)上就是一種民主行政機(jī)制。

2、正義――參與原則的程序維度

法律程序的參與原則是程序正義的重要基礎(chǔ)。程序的參與者在程序過程中享有表達(dá)自己意志的權(quán)利，程序的實(shí)質(zhì)就在于此。即在于把程序參與者互相交涉的過程予以法制化，不是僅僅通過一個(gè)過程來作出一個(gè)決定，而在于這個(gè)過程中程序的參與者是否有權(quán)利對將要作出的決定表達(dá)自己的意見。美國學(xué)者薩默斯在《對法律程序的評價(jià)與改進(jìn)——關(guān)于“程序價(jià)值”的陳辯》一文中首次提出對法律程序的價(jià)值評價(jià)除了有“好結(jié)果效能”標(biāo)準(zhǔn)外，還存在著一種獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)——程序價(jià)值。程序價(jià)值在此專指通過程序本身而不是通過結(jié)果所體現(xiàn)出來的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，諸如當(dāng)事人對程序的參與、程序所體現(xiàn)出來的理性、人道性、對個(gè)人尊嚴(yán)的尊重等程序價(jià)值。實(shí)現(xiàn)參與性統(tǒng)治、程序理性、對人的尊嚴(yán)等程序價(jià)值為程序正義。程序正義理論對行政程序的要求之一就是程序公正。程序公正指可能受到某一行政決定影響的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)有權(quán)了解作出該決定的相關(guān)信息，反駁對自己不利的觀點(diǎn)，表達(dá)自己的意見。同時(shí)擴(kuò)大公眾對行政的直接參與，讓相對人在行政機(jī)關(guān)作出不利決定時(shí)陳述不同意見，了解決定的內(nèi)容和理由，是程序正義對行政權(quán)力公正行使的最基本的要求。英國普通法的自然公正原則之一就是“被聽取意見的權(quán)利”。在美國，“正當(dāng)程序”的核心是當(dāng)事人在涉及到他們自己利益的決定制作過程中必須享有發(fā)表自己意見、反駁對方觀點(diǎn)的權(quán)利。在法國行政法中，這項(xiàng)要求被稱為當(dāng)事人的“辯護(hù)權(quán)”。

3、主體性――參與原則的倫理維度

人的主體性理論是起源于17世紀(jì)、18世紀(jì)的一個(gè)倫理學(xué)范疇。主體性是與客體性相對稱的一個(gè)概念。所謂主體性是指某一個(gè)體作為一種道德主體所具有的區(qū)別于客體性的本質(zhì)屬性。在社會道德生活中，人的主體性主要體現(xiàn)為：（1）人自身即為目的，不是被支配的客體，也不是他人乃至社會、國家實(shí)現(xiàn)某種外在目標(biāo)的手段；（2）人具有人格尊嚴(yán)，并在與他人交往中具有人格上平等性和獨(dú)立性。后來康德又進(jìn)一步補(bǔ)充陳述了該理論從而使之完整。[21]在行政程序中，行政主體與行政相對人處于平等的地位，都是主體。人的主體性理論體現(xiàn)在行政權(quán)力運(yùn)行過程中就是對相對人程序主體地位的肯定，這一認(rèn)識具有重大的歷史意義。在專制社會中，行政主體和相對人不僅在實(shí)體上處于命令與服從的關(guān)系，而且這種不平等的關(guān)系延伸到行政程序中，行政程序的唯一主體是行政機(jī)關(guān)，行政程序只規(guī)定行政機(jī)關(guān)工作的方式、步驟。相對人是行政權(quán)支配的客體，是行政主體用來實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的工具，根本不參與行政過程，只是被動地接受行政決定這一行政權(quán)力運(yùn)作的結(jié)果。行政相對人既然未被當(dāng)作主體看待，被忽略作為人的權(quán)利，當(dāng)然也無人格尊嚴(yán)，這是與人的主體性理論相悖的。到了現(xiàn)代社會，在人的主體性理論的指導(dǎo)下，公民在國家權(quán)力運(yùn)行中的主體地位得到確立。這一思想具體體現(xiàn)在行政程序領(lǐng)域則是肯定相對人具有與行政機(jī)關(guān)同等的程序主體地位，享有陳述意見、辯論等參與權(quán)，有權(quán)按照自己的意志發(fā)動行為、有效的影響結(jié)局，促使行政過程產(chǎn)生符合自己意愿的結(jié)果。行政程序成為行政主體與相對人共同參加、互動達(dá)成行政決定的步驟、方式、順序的總和。這也是現(xiàn)代行政法理念中所提倡的行政倫理文化的一部分……

三、國內(nèi)理論界對參與原則的關(guān)注

國內(nèi)的理論界對行政程序及行政程序法的關(guān)懷主要發(fā)生在20世紀(jì)80年代末期。隨著對行政法學(xué)科探討的不斷深入，特別是在學(xué)術(shù)理論界與司法實(shí)務(wù)界對行政訴訟法實(shí)施取得一定的成就之后，許多學(xué)者逐漸對規(guī)范行政行為的理論領(lǐng)域發(fā)生了新的研究視角。在教科書和學(xué)術(shù)著作中也逐漸單立行政程序的章節(jié)內(nèi)容，逐步實(shí)現(xiàn)了行政程序與行政訴訟的界分。筆者擬按照學(xué)術(shù)著作殺青出版的時(shí)間順序厘清理論界諸多學(xué)者對參與原則的詳細(xì)觀點(diǎn)。

比較早的學(xué)者往往將行政程序法的參與原則表述為相對人參與基本原則。學(xué)者朱新力認(rèn)為這一原則的主要目的是保護(hù)相對人在行政法上的合法權(quán)益。它的含義是指，行政行為的行政程序必須盡可能的為相對人了解，相對人在具體的行政程序中有對行政行為發(fā)表意見的權(quán)利。具體內(nèi)容如下（1）行政主體必須公開自己的行為程序；（2）相對人有了解行政主體行政程序內(nèi)容的權(quán)利；（3）行政主體在作出影響相對人權(quán)利與義務(wù)的行政行為，必須給相對人提供參與意見的機(jī)會，比如制定重大的行政法規(guī)前，必須舉行一定范圍的聽證；在對相對人實(shí)施處罰前，給予相對人申辯的機(jī)會；在作出復(fù)議決定時(shí)，應(yīng)該允許當(dāng)事人發(fā)表意見并且進(jìn)行爭辯。[22]

有的學(xué)者把相對人參與基本原則表述如下：行政主體不能把如何作出行政行為看作純粹自身的事情；行政行為直接或者間接地影響相對人地權(quán)利與義務(wù)；行為程序的不公正勢必會導(dǎo)致行為結(jié)果的不公正。因此，行政程序必須允許相對人參與。具體來說，（1）行政主體必須公開自己的行為程序；（2）相對人有權(quán)了解和獲知行政主體的行政程序內(nèi)容；（3）行政主體在作出影響相對人權(quán)利與義務(wù)的決定時(shí)，必須對相對人提供參與意見的機(jī)會，對相對人實(shí)施處罰，必須允許其申辯。[23]

在1993年的《行政行為法》一書中，有的學(xué)者認(rèn)為基本原則應(yīng)包含參與。[24]

學(xué)者章劍生在1994年，也概括出行政程序法基本原則也應(yīng)有參與之地位。[25]

有的學(xué)者通過比較主要國家和地區(qū)行政程序法基本原則，并且根據(jù)中國國情即已有單行行政法律所規(guī)定的基本原則，將基本原則歸結(jié)為：合法、合理、公開、公正、參與、順序、效率等七大原則，參與原則也在其中。[26]

學(xué)者楊建順認(rèn)為行政程序法的相對方參與原則應(yīng)表述如下：行政相對方在程序上有著了解并被告知有關(guān)自己權(quán)益的行政行為的權(quán)利。相對方參與原則，必然包括行政程序公開的內(nèi)容，因?yàn)椴还_便談不上參與。行政法的終極目的在于保護(hù)行政相對方的合法權(quán)益，保證行政權(quán)的公正行使，所以，相對方參與原則的確立和貫徹實(shí)施，是這一終極目的得以實(shí)現(xiàn)的保障條件之一。[27]

有的學(xué)者認(rèn)為行政程序法的民主基本原則可以分解為行政公開原則和行政參與原則。其中行政參與原則是指行政主體在實(shí)施行政行為過程中除法律另有規(guī)定的以外，相對人有權(quán)參與行政過程，并有權(quán)參與行政過程，并有權(quán)對行政行為發(fā)表意見，陳述自己的主張，而且有權(quán)要求行政主體對所發(fā)表的意見予以重視。行政法上的聽證制度比較集中地體現(xiàn)了參與原則。[28]

>從以上的諸多學(xué)者的觀點(diǎn)可以看出我國理論界對于參與原則認(rèn)識的軌跡發(fā)展特點(diǎn)：

1、混淆上位的價(jià)值理念與基本原則的關(guān)系：用民主、正義等價(jià)值判斷性術(shù)語取代基本原則的語義內(nèi)涵。

2、混淆基本原則與制度的界分：用聽證等相關(guān)制度取代或等同參與原則。

3、混淆同一位階基本原則的內(nèi)涵界定：用公開、公正原則等同或甚至包容參與原則。

4、在參與原則的具體內(nèi)容上也存在較大分歧，但作為該原則的核心內(nèi)容中的知情權(quán)、參與權(quán)（聽證）認(rèn)識比較一致。

5、從時(shí)間上考察，對該原則的關(guān)注基本上與行政程序法制化觀念的興起相一致的，特別與我國行政訴訟觀念的樹立息息相關(guān)。

四、參與原則的內(nèi)容

（一）參與原則的具體制度

1、聽證制度（hearingsystem）

當(dāng)相關(guān)法律的規(guī)定涉及到特定當(dāng)事人的合法之權(quán)益時(shí)，在民主社會里這已經(jīng)是一個(gè)不爭的問題：即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有了解作出該決定的相關(guān)信息，特別是在作出對自身不利益處分之時(shí)，反駁對自己不利的觀點(diǎn)，表述自己意見的權(quán)利。從法律程序的角度看，這也是對一個(gè)程序或過程體現(xiàn)最基本的客觀要求，道理在于：如果一個(gè)當(dāng)事人在涉及到自身權(quán)利義務(wù)的決定制作過程中沒有適當(dāng)?shù)陌l(fā)言權(quán)，實(shí)際上就說明該程序活動操作是非中立的，是有所偏私的。從常人的觀念來看，這種程序也顯然是不公正的。

從一定意義上說，參與原則是行政程序法的內(nèi)核，聽證制度是參與原則的核心，因?yàn)檫@一制度最能夠體現(xiàn)讓相對人參與的公正與平等精神內(nèi)核。用于立法上，則以聽取“各方意見”的公聽形式為主，以期作為監(jiān)督政府，制定法律之參考，因此，立法公聽會屢見不鮮。[29]除行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)之“行政立法”，甚至行政重要計(jì)劃、決策、重大措施或涉及人民權(quán)益之重大處分，于必要時(shí)，皆需舉辦聽證。只不過各項(xiàng)聽證程序之繁簡，除與事件性質(zhì)相當(dāng)外，自應(yīng)與事件之輕重緩急成比例。

大陸法系最早制定行政程序法的奧地利，其行政程序法中賦予當(dāng)事人聽證的權(quán)利，就是當(dāng)時(shí)制定該法的主要動機(jī)。葡萄牙、中國澳門地區(qū)的《行政程序法》亦都明確規(guī)定了參與原則，設(shè)立專節(jié)規(guī)定了“對利害關(guān)系人的聽證”。[30]在沒有制定專門行政程序法的法國和英國，聽證則是其“自然公正”或“合理”原則的中心制度。在業(yè)已推出行政程序法典的國家和地區(qū)，它們更會把聽證制度置于行政程序法中一定的地位。美國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，聽證適用于行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章和作出裁決過程中，聽證制度貫穿整個(gè)法典的始終。日本《行政程序法》則堅(jiān)持不利處分的聽證制度，規(guī)定行政廳對行政相對人作不利處分時(shí)，必須舉行聽證。[31]中國臺灣地區(qū)的也有類似規(guī)定。[32].表明這些域外行政程序法都在積極提倡參與原則的聽證制度，這也體現(xiàn)了一種追求權(quán)利模式的立法意旨。

2、陳述、申辯制度

行政相對人陳述、申辯是行政程序參與原則的集中體現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)在作出不利于當(dāng)事人的決定時(shí)，必須聽取其利害關(guān)系人意見。這在英國是自然公正原則的要求，在法國稱為防衛(wèi)權(quán)原則，當(dāng)事人對于行政機(jī)關(guān)帶有制裁性質(zhì)的決定，或針對其個(gè)人情況作出的決定，為了保護(hù)自己的利益和權(quán)利，有權(quán)提出反對意見。陳述意見是當(dāng)事人參與行政程序最基本的權(quán)利，體現(xiàn)了當(dāng)事人作為法律主體的基本尊嚴(yán)，而不是作為行政管理的客體出現(xiàn)在行政程序中。一方面可以促使行政機(jī)關(guān)在作決定之前，聽取當(dāng)事人的辯解，防止行政機(jī)關(guān)只根據(jù)單方之詞作決定；另一方面體現(xiàn)了行政程序的公正，有利于行政決定為當(dāng)事人所接受，減少了履行行政決定的阻力。申辯權(quán)往往是與陳述意見制度緊密相隨的，在表述自己意見的同時(shí)，當(dāng)事人也就自然擁有了主張觀點(diǎn)與理由的參與通道。

陳述意見已經(jīng)作為一項(xiàng)最基本的制度規(guī)定在各國的行政程序法之中。當(dāng)事人陳述意見的方式可以有多種，既可以以正式的書面陳述方式，也可以采用口頭方式；既可以舉行正式的聽證會或公聽會形式，也可以采取非正式的面談等形式?？梢钥闯?，我們所稱的聽證制度是包含于陳述、申辯制度范疇之內(nèi)的。由于聽證會是公民參與行政行為比較正規(guī)的方式，而且其民主本質(zhì)彰顯的特別顯然，已經(jīng)逐步發(fā)展為參與原則的核心制度。可見聽證會是陳述、申辯制度發(fā)展的成熟階段。

（二）參與范圍

域外行政程序法典是將各種行政行為必須遵守的共同原則概括出來，并加以抽象規(guī)定，如西班牙、葡萄牙、奧地利等國行政程序往往分為行政程序啟動、審理、裁決、救濟(jì)等內(nèi)容。有的行政程序法典則是根據(jù)各類行政行為不同特點(diǎn)，對其程序分別作出規(guī)定，如德國行政程序法將行政行為分為“公法合同”、“要式行政行為”、“確定規(guī)劃行為”三種，日本行政程序法則將行政行為分為“對申請的處分”、“不利益處分”、“行政指導(dǎo)”三種，各國規(guī)定都有所不同。我國的學(xué)者傾向兼顧兩者，既需要對其共通的一般行政程序作出概括，并加以規(guī)定，同時(shí)又需要對當(dāng)前十分重要的典型行政行為的特殊程序作出單獨(dú)規(guī)定，主要是對行政立法、行政規(guī)劃以及行政合同、行政指導(dǎo)等新型行政行為的程序作出規(guī)定。

1、行政決定的參與

所謂的行政決定是指行政主體在行政管理活動或行政權(quán)力運(yùn)作過程中，就特定對象的具體事項(xiàng)所作的影響當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的單方行政行為，即類似臺灣行政法學(xué)中的行政處分。行政主體作出具體行政行為是最常見的一種行政權(quán)運(yùn)作方式，往往都直接或間接影響相對方的合法權(quán)益。因此加強(qiáng)對此類行為的規(guī)范尤其必要。因此，對于公民在遇到一個(gè)涉己的行政決定時(shí)，除了在事后有通過行政復(fù)議或法院訴訟的救濟(jì)權(quán)利之外，更應(yīng)在行為決定的事前、事中參與影響其權(quán)利的制作過程。尤其對于不利益處分（如消滅或者減少權(quán)利及法律保護(hù)的權(quán)益等）或負(fù)擔(dān)行為（如課以義務(wù)、拘束、處罰或造成損失等），應(yīng)有獲得提出陳述的抗辯權(quán)和參與聽證權(quán)。

2、行政規(guī)范性文件制定的參與

行政規(guī)范性文件是指行政機(jī)關(guān)為了執(zhí)行法律或其他法規(guī)，針對不特定公民、法人或者其他組織制定、發(fā)布的具有普遍約束力的有關(guān)決定、命令。這里不包括行政法規(guī)、規(guī)章，可謂是一種抽象行政行為，但不屬于行政立法的種類。[33]在我國縣級以上（甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級人民政府在內(nèi)）各級各類人民政府制定具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件，作為行政法的淵源之一，《立法法》未有加以規(guī)定。而實(shí)際的行政規(guī)范性文件卻占據(jù)抽象行政行為大頭，同時(shí)該行為侵犯公民的合法利益的現(xiàn)象卻相當(dāng)?shù)钠毡?，因此為彌補(bǔ)《立法法》的不足，在行政程序法典中規(guī)范制定程序尤其必要。行政機(jī)關(guān)在一般規(guī)則制定過程中，如果從文件制定啟動、草擬初始階段就賦予利害關(guān)系人的參與權(quán)，可以使機(jī)關(guān)擬定的規(guī)則草案更加合理。

3、其他新型行政活動的參與

行政計(jì)劃、行政合同、行政指導(dǎo)等新型行政活動由于對公民、法人或其他組織的合法權(quán)益影響的密度，非常有必要引進(jìn)參與機(jī)制。行政指導(dǎo)存在著典型的行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)限；行政合同明顯存在行政機(jī)關(guān)除合意之外的行政優(yōu)勢地位；行政計(jì)

劃過程中的行政機(jī)關(guān)強(qiáng)勢。這些新型的行政活動基本上存在公共利益的衡量因子，涉及人們合法權(quán)益的廣度與深度都是值得參與原則的介入。在這些行政活動中，應(yīng)該給予利害關(guān)系人充分的陳述意見機(jī)會和對行為的異議提供聽證的機(jī)會。

（三）參與層級[34]

參與范圍主要是從行政相對方參與的廣度而言的，參與層級主要是從相對方參與的深度考量的。從個(gè)人的參與能力大小、社會公共資源提供能量多寡等角度出發(fā)，并非所有的行政管理領(lǐng)域都允許相對方的介入。因而有必要對參與層級進(jìn)行一定的細(xì)劃。

1、必要性參與

必要性參與是指行政主體在運(yùn)作行政權(quán)力時(shí)，對行政相對方自由、生命和財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利可能產(chǎn)生不利益決定，公民有積極介入行政行為過程，依法維護(hù)自身合法權(quán)益的權(quán)利。這種主動參與包括事前啟動階段、事中決定階段和事后救濟(jì)階段。按照法律權(quán)利的一般原理，公民放棄參與行政的權(quán)利被認(rèn)為是行使權(quán)利的一種形式。然而，對于作為基本人權(quán)的權(quán)利，這一原理應(yīng)當(dāng)有例外?；救藱?quán)是個(gè)人不能放棄的權(quán)利，維護(hù)自己的基本人權(quán)不僅是權(quán)利，也是一種義務(wù)。將抵抗對個(gè)人基本人權(quán)的侵害當(dāng)作義務(wù)來對待是民主社會中自律的最低要求?！白月膳c人權(quán)的關(guān)系成正比例關(guān)系。自律的程度越高，人權(quán)的實(shí)現(xiàn)范圍就越寬?！盵35]一個(gè)不珍惜自己的基本人權(quán)、漠視行政權(quán)濫用對自己基本人權(quán)造成侵害的人，同樣也不會尊重他人的基本人權(quán)。因此引入必要性參與不僅有利于個(gè)人的發(fā)展，也有利于社會的進(jìn)步。畢竟“國家承認(rèn)個(gè)人自由，其目的在謀個(gè)人知識、道德、或身體上優(yōu)性的發(fā)展。個(gè)人行使自由時(shí)，如果違反優(yōu)性發(fā)展的目的，則應(yīng)當(dāng)作為濫用自由對待?！盵36]

2、選擇性參與

與必要性參與相對應(yīng)的是選擇性參與，它是公民對行政權(quán)力的運(yùn)作可能影響到其非基本權(quán)利時(shí)自行決定是否參與以及如何參與行政程序。作為這個(gè)層級，公民既可以放棄又可以主張權(quán)利參與行政。很顯然，如果行政相對方不愿陳述意見或拒絕參與行政過程，就會產(chǎn)生不利法律后果的可能。但是需要指出的是，在這樣的情況下，我們?nèi)员仨氁苑梢?guī)定為相對人留出可供選擇的自由空間。行政主體要明確自己是作為非選擇性參與主體的地位，所以還需要依法行使職責(zé)，秉著服務(wù)行政的宗旨，積極為相對人創(chuàng)造進(jìn)行有利選擇參與的條件。

3、參與之限制

法律解決社會存在的矛盾糾紛不是萬能的，行政權(quán)作為公權(quán)力有效運(yùn)作也是受到一定條件的限制的。因此在所有的行政程序中追求無限制的參與是不現(xiàn)實(shí)的，只有可能追求參與概率的最大化。事實(shí)上，參與的廣度與深度一直是個(gè)變量，而對參與的時(shí)空限制也是一個(gè)變量。行政程序在注重追求公民權(quán)利模式的同時(shí)也不可能放棄對行政效率模式的追求，如今作為一個(gè)明智的政府往往采取兩者兼顧的模式。因此對參與原則立法實(shí)踐實(shí)行一定的限制是必要的，如我國《行政處罰法》中關(guān)于治安處罰不聽證的規(guī)定就是一個(gè)明證。

（四）參與方式

1、參與程序的啟動方式

（1）通知方式由行政主體依職權(quán)進(jìn)行啟動。當(dāng)行為涉及到當(dāng)事人利益時(shí)，而且能夠得知當(dāng)事人身份資料時(shí)，行政主體應(yīng)當(dāng)及時(shí)將程序的啟動及有關(guān)的情況告知該當(dāng)事人，以便其及時(shí)答辯或舉證。表現(xiàn)形式是行政主體的通知形式，告知當(dāng)事人參與。而且應(yīng)以書面為原則，也可以采取公告方式、郵寄、電報(bào)等，但應(yīng)以口頭為例外。同時(shí)法律另有規(guī)定不予通知或通知將會妨礙具體措施實(shí)施的，可以暫不予通知，待障礙消除后再另行通知。

（2）申請方式由當(dāng)事人申請啟動。當(dāng)事人為了維護(hù)自身合法權(quán)益，根據(jù)法律規(guī)定，可以以書面或口頭方式向行政主體提出申請，具體表現(xiàn)為請求閱覽卷宗和相關(guān)資料，進(jìn)行答辯和舉證等；行政主體同意當(dāng)事人參與的，應(yīng)當(dāng)告知其舉證和答辯等項(xiàng)權(quán)利；如不同意的則應(yīng)當(dāng)說明理由，但對當(dāng)事人申請舉證或答辯，陳述理由等不影響行政效率的申請，行政主體不得拒絕。

（3）兩者兼顧方式即雙方共同啟動，一般由法律明文規(guī)定。主要表現(xiàn)為行政主體告知當(dāng)事人參與權(quán)而后由當(dāng)事人的申請程序才能啟動，或當(dāng)事人申請后由行政主體的通知程序才啟動。這種模式必須有雙方的共同行為方完成一個(gè)參與目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。如《行政處罰法》第42條規(guī)定，對于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照及較大數(shù)額罰款的，“應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利”，“當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在告知后3日內(nèi)提出”。

2、參與程序的實(shí)現(xiàn)方式

參與程序的實(shí)現(xiàn)方式主要有：聽證過程中的陳述意見與申辯方式、協(xié)商方式和表決方式三類。對于聽證中的陳述意見與申辯方式在前文已有闡述不再贅言。

協(xié)商是指在行政權(quán)力運(yùn)作的過程中行政主體和相對人之間雙方在相對平等的情況下進(jìn)行積極的磋商，在尊重雙方的意志下達(dá)成協(xié)議，從而完成行政管理目標(biāo)的一種方法。這種方式在新型的行政合同和行政指導(dǎo)等領(lǐng)域中運(yùn)用得比較普遍。

表決方式是隨著服務(wù)行政的興起而為社會逐步重視，公眾參與的一些對自身有密切關(guān)系的行政管理活動越來越多，越來越深入，政府將其行動的決定權(quán)交給社會公眾，由社會公眾來決定是否進(jìn)行某一行為。這種方式在制定行政規(guī)范性文件領(lǐng)域運(yùn)用的比較普遍。

（五）參與時(shí)間與次數(shù)

對于利害關(guān)系人參與時(shí)間，法律有規(guī)定的依法律規(guī)定，法律無明文規(guī)定的，利害關(guān)系人有權(quán)再行政行為作出決定之前的任何合理時(shí)間內(nèi)提出參與請求，行政主體在不影響行政效率的前提下應(yīng)及時(shí)予以答復(fù)。也就是說，在行政行為的啟動初始階段、運(yùn)作過程階段、事后救濟(jì)階段都應(yīng)當(dāng)允許利害關(guān)系人參與，如無法律特殊例外規(guī)定。

當(dāng)事人參與的次數(shù)法律雖無限制，但利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)合理行使，不可濫用參與權(quán)。

（六）參與場所

為了實(shí)現(xiàn)程序的實(shí)質(zhì)正義，行政相對人且能夠?qū)嵸|(zhì)性地參與到行政程序中，場所起著關(guān)鍵作用。具體包括以下三種情形：（1）行政主體機(jī)構(gòu)所在地。（2）行政行為發(fā)生地。（3）行政主體指定地點(diǎn)。場所是行政相對人參與活動的空間范圍，對行政相對人的參與起著重要作用，若能讓行政相對人充分選擇最佳地理位置，對參與原則效果會產(chǎn)生的積極意義。

（七）參與原則實(shí)現(xiàn)的保障機(jī)制：

1、參與主體自我保障

作為行政相對方（公民、法人或其他組織）應(yīng)該具有積極主動的參與意識，特別是遇到涉及基本權(quán)利的不利處分之時(shí)，更加應(yīng)當(dāng)主動參與行政權(quán)力運(yùn)作過程中。這種自我保障機(jī)制除了自身努力之外，還應(yīng)當(dāng)借助相關(guān)利益團(tuán)體的集結(jié)推動，從而形成一個(gè)支撐的后盾。隨著民主社會不斷發(fā)展，自治領(lǐng)域范圍隨之不斷擴(kuò)展，各種自治利益團(tuán)體也不斷增加。作為市民社會中個(gè)體的公民分屬于各自社會自治利益團(tuán)體，公民往往可以得到一定外在支持，畢竟個(gè)體力量較弱小，這樣可以增強(qiáng)與行政權(quán)抗衡力度。最為典型數(shù)美國的公眾參與的協(xié)商式規(guī)則制定程序。[37]

2、外在制度保障

行政參與原則最終

實(shí)現(xiàn)必須有相應(yīng)的外在保障機(jī)制。司法審查制度就是這種機(jī)制的典型，行政參與的保障必須要有與行政權(quán)相對應(yīng)的的權(quán)力來與之抗衡，這可以說是一種的硬性保障機(jī)制。在權(quán)力分立和互相制約的國家，對于這一點(diǎn)作的比較好。如美國比較完備的司法審查制度，法國也有對行政行為進(jìn)行監(jiān)控的制度，而我國在這一方面作的還很不夠，司法審查制度還很不完善，審查的范圍十分狹窄，加上我國多年來形成行政權(quán)的顯赫地位，司法審查在很大程度上流于形式，沒有真正起到對行政權(quán)的控制作用。因此，盡快完善我國的司法審查制度是保證行政參與的重要條件。另外我國還存在“議行合一”憲政體制下的人大對行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的監(jiān)督制度。

五、參與原則的立法思考

（一）域外[38]參與原則的立法現(xiàn)狀：

我們可以說一個(gè)國家和地區(qū)的行政程序立法，也許它可以做到不以成文行政程序法典來直接規(guī)定或體現(xiàn)其原則，但它不可能做到回避行政程序法的基本原則而直接確立行政程序法的規(guī)范。由于各國的法系體例、立法習(xí)慣及立法技術(shù)的差異，行政程序法基本原則的表現(xiàn)方式有兩類[39]：一類是成文方式，即通過行政程序法典直接規(guī)定或間接體現(xiàn)行政程序法的基本原則；如奧地利、美國、意大利、西班牙、瑞士、德國、日本、中國澳門地區(qū)和中國臺灣地區(qū)等；另一類是非成文方式，即通過判例或法理確立行政程序法基本原則，如英國、法國等。

而作為參與原則主要通過兩種表述形式[40]：1、一種是“規(guī)定式”，即行政程序法典在具體條款上直接表明行政程序的參與原則，通過基本原則來統(tǒng)領(lǐng)具體制度：如葡萄牙《行政程序法》第二章為“一般原則”，其中就規(guī)定了參與原則；澳門特區(qū)《行政程序法》第二章也在“一般原則”中規(guī)定了參與原則。我國行政立法研究組正在起草的《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿）也在第一章“總則”部分?jǐn)M規(guī)定參與原則。2、另一種是“體現(xiàn)式”，即行政程序法的并未直接規(guī)定參與原則，而是通過一系列的具體制度來體現(xiàn)參與原則內(nèi)在的規(guī)定性。例如美國的《聯(lián)邦行政程序法》，雖然沒有表明其基本原則是什么，但該法所規(guī)定的行政立法制度、行政調(diào)查制度、情報(bào)自由制度、會議公開制度、行政聽證制度、司法審查制度等，均體現(xiàn)了“正當(dāng)法律程序”原則。德國、瑞士、日本、意大利、奧地利等國家也是如此。這些法典主要都通過規(guī)定了陳述申辯、聽證等具體制度詮釋參與原則的精神內(nèi)核。

大陸法系國家秉承成文立法的傳統(tǒng)，在行政程序法典中依職權(quán)原則基礎(chǔ)上大多增加利害關(guān)系人參與內(nèi)容。這為當(dāng)事人主張權(quán)利保護(hù)其合法利益提供了機(jī)會。除了前述的葡萄牙、中國澳門地區(qū)對參與原則作出具體的規(guī)定外，奧地利1992年《行政程序法》第37條規(guī)定：“調(diào)查程序的目的在于認(rèn)定處理行政案件所需要的事實(shí)，并且給當(dāng)事人提供主張其權(quán)利或者法律利益的機(jī)會?！倍颊f明了參與原則及其基本理念的立法落實(shí)工作方興未艾。

與其他基本原則的立法現(xiàn)狀相類似，參與原則在域外立法中存在的特點(diǎn)如下：

1、就形式而言，越是后來制定的行政程序法，越是趨向于直接用法律條文表述參與原則及其相關(guān)的具體制度。

2、從內(nèi)容而言，參與原則的具體制度基本上集中體現(xiàn)于聽證、陳述意見、申辯權(quán)等方面。

3、從價(jià)值取向而言，盡管不同國家與地區(qū)的行政程序法典所表述的原則內(nèi)涵有所差異，但是追求相對人參與的核心意圖還是基本一致的。

（二）參與原則法律化的憲法依據(jù)

我國現(xiàn)行憲法典有關(guān)規(guī)定為參與原則在行政程序中的法律化提供一定依據(jù)：

1、憲法第2條第三款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！边@一規(guī)定是典型的參與原則的憲法依據(jù)，公民對行政活動的參與，是人民管理國家事務(wù)的途徑和形式之一。

2、憲法第27條第二款規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”。這一規(guī)定為建立行政程序法參與原則之下的具體制度――聽證制度――奠定了憲法基礎(chǔ)。公聽和其他的聽證形式，正是行政機(jī)關(guān)在行政活動中傾聽人民意見和建議的具體表現(xiàn)。

3、憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”。這一規(guī)定是行政程序法上參與原則的又一憲法依據(jù)。

（三）參與原則的具體立法構(gòu)思

首先，我國應(yīng)將參與原則作為行政程序法的基本原則，并將其寫入行政程序法典的總則部分，以期指導(dǎo)相對人的參與理念貫穿于行政程序的始終。這種立法路徑與我國的立法傳統(tǒng)是一致的，注重立法總的指導(dǎo)原則彰顯。

其次，規(guī)定參與原則所體現(xiàn)的具體制度及其參與過程。行政程序法可以依據(jù)程序發(fā)展的三個(gè)階段加以具體規(guī)制：

第一，對行政程序的啟動。這主要規(guī)定當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)的申請啟動和行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動啟動并且通知當(dāng)事人參與。

第二，程序進(jìn)行中的參與。這主要規(guī)定當(dāng)事人陳述意見的權(quán)利和參與聽證并發(fā)表意見權(quán)利。這也是對參與原則落實(shí)的核心部分。行政聽證是指以聽證會這種正式聽證的方式進(jìn)行。陳述意見，是指除聽證途徑以外，相對人向行政主體就作出的行政行為提出自己的意見、要求等行為。這里要著重點(diǎn)規(guī)制聽證制度，如聽證的適用范圍、當(dāng)事人及其利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)、聽證的啟動、聽證過程、聽證記錄等涉及行政相對人參與的具體內(nèi)容。這方面可以借鑒國外的一些先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。

第三，行政行為作出后的參與。這主要表現(xiàn)為，對行政主體作出的具有瑕疵且違反行政程序行為，相對人請求補(bǔ)正、更正等的情形。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)不同情況不同對待：（1）行政機(jī)關(guān)未給予當(dāng)事人陳述意見之機(jī)會情形。特別在行政不利處分方面，對于應(yīng)給予而為給予陳述意見機(jī)會的情形，補(bǔ)充行政程序后，對原違反程序所作出的實(shí)體決定產(chǎn)生不利影響時(shí)，始得補(bǔ)正，其未及時(shí)補(bǔ)正陳述，或雖補(bǔ)作陳述而行政處分結(jié)果將因此而改變者，相對人可訴請法院撤消原處分。[41]主要針對當(dāng)事人不利處分情形而適用最多。（2）行政機(jī)關(guān)“未為預(yù)告”聽證或“應(yīng)舉行聽證”而未舉行或作出行政決定時(shí)故意忽略聽證記錄的，應(yīng)認(rèn)為屬重大明顯瑕疵而無效。行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)聽證記錄中記載的證據(jù)作出決定，無“聽證記錄”，行政行為不能成立。我國《行政處罰法》第41條就已經(jīng)有類似規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定前，應(yīng)告知處罰的事實(shí)、理由及依據(jù)，聽取當(dāng)事人陳述、申辯，拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立。（3）準(zhǔn)備期間不合理或行政程序預(yù)告內(nèi)容有誤，都將使當(dāng)事人無法有效行使陳述申辯權(quán)和聽證權(quán)，除及時(shí)能夠補(bǔ)正（例如在陳述意見或聽證日期前及時(shí)延長準(zhǔn)備期間）者外，行政決定應(yīng)撤消。

再次，同時(shí)程序制定也是為了更好的指導(dǎo)行政權(quán)

力運(yùn)行的實(shí)務(wù)操作，就要注意厘清立法中的一般與特殊的情況的區(qū)別對待。由于各種行政行為類型之間的行政權(quán)力的運(yùn)作差異的存在，在我國立法中可以采用行政程序的一般規(guī)定為總原則，針對行政立法、行政計(jì)劃、行政合同、行政指導(dǎo)等行為可以作為特定程序單獨(dú)規(guī)制。這樣針對行政相對人在以上行政行為參與程度的不同加以具體規(guī)制。

最后，規(guī)定違反行政程序法參與原則的法律責(zé)任機(jī)制。對行政行為的責(zé)任追究方式主要體現(xiàn)于宣告行為無效、撤銷、以及責(zé)令進(jìn)行補(bǔ)正。對行為機(jī)關(guān)及其工作人員的追究方式體現(xiàn)于行政處分和行政賠償。

行政程序法草案

參與原則立法建議

總則部分

第1條（參與原則）

當(dāng)事人、利害關(guān)系人有權(quán)依據(jù)本法參與行政程序。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人、利害關(guān)系人享有參與權(quán)，并通過各種可能的途徑和形式為當(dāng)事人、利害關(guān)系人提供參與行政程序提供便利。

基本含義：

設(shè)置理由：參與原則作為行政程序法的基本原則，并將其寫入行政程序法典的總則部分，以期指導(dǎo)行政相對人的參與理念貫穿于行政程序的始終。這種立法路徑與我國的立法傳統(tǒng)是一致的，注重立法總的指導(dǎo)原則統(tǒng)攝地位。

立法資料：

一、直接規(guī)定表述形式：

1、《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第一部分一般原則第二章一般原則

第八條參與原則

公共行政當(dāng)局的機(jī)關(guān)，在形成與私人有關(guān)的決定時(shí)，尤其應(yīng)借本法典所規(guī)定的有關(guān)聽證，確保私人以及維護(hù)自身利益為宗旨團(tuán)體的參與。

2、《澳門行政程序法典》（1994年）第一部分一般原則第二章一般原則

第八條參與原則

公共行政當(dāng)局之機(jī)關(guān)，在形成與私人有關(guān)之決定時(shí)，應(yīng)確保有私人之參與，尤應(yīng)透過本法典所規(guī)定之有關(guān)聽證確保之。

二、間接體現(xiàn)表述形式：

1、《德國行政程序法》（1992年）第二章行政程序之一般規(guī)定第一節(jié)程序之原則

第二十八條當(dāng)事人之聽證

（1）干涉當(dāng)事人權(quán)利之行政處分作成之前，應(yīng)給予當(dāng)事人，對與決定有關(guān)之重要事實(shí)，表示意見之機(jī)會。

（2）依個(gè)別案件之情況，無聽證之必要者，得免除之。尤其于下列情形，得免除聽證：（省略）

2、《聯(lián)邦德國行政程序法》（1997年）第二章行政程序一般原則第一節(jié)行政程序基本原則

第二十八條

（1）在頒布影響參與人權(quán)利的行政行為之前，應(yīng)給參與人陳述對有關(guān)決定為重要的事實(shí)的機(jī)會。

（2）聽證在其無舉行的必要，尤其在下列情況下，可免除：（省略）

3、《韓國行政程序法》（1996年）第一章總則第一節(jié)目的、定義及適用范圍等

第一條目的

本法之目的在規(guī)定有關(guān)行政程序之共通事項(xiàng)，謀求國民之行政參與、確保行政之公開性、透明性及依賴性，保護(hù)國民權(quán)益。

4、《臺灣行政程序法草案》（1990年）第一章總則第一條立法目的

第一條立法目的

為規(guī)范行政行為，使其達(dá)到適法、公正、迅速之目標(biāo)，以保障人民權(quán)益、增進(jìn)行政效能、擴(kuò)大民眾參與及提升人民對行政之信任，特制定本法。

行政程序的一般規(guī)定

程序啟動

第2條（程序啟動的方式）

行政程序由行政機(jī)關(guān)依照職權(quán)主動啟動，或者由當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)申請啟動。

陳述意見

第3條（當(dāng)事人陳述意見的權(quán)利）

行政機(jī)關(guān)作出行政決定前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見。對當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由何證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。對于不采納的主要意見，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說明理由。

第4條（告知當(dāng)事人陳述意見）

行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有陳述意見的權(quán)利，并以書面或者口頭形式將下列事項(xiàng)通知當(dāng)事人：

（一）當(dāng)事人的基本情況；

（二）擬作出的行政決定的事實(shí)、理由及依據(jù)；

（三）當(dāng)事人陳述意見的要點(diǎn)；

（四）陳述意見的期限及逾期不陳述意見的后果。

行政機(jī)關(guān)采用口頭形式通知當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)制作筆錄，向當(dāng)事人宣讀后或其閱覽后簽名或者蓋章。

第5條（陳述意見的方式）

當(dāng)事人可以采用書面形式向行政機(jī)關(guān)陳述對行政決定涉及的事實(shí)、理由及依據(jù)的意見。

當(dāng)事人采用口頭方式向行政機(jī)關(guān)陳述意見的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制作筆錄，向當(dāng)事人宣讀或由其閱覽確認(rèn)內(nèi)容無誤后，由當(dāng)事人簽名或者蓋章。當(dāng)事人當(dāng)事人對記錄有異議的，應(yīng)當(dāng)更正。

當(dāng)事人沒有在限定期限內(nèi)陳述意見的，視為放棄陳述意見的權(quán)利。

聽證（省略）

行政計(jì)劃

第6條（利害關(guān)系人異議的提出和聽證）

計(jì)劃涉及的公民、法人或其他組織對規(guī)范有異議的，應(yīng)當(dāng)在陳列和閱覽期限屆滿之日起1個(gè)月內(nèi)以規(guī)定的方式提出。

異議期限屆滿后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)異議的提出情況，決定是否通知異議人、有關(guān)的行政機(jī)關(guān)參加聽證。異議人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽證。

聽證程序適用本法有關(guān)聽證會的規(guī)定，法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。

第7條（行政計(jì)劃的確定）

行政機(jī)關(guān)聽證會記錄和材料是行政機(jī)關(guān)作出規(guī)劃裁決的重要根據(jù)。

行政合同

第8條（合意原則）

行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)行政合同的所有信息，與當(dāng)事人協(xié)商，征求當(dāng)事人同意。

行政指導(dǎo)

第9條（調(diào)查程序）

在實(shí)施行政指導(dǎo)的過程中，當(dāng)事人有權(quán)陳述理由、提出意見，行政機(jī)關(guān)對此應(yīng)當(dāng)記錄并予以答復(fù)。

法律責(zé)任

第10條（行政決定的無效、撤銷等）

行政機(jī)關(guān)違反法定程序?qū)嵤┬姓袨榈?，由享有監(jiān)督管理權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定情形宣告該行為無效、撤銷、責(zé)令補(bǔ)正等。

第11條（行政處分）

行政機(jī)關(guān)工作人員有下列情形之一，行政監(jiān)察部門依法對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他的責(zé)任人員給予記大過、降級、撤職的行政處分：

（一）拒絕聽取當(dāng)事人陳述的；

（二）應(yīng)當(dāng)舉行聽證，沒有舉行的；

（三）其他嚴(yán)重情形

第12條（行政賠償）

行政機(jī)關(guān)或者其他行使行政權(quán)力的組織違反程序給公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成實(shí)際損害的，應(yīng)當(dāng)依法予以賠償。

注釋：

[1]吳德星：《行政程序法論》，羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年版，第104頁。

[2]何謂訴訟程序的參與原則？簡而言之，就是受法律約束的普通公民有權(quán)參與法律的制定和執(zhí)行過程，尤其包括受法律裁決的當(dāng)事人有權(quán)參與與自己利益有關(guān)的裁決的決定過程。最為常見的一種參與形式是在民事、刑事或行政訴訟過程中，當(dāng)事人有權(quán)參加訴訟，有權(quán)陳述自己的主張并可為自己的主張和權(quán)益進(jìn)行辨護(hù)或辯論。根據(jù)法律規(guī)定，如果當(dāng)事人這一訴訟權(quán)利被剝奪，該判決應(yīng)當(dāng)被視為無效。（參見周艷紅、成鳳明、文淵：《試論法律程序中的參與原則》，《長沙電力學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第2期，第36－37頁。）

[3]國內(nèi)目前有影響的觀點(diǎn)如下：應(yīng)松年教授認(rèn)為參與原則是指相對人應(yīng)當(dāng)有權(quán)對行政行為表達(dá)自己的意見，并且這種意見能得到應(yīng)有重視的原則，這個(gè)原則可以說是行政程序法的核心原則。（參見應(yīng)松年：《我國行政程序法律制度之現(xiàn)狀》，載于2002年9月2日《法制日報(bào)》。）朱新力教授認(rèn)為這一原則具體含義是，行政行為的行政程序必須盡可能的為相對人了解，相對人在具體的行政程序中有對行政行為發(fā)表意見的權(quán)利。（胡建淼主編：《行政法教程》，杭州大學(xué)出版社1990年11月第1版，第205頁。）王萬華博士認(rèn)為參與原則指受行政權(quán)力運(yùn)行結(jié)果影響的人有權(quán)參與行政權(quán)力的運(yùn)作，并對行政決定的形成發(fā)揮有效作用。（王萬華著：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年11月第1版，第186頁。）

[4]王萬華著：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年11月第1版，第186頁。

[5]陳瑞華：《通過法律實(shí)現(xiàn)程序正義——薩默斯“程序價(jià)值”理論評析》，《北大法律評論》1998年第1卷第1輯，第197頁。

[6]王世杰、、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年第1版，第7頁。

[7]關(guān)于行政程序法的立法模式有效率模式、權(quán)利模式以及兩者兼顧的模式。效率與權(quán)利，是世界各國行政程序立法所追求的兩大目標(biāo)，但是其立法設(shè)計(jì)不可避免的存在一個(gè)既對立又統(tǒng)一的矛盾體，從世界整體的立法實(shí)務(wù)可以得出，二戰(zhàn)前的行政程序立法相對于比較注重行政效率，如德國個(gè)別邦于19世紀(jì)末所制定的幾個(gè)行政程序法；二戰(zhàn)后，不少國家所制定的行政程序法則更注重公民的權(quán)利保障，如美國；同時(shí)為了追求兩者的平衡，如奧地利、西班牙、德國和日本等行政程序法已經(jīng)在這方面作出了有益的嘗試和探索。

[8]應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1999年1月第2版，第13頁。

[9]「美約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年3月第1版，第217頁。

[10]「美諾內(nèi)特·塞爾茲尼克著：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第59頁。

[11]陳瑞華：《通過法律實(shí)現(xiàn)程序正義——薩默斯“程序價(jià)值”理論評析》，《北大法律評論》1998年第1卷第1輯，第187頁。

[12]「英戴維·赫爾德著：《民主的模式》，燕繼榮譯，中央編譯出版社1998年版。

[13]「法孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年11月版，第154頁。

[14]主要問題在于：（1）拘泥于國家權(quán)力之間的內(nèi)部監(jiān)督（誠然，這種國家權(quán)力之間的制約是規(guī)范行政權(quán)的最主要、效果最明顯的方式），而沒有意識到從公民權(quán)利的角度去監(jiān)督行政權(quán)的適用。（2）監(jiān)督模式（尤其是司法機(jī)關(guān)對行政權(quán)的監(jiān)督）主要是事后監(jiān)督，即行政行為做出或行政糾紛發(fā)生之后，而做出的“亡羊補(bǔ)牢”式的監(jiān)督。

[15]在法治國家中，對公權(quán)力的制約有三大方式：道德制約，一種權(quán)力對另一種權(quán)力的制約，權(quán)利對權(quán)力的制約。（參見徐顯明：《論