企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)海外知識產(chǎn)權(quán)訴訟應(yīng)對與證據(jù)收集培訓(xùn)方案

第一節(jié)知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度的國際協(xié)調(diào) 1一、TRIPS協(xié)定的相關(guān)規(guī)定 2二、《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》的相關(guān)規(guī)定 6三、《歐盟商業(yè)秘密指令》的有關(guān)規(guī)定 10四、歐盟統(tǒng)一專利法院證據(jù)收集制度 12第二節(jié)域外知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度的變革 15一、美國 17二、德國 22三、我國臺灣地區(qū) 24第三節(jié)域外知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度的變革趨勢 28一、體現(xiàn)協(xié)同主義訴訟理念與模式 28二、追求公正價值且兼顧效率 31三、一般法和特別法相結(jié)合 34四、程序主體性的尊重與程序權(quán)保障 34第四節(jié)我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度的變革與展望 37一、我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度的變革 37二、知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度改革的必要性 45三、我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度改革的宏觀思路 49第一節(jié)知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度的國際協(xié)調(diào)一、TRIPS協(xié)定的相關(guān)規(guī)定《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(簡稱TRIPS協(xié)定)是WTO規(guī)則的重要組成部分，WTO成員方有義務(wù)保證其國內(nèi)法能夠使當事人獲得協(xié)定中規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)實施程序，以便對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為采取有效行動。同時，成員方可以在各自法律框架內(nèi)確定實施該協(xié)定的適當方式，在履行國際義務(wù)時具有一定彈性空間。TRIPS協(xié)定體現(xiàn)了對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的證據(jù)收集權(quán)予以程序保障的基本要求，包含了一個基本的制度框架，同時有許多細節(jié)需要國內(nèi)法予以補充，從而使證據(jù)收集得到切實的保障。（一）證據(jù)披露TRIPS協(xié)定第43條第1款規(guī)定，如果一方當事人已經(jīng)提供可合理獲得的、足以證明其權(quán)利主張的證據(jù)，并指明在對方控制之下的與證實其權(quán)利主張有關(guān)的證據(jù)，則司法機關(guān)在適當情況下確保對機密信息予以保護的條件下，有權(quán)命令對方提供這一證據(jù)。該規(guī)定表明，當一方當事人提出必須提交法院的、對其有利的重要證據(jù)被對方當事人掌握，法院有權(quán)要求對方當事人披露該證據(jù)。不過，TRIPS協(xié)定并沒有涉及第三人的證據(jù)披露義務(wù)。（二）信息權(quán)TRIPS協(xié)定第47條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的信息權(quán)。據(jù)此，成員方可規(guī)定，除非與侵權(quán)的嚴重程度不相稱，司法機關(guān)有權(quán)責令侵權(quán)人將制造和分銷侵權(quán)商品或提供侵權(quán)服務(wù)的第三方的身份及其銷售渠道等信息告知權(quán)利持有人。這意味著權(quán)利持有人可以依靠司法機關(guān)獲得必要信息，得知侵權(quán)商業(yè)鏈上的其他侵權(quán)人，如侵權(quán)商品提供者、銷售者以及其他涉嫌侵權(quán)者。該規(guī)定為提起潛在的訴訟和打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)提供了有力的法律工具。同時，因會給對方當事人帶來一定的成本負擔，權(quán)利人行使信息權(quán)須遵守比例原則，即不得與侵權(quán)的嚴重程度不相稱。不過，TRIPS協(xié)定第47條成員方可規(guī)定“中使用了“可”(may)這一表述，表明這只是一種倡導(dǎo)和建議，成員方并非必須在國內(nèi)確立該項制度。（三）證據(jù)保全TRIPS協(xié)定第50條規(guī)定了臨時措施，而證據(jù)保全是其中一種用于固定證據(jù)的臨時措施。依據(jù)該條規(guī)定，司法機關(guān)有權(quán)責令采取迅速和有效的臨時措施以便保存關(guān)于被控侵權(quán)的證據(jù)。這種證據(jù)保全措施可在證據(jù)存在滅失風(fēng)險或以后難以取得的情況下予以適用。如果情況適當，特別是在任何遲延可能對權(quán)利持有人造成不可補救的損害時，或者存在證據(jù)被銷毀的顯而易見的風(fēng)險時，司法機關(guān)有權(quán)采取不作預(yù)先通知的臨時措施(即單方措施)。作為采取證據(jù)保全措施的條件，司法機關(guān)有權(quán)要求申請人提供任何可合理獲得的證據(jù)，以使司法機關(guān)對申請人的主張獲得足夠程度的確認，而且司法機關(guān)有權(quán)責令申請人提供足以保護相對人利益和防止權(quán)利濫用的保證金或與此相當?shù)膿！Ｈ绻呀?jīng)采取不作預(yù)先通知的臨時措施，則至遲應(yīng)在執(zhí)行該措施后立刻通知受影響的各方。應(yīng)相對人請求，司法機關(guān)應(yīng)對這些措施進行審查，包括進行聽證，以期在作出有關(guān)證據(jù)保全的通知后一段合理期限內(nèi)，決定這些措施是否應(yīng)進行修改、撤銷或確認。如果案件實體程序未在合理期限內(nèi)啟動，那么，應(yīng)相對人的請求，證據(jù)保全措施應(yīng)予撤銷或終止生效。如果證據(jù)保全措施被撤銷或由于申請人的任何作為或不作為而失效，或如果隨后司法機關(guān)認定不存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)或侵權(quán)的威脅，則應(yīng)相對人請求，司法機關(guān)有權(quán)責令申請人就這些措施造成的任何損害向相對人提供適當補償。TRIPS協(xié)定中證據(jù)保全制度體現(xiàn)了利益平衡原則，既保障了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的收集證據(jù)的權(quán)利，同時通過擔保、審查、救濟等規(guī)定防止申請人濫用證據(jù)保全，對被控侵權(quán)人的合法權(quán)益予以平衡保護。（四）證明妨礙TRIPS協(xié)定第43條第2款規(guī)定：“如果訴訟的一-方當事人在合理期限內(nèi)自行且無正當理由拒絕提供或不提供必要的信息，或明顯阻礙與知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法有關(guān)的程序，則成員方可授權(quán)司法機關(guān)基于向其提供的信息，包括由于被拒絕提供信息而受到不利影響的當事方提出的申訴或指控，作出肯定或否定的初步或最終裁決，但應(yīng)向各當事方提供就指控或證據(jù)進行聽證的機會?！霸撘?guī)定體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)訴訟的誠實信用原則，要求掌握必要信息的當事人在知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決中與他方保持合作，不能因違反誠實信用原則反而獲得不當利益，相反應(yīng)當承擔不利后果。（五）證明責任倒置TRIPS協(xié)定第34條確立了專利方法侵權(quán)訴訟的證明責任倒置規(guī)則，其規(guī)定，如果專利權(quán)的保護內(nèi)容是獲得產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，司法機關(guān)應(yīng)有權(quán)責令被告提供證據(jù)證明其獲得相同產(chǎn)品的方法不同于該專利方法。因此，成員方的法律應(yīng)規(guī)定，至少存在下列情況之一，除非被告提出相反證據(jù)，產(chǎn)品應(yīng)視為通過侵犯專利方法獲得：其一，如果使用該專利方法獲得的產(chǎn)品系新產(chǎn)品；其二，如果存在實質(zhì)的可能性表明該相同產(chǎn)品是由該專利方法生產(chǎn)的，而專利所有權(quán)人經(jīng)過合理努力仍未能確定被告確實使用了該方法。就客觀效果而言，該條文提供了一種證據(jù)收集的途徑與機制，即在方法專利侵權(quán)案件中的特定情況下法院可要求被告提供對于權(quán)利人至關(guān)重要的證據(jù)，被告應(yīng)當提供，否則將面臨舉證不能的不利后果。（六）商業(yè)秘密保護TRIPS協(xié)議第39條要求成員方保護“未披露的信息”(undisclosedinformation)以確保有效保護公平競爭?！拔磁兜男畔ⅰ爸饕侵干虡I(yè)秘密。該條規(guī)定涉及的商業(yè)秘密保護并不局限于實體法層面，對于知識產(chǎn)權(quán)訴訟中商業(yè)秘密的保護，TRIPS協(xié)議有多個條文進一步作出了規(guī)定。在專利方法侵權(quán)訴訟中，被告根據(jù)第34條證明責任倒置規(guī)則提出未侵權(quán)證據(jù)時，該條第3款要求成員方應(yīng)考慮被告方在保護其制造和商業(yè)秘密方面的合法權(quán)益。第42條要求成員方向知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人以及被告提供公平和公正的知識產(chǎn)權(quán)民事司法程序，而且“該程序應(yīng)規(guī)定一種確認和保護機密信息的方法，除非這一點會違背現(xiàn)有的憲法規(guī)定的必要條件”。此外，第43條在確立當事人的證據(jù)披露義務(wù)的同時，強調(diào)了對商業(yè)秘密等機密信息的保護，即法院命令當事人披露證據(jù)的條件是，“司法機關(guān)在適當情況下確保對機密信息予以保護”。不過，TRIPS協(xié)定未涉及具體的保密程序與方法，僅僅確立了知識產(chǎn)權(quán)訴訟中對于商業(yè)秘密予以保護的一般框架，在實踐中實施商業(yè)秘密保護的具體程序和方法，很大程度上依賴于法官的裁量，在不同國家也會因制度不同有所差異。二、《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》的相關(guān)規(guī)定《歐盟知識產(chǎn)權(quán)民事執(zhí)法指令》佳(簡稱《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》)是歐洲議會及歐盟理事會于2004年4月29日通過的一項對內(nèi)指令，性質(zhì)屬于特別國際法。該指令在TRIPS協(xié)定的基礎(chǔ)上制訂，旨在協(xié)調(diào)歐盟各成員國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面的法律法規(guī)，以便更有效地打擊假冒和盜版等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。其中，第6條、第7條和第8條涉及知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的證據(jù)收集問題，的是為確保權(quán)利人獲得證明知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)及其相應(yīng)賠償數(shù)額的相關(guān)證據(jù)，以支持其訴訟主張。執(zhí)行《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》的形式和方法由成員國具體設(shè)定。不過，成員國應(yīng)當確保該指令全面有效，以實現(xiàn)其預(yù)定標。(一)證據(jù)提出義務(wù)第6條規(guī)定了對方當事人的“證據(jù)提出義務(wù)”。對方當事人必須提出證據(jù)的條件包括：其一，當事人提交了關(guān)于證據(jù)提出的請求(司法機關(guān)不宜主動命令)，這些請求對于其權(quán)利主張具有重要性；其二，當事人已經(jīng)提交了可合理獲得的、足以支持其權(quán)利主張的證據(jù)，這一條件使得證據(jù)提出的請求區(qū)別于“摸索證明”；其三，詳細說明了對方當事人控制的證明其權(quán)利主張的證據(jù)；其四，機密信息獲得了保護。在上述條件滿足的情況下，有管轄權(quán)的司法機關(guān)可以命令對方當事人提出這些證據(jù)。該條還涉及銀行、財務(wù)和商業(yè)文件的提出。在同樣條件下，成員國有管轄權(quán)的法院在實施商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的案件中，根據(jù)一方當事人的申請，成員國法院應(yīng)當在采取必要措施保護機密信息的情況下，裁定對方當事人提交其控制下的銀行、財務(wù)和商業(yè)文件。這些文件非常重要，可以揭示被控侵權(quán)人銷售侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量及收益。沒有這些信息，索賠就會變得困難。為了平衡證據(jù)提出義務(wù)人的利益，對這些重要文件的提出義務(wù)僅當存在“商業(yè)規(guī)模侵權(quán)”的情況下才能成立。何謂“商業(yè)規(guī)模侵權(quán)”，該指令沒有涉及，留給成員國予以規(guī)定。(二)證據(jù)保全措施《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》第7條(“證據(jù)保全措施”)要求歐盟成員國執(zhí)行以下若干義務(wù)：其一，即使在案件訴訟程序開始之目前，有權(quán)的司法機關(guān)以機密信息的保護為前提，可在以下情況裁定迅速且有效的臨時措施，以保全涉及侵權(quán)行為的特定證據(jù)：申請臨時措施的當事人已提出可合理獲得的證據(jù)，以支持其關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)正遭受侵害或即將遭受侵害的主張。這表明證據(jù)保全的申請時間可以是訴前或者訴中?？刹扇〉呐R時措施包括對侵權(quán)產(chǎn)品的具體描述(附樣本或不附樣本)，扣押侵害知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，在必要情況下，扣押用于制造或銷售上述產(chǎn)品的原料、器具及相關(guān)文件。為確保實效，有時采取出其不意、沒有給對方陳述意見機會的措施是必要的，特別是在證據(jù)保全的任何遲延可能會對權(quán)利人造成不可彌補的損害或者證據(jù)有遭受破壞的明顯風(fēng)險的情況下。若上述保全證據(jù)的裁定是在對方當事人尚未向法院陳述意見之前進行，最遲應(yīng)在采取保全證據(jù)措施后立即通知受影響的當事人。作為對其程序權(quán)利的平衡保護，受影響的當事人可申請聽證，以便在合理期限內(nèi)審查該證據(jù)保全措施是否需要修改、撤銷或者維持。其二，證據(jù)保全應(yīng)以擔保為前提。成員國應(yīng)確保，證據(jù)保全程序得以實施的前提條件是，申請人已提供適當擔保以保障被告在遭受損害時獲得賠償。其三，成員國應(yīng)確保，若證據(jù)保全申請人未在合理期間向有權(quán)法院提起訴訟，保全證據(jù)裁定依被告請求應(yīng)予撤銷或喪失效力。其四，在一些情況下，司法機關(guān)有權(quán)依被告請求，命令證據(jù)保全申請人就所有基于證據(jù)保全所產(chǎn)生的損害，承擔適當?shù)膿p害賠償責任。這些情況包括：①證據(jù)保全程序的裁定被撤銷；②申請人之作為或不作為造成裁定喪失效力；③日后法院認定沒有發(fā)生侵害知識產(chǎn)權(quán)的事實；④日后法院認定沒有侵害知識產(chǎn)權(quán)之虞。其五，考慮到證人對于作證可能引來報復(fù)的擔心，該指令規(guī)定，成員國可以采取措施來保護證人的身份。“可以”(may)這一措辭表明，《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》并不強制成員國做到這一點。(三)信息權(quán)《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》第8條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的信息權(quán)，其立法的在于幫助知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人調(diào)查侵權(quán)產(chǎn)品的來源和銷售渠道。依據(jù)該條規(guī)定，成員國應(yīng)當賦予權(quán)利人向法院申請發(fā)布命令的權(quán)利，要求侵權(quán)人或者第三人披露關(guān)于侵權(quán)產(chǎn)品或服務(wù)的來源和銷售網(wǎng)絡(luò)的信息。其中，信息披露義務(wù)人包括侵權(quán)人和第三人。第三人包括：被發(fā)現(xiàn)擁有商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的產(chǎn)品的人；被發(fā)現(xiàn)正使用商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的服務(wù)的人；被發(fā)現(xiàn)正提供一一個商業(yè)規(guī)模的服務(wù)的人，而該服務(wù)被用于侵權(quán)行為；被上述三類人指認參與生產(chǎn)、制造產(chǎn)品或服務(wù)的人。披露的信息范圍包括兩類：-是侵權(quán)人的身份信息，涉及產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)商、制造商、銷售商、供應(yīng)商，以及打算加入的批發(fā)商和零售商。二是關(guān)于數(shù)量和價格的信息。這些信息包括生產(chǎn)、制造、發(fā)送、接受或預(yù)定的所涉產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量信息，以及得到的所涉產(chǎn)品或服務(wù)的價格信息?？梢姡畔?quán)可以為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供大量的初步信息和證據(jù)線索，發(fā)現(xiàn)潛在的侵權(quán)人及其基本侵權(quán)情況。關(guān)于信息權(quán)的規(guī)定，《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》與TRIPS協(xié)定有很大不同。TRIPS協(xié)定中的信息權(quán)制度只是一項建議，《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》中的信息權(quán)制度具有強制性，成員國有義務(wù)履行。就信息權(quán)的內(nèi)容而言，TRIPS協(xié)定只是規(guī)定了義務(wù)人提供“身份’及“銷售渠道”的信息，除了這些信息之外，《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》還要求義務(wù)人提供數(shù)量"和“價格；TRIPS協(xié)定中提供信息的義務(wù)人只是知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)人，而《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》規(guī)定侵權(quán)人和“其他人”都有對法院提供信息的義務(wù)。(四)證明妨礙規(guī)則《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》沒有規(guī)定當事人未能遵守司法機關(guān)命令的法律后果。這些留給各成員國國內(nèi)法自主規(guī)定。實際上，各國民事訴訟法通常都確立了各自的證明妨礙規(guī)則。三、《歐盟商業(yè)秘密指令》的有關(guān)規(guī)定關(guān)于商業(yè)秘密保護，《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》所涉條款不多，第6條和第7條僅規(guī)定法院命令證據(jù)提出、采取保全措施時應(yīng)當保護機密信息。不過，它沒有進一步規(guī)定保密的程序與方法，為成員國保留了富有彈性的執(zhí)行空間。2016年4月14日，歐洲議會及歐盟理事會通過了《歐盟防止未披露專有技術(shù)和商業(yè)信息(商業(yè)秘密)被非法獲取、使用和披露的指令》桂(簡稱《歐盟商業(yè)秘密指令》)，依據(jù)該指令的要求，歐盟成員國必須在2018年6月9日之前將該指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法?！稓W盟商業(yè)秘密指令》旨在協(xié)調(diào)歐盟各國商業(yè)秘密保護的立法，并為統(tǒng)一救濟措施與程序提供法律基礎(chǔ)。該指令涉及商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟程序中的商業(yè)秘密保護規(guī)則。規(guī)定雖然比較籠統(tǒng)，但商業(yè)秘密本身也是一種重要的知識產(chǎn)權(quán)，因而該指令的相關(guān)規(guī)定對于其他知識產(chǎn)權(quán)訴訟程序中的商業(yè)秘密保護亦有參考價值，法官可以通過自由裁量而決定是否采用?！稓W盟商業(yè)秘密指令》在序言第24段和第25段初步提出了商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中商業(yè)秘密保護的基本要求，在此基礎(chǔ)上，第9條(“維護司法程序中商業(yè)秘密的保密性”)規(guī)定了具體規(guī)則。《歐盟商業(yè)秘密指令》要求成員國應(yīng)當確保，參與司法程序或者有機會接觸司法程序中相關(guān)文件的當事人、律師或其他代表、法院公務(wù)人員(courtfficials)、證人、專家及任何其他人負有保密義務(wù)，不得使用或披露法院認定的商業(yè)秘密。依利害關(guān)系人的正當合理的申請，法院可以認定商業(yè)秘密；此外，成員國可以允許有管轄權(quán)的法院主動認定商業(yè)秘密。上述人員的保密義務(wù)在司法程序結(jié)束后仍應(yīng)保持有效，除非被主張的商業(yè)秘密最終經(jīng)裁定不滿足商業(yè)秘密的構(gòu)成條件或者構(gòu)成商業(yè)秘密的信息已進入公共領(lǐng)域。成員國也應(yīng)當確保，有管轄權(quán)的法院可以依據(jù)一-方當事人正當合理的申請，采取必要的具體措施，維護商業(yè)秘密(包括被主張的商業(yè)秘密、訴訟程序中援弓|的商業(yè)秘密)的保密性。成員國也可以允許有管轄權(quán)的法院主動采取這些措施。這些可能采取的措施應(yīng)當至少包括：①限制有限數(shù)的人員接觸當事人或者第三人提交的包含商業(yè)秘密的任何文件的全部或部分。②限制有限數(shù)的人員參加案件聽證，如果商業(yè)秘密可能被泄露，同樣限制接觸那些聽證的記錄或謄本。③向未接觸證據(jù)或參與聽證的其他任何人提供任何裁判文書的非保密版本，該版本中包含商業(yè)秘密的段落應(yīng)經(jīng)過刪除或者處理。上述接觸商業(yè)秘密的有限人員的數(shù)應(yīng)當不超過為確保當事人有效救濟和公平審判必要的程度，而且這些人員應(yīng)當至少包括每方當事人及代表派出的一名自然人。依據(jù)當事人的申請并且由侵權(quán)人承擔費用，有管轄權(quán)的法院可以命令采取涉及公開裁判文書的適當措施，包括公布全部或部分內(nèi)容，而且應(yīng)當維護商業(yè)秘密的保密性。關(guān)于商業(yè)秘密在訴訟程序中的保護，《歐盟商業(yè)秘密指令》對于歐盟成員國只是提出了原則性的要求，不過它涉及商業(yè)秘密的認定、保密義務(wù)主體、保密期間、保密措施等內(nèi)容，因此可以說它確立了訴訟程序中商業(yè)秘密保護的基本規(guī)則和標準。四、歐盟統(tǒng)一專利法院證據(jù)收集制度為解決歐洲專利司法權(quán)不統(tǒng)一帶來的判決結(jié)果不一致、訴訟成本較高的問題，2013年2月19日，歐盟25國在布魯塞爾簽訂《統(tǒng)一專利法院協(xié)定》，決定設(shè)立歐盟統(tǒng)一專利法院。歐盟統(tǒng)一專利法院的程序法由《統(tǒng)一專利法院協(xié)定》和《統(tǒng)一專利法院程序規(guī)則》(簡稱《統(tǒng)一程序規(guī)則》)售組成。《統(tǒng)一專利法院協(xié)定》對歐盟專利案件的管轄權(quán)在歐盟統(tǒng)一專利法院和成員國國內(nèi)法院之間進行了分配。作為生效條件，協(xié)定必須由包括英、德、法在內(nèi)的至少13個成員國批準才能生效。英國“脫歐事件導(dǎo)致協(xié)定的生效難以避免地被推遲。從歐盟專利訴訟一體化的發(fā)展趨勢看，無論如何，英國脫歐無法阻止歐盟實現(xiàn)單一專利和統(tǒng)一專利訴訟制度的愿望，至少會通過替代性方案，比如修改協(xié)定的生效方式，使協(xié)定生效。歐盟統(tǒng)一專利法院的程序規(guī)則強調(diào)法院對案件的主動管理，法院對案件的管理體現(xiàn)于諸多程序規(guī)則，比如，為了查清案件事實、推進程序，法院可在訴訟的任何階段，依職權(quán)或依申請發(fā)布程序命令，要求當事人在指定時限內(nèi)采取行動、回答問題、提供解釋或者證據(jù)。關(guān)于法院確定或規(guī)則規(guī)定的時限，當事人必須遵守，否則法院有權(quán)忽略當事人采取的任何行動或者提出的事實或證據(jù)。口頭審理應(yīng)當由審判庭直接參與并在主審法官的控制之下進行。同時，它確立了審判活動遵循辯論主義理念，尊重當事人意思自治，比如，對于某一事實陳述，如果任何當事人沒有明確提出異議，將在當事人之間認定為真實。依據(jù)該協(xié)定第53條和《統(tǒng)一程序規(guī)則》第170條的相關(guān)規(guī)定，歐盟統(tǒng)一專利法院的證據(jù)收集方法包括：詢問當事人、信息提供的請求(requestforinformation)、書證提出、證人聽證、專家意見、勘驗、對比測試(或試驗)、經(jīng)宣誓的書面證言以及證據(jù)保全?！督y(tǒng)一專利法院協(xié)定》和《統(tǒng)一程序規(guī)則》詳細規(guī)定了證據(jù)收集制度，包括證人證言制度、當事人專家和法院專家制度、證據(jù)提出命令制度、信息權(quán)制度、證據(jù)保全制度、商業(yè)秘密保護制度、證明妨礙制度等。此外，《統(tǒng)一程序規(guī)則》第5章第200-202條還規(guī)定了“其他證據(jù)”，包括法庭實驗、財產(chǎn)凍結(jié)令，而且法院可以依職權(quán)或依合理申請發(fā)出調(diào)查函，請求歐盟以外國家的管轄法院或主管當局命令書證出示、對證人或?qū)＜疫M行聽審。關(guān)于在歐盟范圍內(nèi)的跨境取證，歐盟制定的《關(guān)于民商事取證合作第1206/2001號條例》可予適用。作為專門性問題的查明機制，除了當事人和法院均可指定專家之外，歐盟統(tǒng)一專利法院確立了技術(shù)法官制度?！督y(tǒng)一專利法院協(xié)定》和《統(tǒng)一程序規(guī)則》提供了一一個具有自主性和綜合性的程序機制，可以預(yù)見的是，它可能最終會成為國內(nèi)程序法律改革的模板。建而且，它們提供了詳細具體的證據(jù)收集規(guī)則，其主要內(nèi)容將在此后各章進行比較法考察時詳細闡述。TRIPS協(xié)定作為多邊協(xié)議，其中關(guān)于證據(jù)收集的規(guī)定略顯簡略，但是已涉及證據(jù)披露、證據(jù)保全、信息權(quán)、證明妨礙以及商業(yè)秘密保護等基本制度。TRIPS協(xié)定體現(xiàn)的是成員方必須達到的“最低標準”，各成員方的立法可以提供更高的知識產(chǎn)權(quán)保護水平。《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》為歐盟區(qū)域內(nèi)各國提供了一個標準更高的知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集的制度框架，《歐盟商業(yè)秘密指令》則確立了商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證據(jù)收集涉及的商業(yè)秘密保護基本規(guī)則和標準。這些法律文件代表了這一立法領(lǐng)域國際協(xié)調(diào)的成果，確立了證據(jù)收集的制度框架，允許成員方依據(jù)本國國情包括法律文化、訴訟模式以及配套制度具體履行協(xié)定或指令中的國際義務(wù)。同時，這些國際法律文件促進了國際和區(qū)域內(nèi)各國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人證據(jù)收集權(quán)的保障，從而提升了知識產(chǎn)權(quán)保護水平。以德國為例，為履行TRIPS協(xié)定第43條、第50條的義務(wù)，《德國民法》第809條和810條、《德國民事訴訟法》第142條和第144條進行了調(diào)整；在《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》出臺以后，為達到其中第6-8條的要求，以《德國專利法》為代表的一系列知識產(chǎn)權(quán)法進行了修訂。為履行《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》，加強當事人收集證據(jù)的手段，法國2007年制訂的《知識產(chǎn)權(quán)法》中的信息權(quán)制度，取消了“商業(yè)規(guī)?！暗臈l件限制，而且權(quán)利人可獲取的信息包括“用以確定疑似侵權(quán)物或方法的來源或分銷網(wǎng)絡(luò)之文件或信息”，而不限于指令中規(guī)定的范圍。我國在加入WTO的前后，也修改了民事訴訟法、知識產(chǎn)權(quán)法以履行TRIPS協(xié)定下的義務(wù)。第二節(jié)域外知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度的變革通過對域外知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度變革的回顧與梳理，可以發(fā)現(xiàn)其中的發(fā)展脈絡(luò)、規(guī)律與趨勢，并獲得我國相關(guān)制度改革的有益啟示。專家證據(jù)的收集與書證、物證等其他證據(jù)的收集具有明顯不同的特征，在此對域外知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專家證據(jù)制度的變革先予闡述和梳理。實際上，各國民事訴訟中都存在專家證據(jù)(專家證人或鑒定意見)這一證據(jù)形式，證據(jù)收集制度理應(yīng)包括專家證據(jù)的收集。關(guān)于專家證據(jù)，普通法和大陸法傳統(tǒng)上分別采用專家證人制度(當事人指定專家)和司法鑒定制度(法院指定專家)，其中的原因是多方面的，比如兩大法系在程序正義與實體正義之間的價值取向不同，不過最主要的原因是源于兩大法系訴訟模式與理念的影響。普通法國家的庭審采用當事人進行主義，在專家證人程序的啟動、專家證人的指定、專家證人的詢問等程序方面由當事人主導(dǎo)，各方通過指定和使用專家證人進行積極對抗；大陸法國家的庭審采用職權(quán)進行主義，法院指揮訴訟程序，在這一訴訟理念下，法院主導(dǎo)訴訟程序包括啟動鑒定、指定鑒定人甚至進行詢問，鑒定人發(fā)揮著法官的“輔助人”角色?？梢姡煌V訟模式下，專家使用方式的不同顯得水到渠成。兩大法系傳統(tǒng)的專家證據(jù)制度各有利弊，難以簡單評價優(yōu)劣。因此，各國在專家證據(jù)制度改革過程中，借鑒其他法系制度的合理因素，出現(xiàn)了一定程度的融合趨勢：在大陸法國家，民事訴訟的立法與實踐逐漸允許使用當事人指定的專家；在普通法國家的民事訴訟也引入了由法院指定或當事人共同約定的中立專家。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，專家證言或者鑒定意見尚不足以幫助法官充分理解知識產(chǎn)權(quán)(尤其是專利)涉及的復(fù)雜技術(shù)性問題，因此各法域紛紛引入了其他技術(shù)性事實查明機制，比如我國臺灣地區(qū)的技術(shù)審查官制度、德國和歐盟統(tǒng)一專利法院的專利法官制度等。各種專家的使用方式都有其局限性，無論是鑒定人、專家證人還是其他專家。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，如何實現(xiàn)不同專家的良性互動以及各種技術(shù)事實查明機制之間的互補成為實踐中十分重要的問題。一、美國(一)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》證據(jù)開示制度的變革證據(jù)開示是美國民事訴訟中最重要的證據(jù)收集方式。證據(jù)開示程序在1938年正式規(guī)定于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，其中包括當事人和法官共同參加的審前會議，但沒有具體規(guī)定什么時間召開。在這一程序之下，如果沒有法院的命令，當事人須通過彼此間的協(xié)議“自治”地推進程序。這樣，爭議解決的大多時間通?；ㄙM在審前開示之中，除非法官通過命令推進程序，案件的時間進程取決于當事人之間的合作程度，當事人可以按照他們認為適當?shù)钠陂g安排證據(jù)開示。里法官僅在當事人提出證據(jù)開示動議或者即決判決動議而進行聽證時可以介入案件進程?？傊?，早期證據(jù)開示程序的進行比較拖沓，費用高昂，證據(jù)開示程序被濫用的弊端日漸明顯。在20世紀70年代后期，美國民事訴訟的費用和成本問題受到社會各界廣泛而激烈的批評。為了限制寬泛的審前開示，美國律師協(xié)會訴訟部建議修改《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，對其第26條"相關(guān)性"進行限縮性界定，并通過修改規(guī)則對證據(jù)開示施加特定性要求?！奥?lián)邦民事訴訟規(guī)則司法會議顧問委員會提出鼓勵法院更為積極地介入民事案件管理的益處，在其建議下，1980年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26(f)條特別增加規(guī)定了“日程安排會議"(schedulingconference)。據(jù)此，法院可以主動或依據(jù)任何當事人的申請命令召開日程安排會議。在1981年，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條再次被修改，進一步加強對審前證據(jù)開示程序的司法監(jiān)督。在1983年該法又增加規(guī)定了第16(b)條，要求地區(qū)法院的法官依據(jù)第16(a)條審前會議的規(guī)定就當事人的訴請、證據(jù)開示的完成以及提出動議下達日程安排命令。在1990年，為處理民事訴訟的成本與費用問題，國會通過了《民事司法改革法案》(CivilJusticeReformActof1990，CJRA)，要求美國聯(lián)邦地區(qū)法院執(zhí)行關(guān)于民事司法費用與遲延的縮減計劃，旨在監(jiān)督證據(jù)開示，提升訴訟管理，并確保民事爭議的公正、快速以及經(jīng)濟地解決”。在聯(lián)邦地區(qū)法院執(zhí)行該計劃的過程中，美國聯(lián)邦最高法院于1993年12月1日再次修改了《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，其中采納了《1990年民事司法改革法案》計劃之下地區(qū)法院嘗試的一些做法。修改后的第16條為初步日程安排會議(initialschedulingconference)確定了相關(guān)時限。但其中最大的亮點是《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條增加規(guī)定了基本信息的強制披露(mandatorydisclosure)。這一制度改變了證據(jù)開示程序的傳統(tǒng)運行機制，在請求對方證據(jù)開示之目前，當事人據(jù)此需要主動開示己方的信息，這種主動開示具有內(nèi)在的強制性；同時開示具有時限性，必須在雙方當事人召開有關(guān)證據(jù)開示的會議后10日內(nèi)進行，而依據(jù)此前的規(guī)則，在對方當事人開示證據(jù)之目前，任何一方都沒有義務(wù)主動向?qū)Ψ介_示證據(jù)。(二)專利地區(qū)規(guī)則的制訂與發(fā)展早在專利地區(qū)規(guī)則出臺以目前，加州北區(qū)聯(lián)邦法院積極進行民事訴訟改革創(chuàng)新，并且在實務(wù)界和理論界享有較好的聲譽。在執(zhí)行《民事司法改革法案》關(guān)于民事司法費用與遲延的縮減計劃中，加州北區(qū)被指定為示范地區(qū)。在1991年12月，加州北區(qū)聯(lián)邦法院顧問小組發(fā)布了報告和建議。實際上，加州北區(qū)聯(lián)邦法院在執(zhí)行計劃中的一些實踐和改革成果后來被《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》所吸收。在1995年6月，該聯(lián)邦地區(qū)法院通過了修訂后的一-批地區(qū)規(guī)則(地區(qū)法院制訂地區(qū)規(guī)則的權(quán)力來源是《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第83條第2款)，這些規(guī)則在1995年9月1日生效，涉及海商、爭議解決、破產(chǎn)、民事、刑事等領(lǐng)域。由于專利和證券方面的地區(qū)規(guī)則建議尚未成熟，沒有包含在此次修訂的地區(qū)規(guī)則之中。當加州北區(qū)聯(lián)邦法院的地區(qū)規(guī)則處于制訂過程中，在此期間發(fā)生的“馬克曼案對于專利地區(qū)規(guī)則產(chǎn)生了一定影響。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院認定專利權(quán)利要求的解釋是一個法律問題，并指出，法官比陪審團更有可能對專利權(quán)利要求作出適當?shù)慕忉?，法官必須獨自解釋專利?quán)利要求。法院為確定專利的權(quán)利要求范圍，可以進行審前聽證。舉行審前聽證在后來的專利侵權(quán)訴訟中成為一般實踐，被稱為“馬克曼聽證”。不過，關(guān)于馬克曼聽證的具體程序，無論聯(lián)邦巡回法院還是聯(lián)邦最高法院都沒有提供具體意見。關(guān)于司法管理、案件日程安排以及信息披露的程序被訂入加州北區(qū)民事地區(qū)規(guī)則之中。這些程序被司法實踐證明對于一般的民事案件是有效的案件管理工具。在2000年，專利地區(qū)規(guī)則顧問委員會建議對體現(xiàn)于這些程序的規(guī)則進行調(diào)整，以適應(yīng)專利權(quán)利要求程序的獨特性質(zhì)。加州北區(qū)專利地區(qū)規(guī)則規(guī)定了從提交訴請到馬克曼聽證這段時間專利侵權(quán)案件須遵循的程序。該規(guī)則包含了以下三個要素：-是合作，當事人必須協(xié)商制訂出案件日程安排并匯報給法院；二是披露，各方當事人必須及時披露法律理由并提交支撐性的文件材料；三是司法管理，主審法官較早介入案件并且可以積極監(jiān)督在權(quán)利要求解釋聽證之前的程序。這三個要素也是加州北區(qū)民事訴訟改革試驗的經(jīng)驗體現(xiàn)。加州北區(qū)專利地區(qū)規(guī)則在2008年進行了修訂。此后，地區(qū)規(guī)則獲得聯(lián)邦巡回法院的認可。聯(lián)邦巡回法院在若干上訴案件中對涉及加州北區(qū)專利地區(qū)規(guī)則的適用爭議進行了審查，并最終對地區(qū)規(guī)則的適用做出支持的決定。巷比如，在其中一個案件中，巡回法院指出，“考慮到審理法院對管理當事人和訴訟效率的需要，本院對于審理法院關(guān)于地區(qū)程序規(guī)則的適用給予廣泛的尊重”。其他許多聯(lián)邦地區(qū)法院比如賓夕法尼亞西區(qū)法院、德克薩斯東區(qū)法院也采用了“地區(qū)專利規(guī)則”，它們大多采用加州北區(qū)的地區(qū)規(guī)則。即使在沒有采用該規(guī)則的地區(qū)，許多法院采取專利案件特有的日程安排命令，或者當事人可以商定案件管理計劃，仿效專利地區(qū)規(guī)則或者對專利地區(qū)規(guī)則進行變更后予以適用。(三)聯(lián)邦專利訴訟統(tǒng)一規(guī)則制訂的前景美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》可以適用于專利案件，不過專利案件中證據(jù)規(guī)則的適用具有特殊性。事實上，在專利訴訟的證據(jù)領(lǐng)域，法院和訴訟各方有時依賴判例作為淵源，典型的例子體現(xiàn)于“馬克曼案判決以及巡回法院適用該案判決的大量案件中。因此，權(quán)利要求解釋規(guī)則派生了一些專利證據(jù)規(guī)則，涉及物證和人證的收集。影響專利地區(qū)規(guī)則向統(tǒng)一規(guī)則發(fā)展的主要因素是巡回法院對地區(qū)法院的司法審查標準是“權(quán)力濫用或明顯錯誤”(abuseofdiscretionorclearerror)，相對于全面審查(denovoreview)而言，不利于形成確定性的規(guī)則。制訂聯(lián)邦專利訴訟規(guī)則的優(yōu)點在于：一是統(tǒng)一。部分聯(lián)邦地區(qū)效仿加州北區(qū)制訂專利地區(qū)規(guī)則，促成了一定程度的實然意義上的“聯(lián)邦統(tǒng)一規(guī)則”的快速發(fā)展。不過，地區(qū)規(guī)則之間仍然存在差異，跨地區(qū)執(zhí)業(yè)的律師往往需要面對不同規(guī)則，還有些地區(qū)法院只是參照適用其他聯(lián)邦地區(qū)法院的地區(qū)規(guī)則，適用規(guī)則中有較多彈性空間，而且有些法院的法官根據(jù)個人的傾向性適用程序規(guī)則。佳制訂統(tǒng)一的聯(lián)邦專利訴訟規(guī)則可以使案件審理不受管轄法院所處地區(qū)影響。二是中立。統(tǒng)一制訂的程序規(guī)則可以更好地平衡權(quán)利人與被控侵權(quán)人之間的利益。三是權(quán)威。制訂地區(qū)規(guī)則的權(quán)力來自《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第83條，在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》框架下運行，可能因違反《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》或國會通過的其他法律而影響該規(guī)則的效力，制訂聯(lián)邦統(tǒng)一規(guī)則可以解決這一問題。四是效率。制訂相對統(tǒng)一的規(guī)則可以減少或避免因當事人、法官通過博弈而確定最后適用程序的時間，提升訴訟效率。伴隨著判例法的不斷積累以及沖突的判例的數(shù)量增加，加強專利的統(tǒng)一執(zhí)法的需求提高，專利地區(qū)規(guī)則可能終將被聯(lián)邦專利訴訟統(tǒng)一規(guī)則取代。二、德國(一)民事訴訟證據(jù)收集一般規(guī)則之革以德國為代表的大陸法系的法律傳統(tǒng)是：“任何人都不必開示對自己不利的證據(jù)”(Nemoteneturederecontrase)和“不被強迫協(xié)助他人權(quán)利的證明”(actoriincumbitprobatio)。受此理念的影響，當事人在德國民事訴訟中不承擔一般意義上的協(xié)力義務(wù)，因為這被認為與辯論主義相矛盾，當事人不應(yīng)被強迫協(xié)助對方取得資料；同時，民事實體法規(guī)定了情報請求權(quán)，售如《德國民法》第809條規(guī)定的物的檢查請求權(quán)和第810條規(guī)定的文書閱覽權(quán)，當事人可以據(jù)此獲得所需訴訟資料和信息，從而一定程度上緩解了當事人之間證據(jù)偏在的問題。在2002年改革之目前，《德國民事訴訟法》中的文書提出義務(wù)范圍相當狹小，僅限于當事人在訴訟中引用過的文書。而實務(wù)中大量文書的強制提出主要依據(jù)實體法中的情報請求權(quán)。2002年修訂后的《德國民事訴訟法》明確規(guī)定不負證明責任的當事人與訴訟外第三人負有訴訟法上的文書提出義務(wù)，里而且該文書提出義務(wù)不依賴于民事實體法的規(guī)定。1976年之前的《德國民事訴訟法》僅規(guī)定了證據(jù)有“滅失或難于使用之虞"情況下的證據(jù)保全，的僅在于固定或保全證據(jù)。改革后的民事訴訟法規(guī)定，當事人為“確定案件的現(xiàn)狀也可申請證據(jù)保全，而且，原來的證據(jù)保全制度發(fā)展成為“獨立證據(jù)調(diào)查程序。通過獨立證據(jù)調(diào)查程序，當事人可以在訴前獲得證據(jù)并了解案件需查明的事實，這也有利于促進當事人之間達成訴前和解。獨立證據(jù)調(diào)查程序使當事人有責任證明的要件事實得以特定和明確，擴充了證據(jù)收集的途徑，減輕了處于不利地位的權(quán)利人的舉證壓力?？傊?，經(jīng)過1976年改革，證據(jù)保全的實施從訴中延伸至訴目前，其功能除了保全證據(jù)，還包括證據(jù)收集、證據(jù)開示、早期爭點整理、促成和解等。1990年德國頒布《司法簡化法》，對民事訴訟法進行再次改革，進一步具體規(guī)定了證據(jù)保全中“確定案件的現(xiàn)狀”所涉及的范圍，包括：①確定人身狀態(tài)或物的價值的狀況；②確定人身傷害、物的損害或物的缺失是否發(fā)生；③確定為排除人身傷害、物的損害或物的缺失所支出的費用。此外，德國民事訴訟法通過改革逐漸確立了法官的釋明義務(wù)，特別是在2001年的改革中擴大了釋明義務(wù)的規(guī)模，規(guī)定法官應(yīng)當通過指令將法官意見告知當事人，以便當事人清楚訴訟進程并進行攻擊防御。2001年的改革也修正了關(guān)于在控訴審法院是否可以提出新的攻防方法的規(guī)定，強調(diào)第一審中當事人的訴訟促進義務(wù)。(二)《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》頒布后知識產(chǎn)權(quán)法的修訂《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》規(guī)定了成員國在相關(guān)救濟、程序和措施方面必須履行的最低標準。其中第6條規(guī)定了對方當事人的“證據(jù)提出義務(wù)”，第7條規(guī)定了訴前證據(jù)保全措施，第8條規(guī)定了針對侵權(quán)人或第三人的信息權(quán)。為達到《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》的要求，德國在該指令頒布后進行了相應(yīng)的法律修訂和完善。這些修訂的內(nèi)容主要體現(xiàn)于一系列知識產(chǎn)權(quán)實體法而非程序法，包括《德國專利法》第140b一140d條，《德國商標法》第19條、第19a條，《德國著作權(quán)法》第101條、第101a條，《德國實用新型法》第24b條、第24c條，《德國外觀設(shè)計法》第42a條、第46條等。以《德國專利法》為例，第140b條規(guī)定的是信息權(quán)，140c條規(guī)定的是資訊開示請求權(quán)，第140d條規(guī)定的是針對損害賠償計算之銀行、財務(wù)或商業(yè)文件的提出請求權(quán)。商標法、著作權(quán)法等其他知識產(chǎn)權(quán)法也有類似規(guī)定，這些規(guī)定客觀上顯著強化了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的證據(jù)收集能力。三、我國臺灣地區(qū)(一)民事訴訟證據(jù)收集一般規(guī)則之變革我國臺灣地區(qū)的“民事訴訟法深受歐洲大陸法影響，包括當事人不必披露于己不利證據(jù)方面的理念和制度。為適應(yīng)臺灣地區(qū)經(jīng)濟、社會發(fā)展的需要，該法歷經(jīng)多次修訂，尤其是在1999年、2000年和2003年三次的全面修訂。這些修法每次側(cè)重的主題有所不同，2000年主要完成了關(guān)于集中審理和證據(jù)方面的修正。根據(jù)審理集中化的要求，一方面，當事人必須履行協(xié)力迅速進行訴訟之義務(wù)，促使當事人將所掌握之事實、證據(jù)及相關(guān)之訴訟資料，盡可能于訴訟程序前階段提出；另一方面，也必須擴大法官闡明義務(wù)的范圍，以便法官與當事人能及早了解案情并整理、確定及簡化爭點，以利于試行和解，或集中調(diào)查證據(jù)，使言詞辯論集中而有效率，從而促進審理集中化。2000年“民事訴訟法關(guān)于證據(jù)的改革涉及文書提出義務(wù)的范圍擴大、設(shè)立文書特別協(xié)助義務(wù)、強化證明妨礙的效果以及改革證據(jù)保全制度等，提升了當事人的證據(jù)收集能力。文書提出義務(wù)范圍的擴大與文書特定義務(wù)的減輕。文書提出義務(wù)體現(xiàn)于“民事訴訟法”第342-351條。其中第344條規(guī)定了文書提出義務(wù)的范圍。之目前，舊法第344條規(guī)定，當事人對下列五類文書負有提出義務(wù)：①該當事人在準備書狀內(nèi)或言詞辯論時曾經(jīng)引用的文書。②對方當事人依法律規(guī)定，可請求交付或閱覽的文書。③為對方當事人的利益而制作的文書。④就當事人間法律關(guān)系所制作的文書。⑤商業(yè)賬簿。“民事訴訟法”在2000年修正以后，其第344條國文書提出義務(wù)的范圍得以擴張，主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，上述第一類文書修改為“該當事人在訴訟程序中曾經(jīng)引用的文書”，范圍不限于準備書狀或言詞辯論的文書，還包括準備程序、調(diào)查證據(jù)程序所引用的文書。其二，第四類文書修改為“就與本件訴訟有關(guān)的事項所制作的文書”，然后與第五類文書互換順序。法律關(guān)系文書是指基于舉證人與持有人的法律關(guān)系而制作的文書，比如雙方之間的合同。法律修訂之后，在法律關(guān)系文書的基礎(chǔ)上，文書提出范圍擴展到實體及程序上的法律關(guān)系、爭點、攻擊或防御方法等與本案訴訟有關(guān)的事項所作的文書。原本文書提出義務(wù)屬于限定義務(wù)，經(jīng)此修訂，如證人義務(wù)及勘驗協(xié)助義務(wù)一樣成為-般義務(wù)。此外，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法"第342條增訂第3項，規(guī)定了當事人的文書特定協(xié)助義務(wù)，用以解決當事人在申請書中表明文書的標示和內(nèi)容可能存在明顯困難的情形。第346條擴大了第三人的文書提出義務(wù)范圍，同時也確立了第三人的文書特定協(xié)助義務(wù)。此外，為強化文書提出義務(wù)的強制性，第345條規(guī)定，當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認定他方關(guān)于該文書之主張或依該文書應(yīng)證之事實為真實。而且，該條的立法理由進一步明確了證明妨礙的法理。證據(jù)保全功能的多元化。證據(jù)保全制度所涉及的條文是“民事訴訟法第368一376條。證據(jù)保全制度于2000年“民事訴訟法”修正之目前，與德國傳統(tǒng)證據(jù)保全制度類似，其功能主要為保全和固定證據(jù)。修正之后的證據(jù)保全程序借鑒德國立法經(jīng)驗，增設(shè)了為確定事、物現(xiàn)狀之證據(jù)保全，并規(guī)定當事人于證據(jù)保全程序中可達成協(xié)議，從而將傳統(tǒng)證據(jù)保全改造成了獨立程序，具備了證據(jù)開示、訴前證據(jù)收集、促進案件集中審理以及訴訟外紛爭解決等多元化的功能。配套制度的完善。2000年修訂后的“民事訴訟法“將證據(jù)的提出從自由順序主義改為適時提出主義，以防止訴訟延滯。其第196條規(guī)定：“攻擊或防御方法，除別有規(guī)定外，應(yīng)依訴訟進行之程度，于言詞辯論終結(jié)前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防御方法，有礙訴訟之終結(jié)者，法院得駁回之。攻擊或防御方法之意旨不明了，經(jīng)命其敘明而不為必要之敘明者，亦同?！倍遥瓌t上二審不得提出攻擊防御方法，當事人援引例外，應(yīng)當予以釋明。佳此外，“民事訴訟法"完善了闡明制度(即釋明制度)，為防止法律適用及促進訴訟之突襲，2000年修正后的“民事訴訟法新增第199條之1，使得闡明由法官權(quán)力轉(zhuǎn)化為法官義務(wù)，強化了爭點整理程序。(二)“智慧財產(chǎn)案件審理法”特別規(guī)定的出臺臺灣地區(qū)“智慧財產(chǎn)案件審理法”的總說明指出：臺灣地區(qū)“專利法、商標法等智慧財產(chǎn)相關(guān)法律，就權(quán)力之取得及受侵害有關(guān)之訴訟，固亦設(shè)有若干特別規(guī)定，惟實際上仍有不足，未能充分符合智慧財產(chǎn)案件審理之需求”，以致各界認為臺灣地區(qū)之“智慧財產(chǎn)訴訟，仍然存有諸如證據(jù)搜集手段欠缺，舉證困難...未能符合社會之期待，甚至造成產(chǎn)業(yè)發(fā)展之障礙?！庇需b于此，“智慧財產(chǎn)案件審理法”第9-15條、第18條特別就證據(jù)收集、證據(jù)保全以及證據(jù)收集過程中的秘密保護進行了規(guī)定，從而對當事人的證據(jù)收集權(quán)直接或間接地予以強化。此外，為完善知識產(chǎn)權(quán)訴訟中技術(shù)事實的查明機制，減輕對鑒定的依賴，臺灣地區(qū)借鑒日韓經(jīng)驗引入了技術(shù)審查官制度。據(jù)此，技術(shù)審查官可以輔助法官認定技術(shù)事實，同時在證據(jù)保全以及證據(jù)調(diào)查等活動中亦可扮演重要角色。比如智慧財產(chǎn)案件審理法第18條第3項規(guī)定：“法院實施證據(jù)保全時，得命技術(shù)審查官到場執(zhí)行職務(wù)?！爸腔圬敭a(chǎn)案件審理法”第4條則規(guī)定：“法院于必要時，得命技術(shù)審查官執(zhí)行下列職務(wù)：四、于證據(jù)保全時協(xié)助調(diào)查證據(jù)?！痹谥R產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全實施過程中，技術(shù)審查官可協(xié)助法官就證據(jù)保全的客體和范圍進行專業(yè)判斷，以達到證據(jù)保全的應(yīng)有實效。第三節(jié)域外知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度的變革趨勢一、體現(xiàn)協(xié)同主義訴訟理念與模式訴訟模式從不同方面深刻地影響著證據(jù)收集制度，證據(jù)收集制度的變革不可能脫離訴訟模式而進行。有學(xué)者指出，大陸法系和普通法系在民事訴訟中均秉持當事人主義，即在訴訟請求的確定上實行處分主義，在事實主張和證據(jù)提出上實行辯論主義。當事人主義是指當事人在訴訟程序中居支配地位、起主導(dǎo)作用的原則。實際上，完全意義上的當事人主義體現(xiàn)為在訴訟程序的三個方面：在訴訟程序的啟動、終結(jié)以及審理對象的確定方面，當事人享有主導(dǎo)權(quán)(即處分主義)；當事人有責任和權(quán)能主張事實、提供證據(jù)(即狹義的辯論主義)；當事人主導(dǎo)起訴之后的程序(當事人進行主義)。兩大法系訴訟模式的區(qū)別在于上述第三個方面，在普通法國家由當事人主導(dǎo)訴訟程序的進行，在大陸法國家由法院主導(dǎo)程序的進行(即職權(quán)進行主義)。依據(jù)傳統(tǒng)的辯論主義原理，收集證據(jù)、提供證據(jù)的責任由當事人承擔，法院不得依職權(quán)調(diào)查取證。辯論主義以自由主義為法哲學(xué)基礎(chǔ)。在自由主義民事訴訟觀看來，私法自治原則適用于民事訴訟領(lǐng)域，因此，當事人出于利己心不提供與己不利的證據(jù)，隱匿甚至毀滅證據(jù)均無可厚非。在現(xiàn)代型訴訟復(fù)雜程度不斷提高、證據(jù)偏在的情況相對常見的情況下，傳統(tǒng)辯論主義已不合時宜，容易影響案件真實的發(fā)現(xiàn)以及程序效率，導(dǎo)致訴訟結(jié)果的實質(zhì)不公正。大陸法系國家逐漸開始反思和修補傳統(tǒng)辯論主義的不足，并提出了協(xié)同主義(也被稱為“修正的辯論主義”)訴訟模式?！皡f(xié)同主義"是指在民事訴訟中法官與當事人以及當事人相互之間協(xié)同推進程序的一種訴訟模式。在證據(jù)收集方面，它要求當事人彼此配合，承擔真實義務(wù)開、事案解明義務(wù)(或者說，證據(jù)協(xié)力義務(wù))以及程序促進義務(wù)，證據(jù)收集以當事人為主導(dǎo)，同時要求法官對案件行使釋明權(quán)以及必要的指揮權(quán)和管理權(quán)，共同推進訴訟證明程序。19世紀末至20世紀初德國進行了一系列民事訴訟改革，弱化自由主義的訴訟思維，職權(quán)主義的元素得到加強。此后伴隨著不斷的改革，修正的辯論主義訴訟模式逐漸完整呈現(xiàn)，體現(xiàn)在兩個方面：一方面，明確了法官的釋明義務(wù)；另一方面，當事人的真實義務(wù)和訴訟促進義務(wù)不斷得到強化，里并創(chuàng)立了當事人的事案解明義務(wù)與證明妨礙法理，在此基礎(chǔ)上確立和完善了文書提出義務(wù)制度、獨立證據(jù)調(diào)查程序。法院可以在若干情況下依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù)：除證人證之外，法院可以依職權(quán)進行勘驗和鑒定國，訊問當事人國以及在一定范圍內(nèi)命令當事人提出文書。法院可不經(jīng)當事人申請而收集這些證據(jù)，但不是義務(wù)。我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法對傳統(tǒng)辯論主義也有所修正。民事訴訟法允許法院在必要時可委托機關(guān)、學(xué)校、商會或其他組織調(diào)查證據(jù)，允許法院在不能依當事人聲明之證據(jù)形成心證，或者為發(fā)現(xiàn)真實認為必要時，在為當事人提供陳述意見的情況下，得依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。韭雖然原則上由當事人收集證據(jù)和提出證據(jù)，但并不完全排除法院依職權(quán)收集證據(jù)。法院依職權(quán)進行證據(jù)調(diào)查作為例外情況，可以維護公共利益，或者在雙方當事人攻防能力存在差距的案件中，貫徹武器平等原則，保障弱勢一方的證明權(quán)，有利于發(fā)現(xiàn)事實、實現(xiàn)實質(zhì)公平。這些關(guān)于證據(jù)收集的規(guī)定體現(xiàn)了協(xié)同主義的理念。歐盟統(tǒng)一專利法院傾向于采用大陸法訴訟模式，通過積極行使職權(quán)保障當事人權(quán)益，強調(diào)法官對案件的積極管理，同時其審判活動遵循辯論主義并充分尊重當事人意思自治，君實際上，這些同樣體現(xiàn)了協(xié)同主義的訴訟模式。普通法國家的傳統(tǒng)做法，即由當事人完全主導(dǎo)的訴訟程序，在實際運行中往往被當事人濫用而造成訴訟遲延和效率低下，加強法院對訴訟程序的管理已成為這些國家民事訴訟制度改革的趨勢。普通法系國家雖然并未明確提出協(xié)同主義理論并以此作為改革民事訴訟制度的指導(dǎo)理念，但其證據(jù)開示制度的建構(gòu)和不間斷的修正，卻暗合了協(xié)同主義的法理。普通法下的當事人在訴訟過程中包括在訴前彼此承擔提供證據(jù)、交流信息、積極商談、共同促進訴訟和促使糾紛解決的義務(wù)，同時法官不斷強化對案件的管理，而不再是一種完全消極中立的角色，這些正是協(xié)同主義理念的表現(xiàn)。二、追求公正價值且兼顧效率各國民事訴訟證據(jù)收集制度的總體特征與趨勢是保障當事人的證據(jù)收集權(quán)，貫徹武器平等原則，以充分發(fā)現(xiàn)案件事實，實現(xiàn)司法公正。正如學(xué)者所言，“無論是大陸法上還是英美法上，設(shè)立相應(yīng)的制度來保證當事人擁有足夠的手段來收集證據(jù)一直是立法者所關(guān)注的焦點所在。由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟中存在更為突出的證據(jù)偏在問題，為實現(xiàn)公正，不同法域知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的證據(jù)收集制度都充分貫徹武器平等原則，要求雙方當事人進行充分的證據(jù)披露。盡管在證據(jù)披露的范圍方面普通法國家比起大陸法國家仍明顯更為寬泛，但是兩大法系相向而行，差異已大為縮小。通過貫徹武器平等原則實現(xiàn)的公正主要是追求訴訟的實質(zhì)公正，它要求雙方當事人能夠相互開示證據(jù)、平等地接近證據(jù)。它不能夠容忍一方當事人憑借訴訟突襲，依靠純粹的訴訟技巧取勝，更不允許當事人為了勝訴而隱匿和毀滅證據(jù)。在大陸法國家或地區(qū)，知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)收集制度往往體現(xiàn)為一般法(民事證據(jù)收集的一般規(guī)則)和特別法的相互結(jié)合，比如德國和我國臺灣地區(qū)。民事證據(jù)收集的一般規(guī)則構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度的基礎(chǔ)。對于一般規(guī)則，德國和我國臺灣地區(qū)改革的重點是確立訴前證據(jù)保全等審前程序，擴大文書提出義務(wù)的范圍，以加強對當事人證據(jù)收集能力的保障。在此基礎(chǔ)上，德國和我國臺灣地區(qū)進一步確立了知識產(chǎn)權(quán)訴訟當事人的證據(jù)收集的特別規(guī)則。其中，臺灣地區(qū)立法的著眼點是制訂知識產(chǎn)權(quán)特別程序規(guī)則，體現(xiàn)在“智慧財產(chǎn)案件審理法及其實施細則上。不同的是，德國通過一系列知識產(chǎn)權(quán)法(實體法)來實現(xiàn)對當事人證據(jù)收集權(quán)的保障，集中體現(xiàn)在資訊開示請求權(quán)和信息權(quán)制度之上。相比于大陸法國家，美國等普通法國家的民事訴訟制度往往為當事人的證據(jù)收集提供了更為充分的程序保障，當事人需要承擔范圍更廣的證據(jù)開示義務(wù)，而且法院有充分的司法權(quán)威保障證據(jù)開示的進行。美國等普通法國家的民事訴訟改革實際上對證據(jù)開示的范圍有所限制，一方面維持當事人強大的證據(jù)收集權(quán)，另一方面試圖通過加強管理程序避免證據(jù)開示制度被濫用，防止因訴訟程序過多的“競技性而導(dǎo)致審理結(jié)果的不確定和不公正。在追求司法公正的同時，各法域民事訴訟制度兼顧訴訟程序的效率價值，力圖實現(xiàn)糾紛解決的快速與經(jīng)濟?！堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第1條規(guī)定，對該規(guī)則的執(zhí)行應(yīng)當以確保公正、迅速并經(jīng)濟地處理訴訟為目的。此外，近些年來，美國聯(lián)邦地區(qū)法院紛紛制訂專利地區(qū)規(guī)則，著重于加強專利訴訟的程序管理，試圖推進專利訴訟的審理集中化，提高程序效率與速度。我國臺灣地區(qū)的司法改革的重心是推進審理集中化。為此，一方面，擴大法官闡明義務(wù)范圍，以便法官及當事人及早了解案情并整理爭點，這有利于提高庭審效率；另一方面，鑒于當事人欠缺收集證據(jù)手段將導(dǎo)致法官難以集中調(diào)查證據(jù)、實現(xiàn)庭審集中化，我國臺灣地區(qū)充實和加強了當事人的事證收集手段，突出表現(xiàn)為通過修訂法律擴大當事人及第三人提出文書義務(wù)之范圍，加重當事人真實和完全的陳述義務(wù)，明確證明妨礙法理、擴大申請保全證據(jù)的范圍。此外，當事人訴訟促進義務(wù)的強化有助于節(jié)省訴訟進行的勞力、時間和費用。臺灣地區(qū)“智慧財產(chǎn)案件審理法”的立法緣由也表明，“因智慧財產(chǎn)案件之審理，與-般訴訟相較，有其特殊性，且因智慧財產(chǎn)有關(guān)產(chǎn)品之市場更替周期短暫，故迅速審理與正確裁判具有同等之重要性。此前德國的民事訴訟改革情況與我國臺灣地區(qū)也頗為相似，通過強化法官的釋明義務(wù)和當事人的真實義務(wù)和訴訟促進義務(wù)，提升民事訴訟的集中審理，從而促進程序的效率，逐漸完成從古典的辯論主義向修正的辯論主義的過渡。此外，歐盟統(tǒng)-專利法院的程序也體現(xiàn)了追求公正且兼顧效率的價值取向，比如，《統(tǒng)一程序規(guī)則》第111條第1款特別強調(diào)，主審法官具有確保審理程序公正、有序及高效進行的所有權(quán)力。三、一般法和特別法相結(jié)合不同法域一般通過一般法和特別法的結(jié)合確立知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度。比如，在德國，《德國民事訴訟法》《德國民法》的相關(guān)規(guī)定屬于民事證據(jù)收集之一般法，知識產(chǎn)權(quán)法(比如《德國專利法》第140b條和140c條)作為特別法對知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度進行補充和強化。在我國臺灣地區(qū)，知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度是在“民事訴訟法"基礎(chǔ)上，另外制訂了特別程序法即“智慧財產(chǎn)案件審理法"目。在美國，聯(lián)邦地區(qū)法院在民事訴訟證據(jù)開示制度的基礎(chǔ)上確立了專利地區(qū)規(guī)則，其中包括關(guān)于專利訴訟證據(jù)開示的特別規(guī)則?？傮w而言，針對知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集的特點，德國及我國臺灣地區(qū)特別法確立的規(guī)則主要是加強了對當事人證據(jù)收集權(quán)的保障、商業(yè)秘密的保護；而美國的專利訴訟地區(qū)規(guī)則考慮到專利訴訟證據(jù)開示涉及更多而且更復(fù)雜的證據(jù)，加強程序管理，包括對證據(jù)開示日程安排的干預(yù)。與國內(nèi)法院不同，歐盟統(tǒng)一專利法院是一個獨立的專門法院，《統(tǒng)一專利法院協(xié)定》和《統(tǒng)一程序規(guī)則》共同構(gòu)成了一套具有自主性和綜合性的程序規(guī)則，包括證據(jù)收集制度。四、程序主體性的尊重與程序權(quán)保障程序主體性與程序(權(quán))保障兩者相輔相成，是目的與手段的關(guān)系。程序主體性意味著當事人及利害關(guān)系人是程序的主體而非客體，不論立法者或法院均應(yīng)致力于充實程序制度，鞏固審判程序上當事人及利害關(guān)系人的程序主體地位；在司法裁判上，力求裁判所涉及的當事人和利害關(guān)系人，均應(yīng)受尊重為程序的主體，而不應(yīng)被當成程序的客體來對待或支配。依據(jù)民事訴訟中程序保障的理念，對于關(guān)涉當事人或者第三人權(quán)益、地位之事項，均應(yīng)受保障而容易接近法院、平等使用司法救濟程序之機會或權(quán)利；對于關(guān)涉其權(quán)益、地位之審判，均應(yīng)受尊重為程序之主體，享有程序主體權(quán)，并應(yīng)被賦予參與該審判程序為充分陳述事實上、法律上意見或辯論等機會，借以影響裁判內(nèi)容之形成，而避免受對方突襲及防止發(fā)生來自法院之突襲性裁判，以不致在該程序上被作為受支配之客體。目程序保障，在內(nèi)容上除了當事人的證明權(quán)以外，還包括當事人和利害關(guān)系人的合法聽審權(quán)(包括被通知權(quán)、陳述意見權(quán)、受審酌權(quán)及突襲性裁判防止等)、程序參與權(quán)、在場見證權(quán)以及程序選擇權(quán)。在美國為代表的普通法國家采用更為徹底的當事人主義訴訟模式，在訴訟程序中當事人發(fā)揮主導(dǎo)作用，法官的角色是消極、被動的，當事人的程序主體性得到充分尊重。即使有些普通法國家在改革中加強了法院對案件審理的管理，融入了一定職權(quán)主義色彩，當事人及利害關(guān)系人主體地位也未曾實質(zhì)性地動搖，而且法院相對傳統(tǒng)實踐更為積極地介入是為更充分實現(xiàn)當事人及利害關(guān)系人權(quán)利的程序保障，同時尋求私法自治與法院介入之間的平衡。大陸法系的訴訟模式也采用當事人主義，盡管其法院發(fā)揮了比普通法之下更為積極的作用，當事人的程序主體性亦受到尊重。應(yīng)該說，當事人主義訴訟模式體現(xiàn)了私法自治和自由主義原則，當事人在訴訟程序中具有主體地位。盡管各國民事訴訟融入或保留了一定的職權(quán)主義因素，但并未對當事人主體地位造成損害，只是在尊重私法自治原則和當事人程序主體地位的同時，法院盡量探尋當事人真實意圖，而且為實現(xiàn)實質(zhì)公正，在雙方“武器不平等的情況下發(fā)揮有限的能動性，為當事人的權(quán)利提供程序保障。域外證據(jù)收集制度具體體現(xiàn)了對程序主體性的尊重與程序保障。以我國臺灣地區(qū)民事訴訟法“為例，在2000年法律修訂過程中，訴訟當事人及程序利害關(guān)系人的程序主體地位受到充分尊重，并賦予程序保障。在當事人的證明權(quán)方面，對方當事人和第三人對于鑒定資料、文書、勘驗物負有一般提出義務(wù)(第337條第1項、第344條第1項第5款、第348條、第367條)，法院在必要時得詢問當事人(第367條之1)；在證據(jù)保全制度中，“經(jīng)他方當事人同意之證據(jù)保全(第368條)無需具備情況緊迫的條件，以此認可當事人對權(quán)利的處分，體現(xiàn)了對當事人程序主體性的尊重；證據(jù)保全協(xié)議制度(第376條之1)允許當事人就案件事實、證據(jù)等事項達成協(xié)議，以此賦予當事人程序選擇權(quán)，突出其程序主體地位，有利于實現(xiàn)證據(jù)保全的防免訴訟之功能；證據(jù)保全的實施程序也充分體現(xiàn)了程序保障的理念，具體包括被申請人的被通知權(quán)、陳述意見權(quán)(第373條第1項)、尚不明確的當事人的(法院為其指定特別代理人)的權(quán)利(第374條第1項)、當事人對證據(jù)保全程序中已詢問的證人在言詞辯論程序中申請再為詢問的權(quán)利(第375條之1)。在陳述意見權(quán)方面，除了上述證據(jù)保全實施環(huán)節(jié)有所涉及以外，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)、選任鑒定人以及法院作出不利推定時，當事人均享有陳述意見的權(quán)利(第288條第2項、第326條第2項以及第345條第2項)。為避免突襲性裁判，法官負有釋明義務(wù)(第199條第2項)，應(yīng)就影響裁判結(jié)果的事實認定與法律適用的觀點進行闡明，以便當事人能夠充分陳述意見和進行辯論。美國、德國的知識產(chǎn)權(quán)訴訟程序以及歐盟統(tǒng)一專利法院的司法程序也都充分體現(xiàn)了尊重當事人及利害關(guān)系人的程序主體性與程序保障的理念。德國、我國臺灣地區(qū)以及歐盟統(tǒng)一專利法院的相關(guān)制度總體上具有較大相似性。在美國為代表的普通法中，體現(xiàn)這一理念的具體制度與大陸法有所不同，這是因為訴訟模式和構(gòu)造的差異使得法院的角色相對中立和消極使然，相關(guān)的具體制度將在后文進行充分論述，在此不予展開。第四節(jié)我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度的變革與展望一、我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度的變革(一)《民事訴訟法》及其司法解釋歷史是一面鏡子，通過回顧和梳理我國民事訴訟證據(jù)收集制度的變革過程，可以總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，更好地把握改革的方向。我國民事訴訟證據(jù)收集制度的發(fā)展大致可以分成以下幾個階段。1.中華人民共和國成立后至1991年之前的階段1949年之后很長的一段時間，我國沒有制定一部完整的民事訴訟法，也缺乏系統(tǒng)的民事證據(jù)收集制度。法院審理民事案件強調(diào)“依靠群眾、調(diào)查研究”法院有調(diào)查收集證據(jù)的廣泛權(quán)力和職責，全面控制證據(jù)與證明程序。1979年，最高人民法院在《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定(試行)》中重申“審判人員或合議庭成員接辦案件后，要在認真審閱訴訟材料的基礎(chǔ)上，深入基層，依靠群眾和基層組織對案件情況進行調(diào)查研究要查清案件的事實真相和問題的性質(zhì)，明辨是非責任。1982年《民事訴訟法(試行)》第56條規(guī)定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。人民法院應(yīng)當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)；第87條規(guī)定，審判人員必須認真審閱訴訟材料，進行調(diào)查研究，收集證據(jù)。有關(guān)單位有義務(wù)協(xié)助人民法院進行調(diào)查。1984年，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事訴訟法試行若干問題的意見》規(guī)定：“全面、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)，認真地審查證據(jù)，準確地判斷證據(jù)，對于提高辦案質(zhì)量，具有特別重要的意義。...人民法院收集和調(diào)查證據(jù)，應(yīng)當深入群眾，依靠有關(guān)組織，認真查清糾紛發(fā)生的時間、地點、原因、經(jīng)過和結(jié)果，不受當事人提供材料范圍的限制?！半m然《民事訴訟法(試行)》及其司法解釋規(guī)定了當事人應(yīng)提出證據(jù)，但是沒有規(guī)定當事人未能提出證據(jù)的法律后果；強調(diào)法院的調(diào)查收集證據(jù)責任，法院應(yīng)當在證據(jù)收集中發(fā)揮主導(dǎo)性和主動性作用，甚至職權(quán)調(diào)查的范圍可以超越當事人的事實主張。這一階段的證據(jù)收集制度實際上采納的是“超職權(quán)主義"訴訟模式，對于法官而言，調(diào)查收集證據(jù)既是權(quán)力，也是義務(wù)，而當事人的證明責任在很大程度上被忽略了。出于對客觀真實”的追求，法院將資源大量投入案件的證據(jù)收集上，導(dǎo)致訴訟效率低下。2.1991-2002年之前為適應(yīng)計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變，提升訴訟效率，1991年《民事訴訟法》出臺。其中第64條規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集?！皳?jù)此，法院原本享有的主動收集證據(jù)的絕對“自由裁量權(quán)”，被附加了兩項限制性條件。此后，《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(簡稱《1992年民訴意見》)第73條將法院調(diào)查取證的范圍限定于以下四種情形：當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的：人民法院認為需要鑒定、勘驗的；當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定的；人民法院認為應(yīng)當由自己收集的其他證據(jù)。1998年《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》在《1992年民訴意見》基礎(chǔ)上進行了調(diào)整，對法院調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力限制略有增強。1991年《民事訴訟法》及此后的兩部司法解釋試圖弱化職權(quán)主義色彩，強化當事人的證明責任，初步確立了我國此后民事訴訟趨向辯論主義改革的基本方向。然而，《民事訴訟法》第64條中的“客觀原因"具體所指不明，人民法院認為審理案件需要的證據(jù)和“認為應(yīng)當由自己收集的其他證據(jù)”的規(guī)定充滿彈性，導(dǎo)致當事人舉證和法院查證的界限不明。此外，在強化當事人證據(jù)收集義務(wù)的同時，并沒有為其證據(jù)收集提供必要的程序保障。實踐中，輕當事人舉證、重法官職權(quán)調(diào)查的問題習(xí)慣性地存在，很大程度上殘留了職權(quán)主義，而辯論主義的引入?yún)s徒有其表。而且，當事人和法院因舉證容易發(fā)生“扯皮”，也為滋生司法腐敗提供了空間和溫床。3.2002-2012年新《民事訴訟法》出臺之前在推動我國民事訴訟模式由職權(quán)主義轉(zhuǎn)向辯論主義的呼聲之下，在2001年12月，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(自2002年4月1日起施行，簡稱《舊證據(jù)規(guī)定》)得以通過。《舊證據(jù)規(guī)定》第15條界定了法院依職權(quán)啟動證據(jù)調(diào)查程序的情形，包括：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益的事實；涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。其第17條規(guī)定了法院依當事人申請啟動證據(jù)調(diào)查職權(quán)的情形，包括：申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的材料；涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料?？梢?，《舊證據(jù)規(guī)定》進一步明確了法院在收集證據(jù)方面的權(quán)責，法院依職權(quán)調(diào)查取證受到強力的限制，據(jù)此法院調(diào)查取證通常只能依據(jù)申請而非依據(jù)職權(quán)。此外，《舊證據(jù)規(guī)定》通過對證明責任分配、舉證時限與證據(jù)失權(quán)、證據(jù)交換等內(nèi)容的規(guī)定進一步強化了當事人的證明責任。同時，它初步提供了當事人收集證據(jù)的程序和救濟，比如證明妨礙制度，為當事人的證據(jù)收集權(quán)提供了一定的程序保障。這一階段的改革強調(diào)訴訟模式向辯論主義轉(zhuǎn)型，與之配套的是強化當事人的證明責任，不過，對當事人收集證據(jù)的權(quán)利及其程序保障仍未給予充分的重視。此外，第17條第3款客觀原因"之措辭賦予法院較大的自由裁量權(quán)，在實踐中存在不同的理解和適用，法官調(diào)查取證的意愿往往不足。其原因在于以下幾個方面：2002年以后司法改革的趨勢是辯論主義，當規(guī)定不明確時，法官傾向于不去調(diào)查取證；司法資源的有限性致使法院不愿積極為當事人調(diào)查取證，無論是依職權(quán)或是依申請；而且，對于法官不當拒絕當事人的調(diào)查取證申請，缺乏責任追究機制。4.2012年至今2012年新《民事訴訟法》及其司法解釋進一步推進證據(jù)收集制度的改革，重點是對此前已確立的制度進行充實和完善，包括落實司法實踐中的成熟經(jīng)驗。首先，新《民事訴訟法》增加了關(guān)于訴前證據(jù)保全的規(guī)定，此前《民事訴訟法》僅規(guī)定了訴中證據(jù)保全。其次，2012年《民事訴訟法》第79條在立法上第一次明確確立了專家輔助人制度，而2015年出臺的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(簡稱《民訴法解釋》)第122條規(guī)定了專家輔助人在訴訟中的申請、活動方式以及有關(guān)費用的承擔；第123條進一步規(guī)定了專家輔助人的詢問以及專家輔助人的活動范圍，同時也明確了鑒定人出庭制度。再次，《民訴法解釋》確立了書證提出命令制度。最后，新《民事訴訟法》及其司法解釋對證據(jù)失權(quán)規(guī)則進行了調(diào)整。新《民事訴訟法》第64條第2款規(guī)定：當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款?！睹裨V法解釋》第101條國和102條電只是在形式上保留了舉證時限，作為其內(nèi)核的證據(jù)失權(quán)制度卻被剝?nèi)チ耍皇且杂?xùn)誡、罰款以及費用補償作為替代。2012年新《民事訴訟法》及其司法解釋對證據(jù)收集制度主要是在原來法律框架下的微調(diào)，對當事人的證據(jù)收集權(quán)有所強化，而有些制度只是對司法解釋或特別法的認可，比如專家輔助人制度；有些制度只是對知識產(chǎn)權(quán)等特定領(lǐng)域的立法經(jīng)驗或司法解釋的確認與推廣，比如訴前證據(jù)保全制度，并未從根本上改變當事人證明責任重而證據(jù)收集能力弱的狀況。關(guān)于舉證時限的證據(jù)失權(quán)規(guī)則的調(diào)整失當，原因在于法院對社會壓力的承受度較弱，同時也體現(xiàn)了我國民事訴訟過于著重實體公正的價值取向，這不利于訴訟效率的提高和事實的查明。2019年10月《最高人民法院關(guān)于修改<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的決定》(自2020年5月1日起施行，簡稱《新證據(jù)規(guī)定》)出臺。它在借鑒大陸法國家先進立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，很大程度上完善了此前確立的書證提出命令制度，系統(tǒng)規(guī)定了書證提出命令的申請條件、審查程序、書證提出義務(wù)范圍以及不遵守書證提出命令的后果。同時，它在《舊證據(jù)規(guī)定》相關(guān)條款的基礎(chǔ)上，對鑒定制度進一步予以完善?？傊@是證據(jù)收集制度進一步完善和調(diào)整的階段，重點是進一步加強對當事人證據(jù)收集權(quán)的程序保障。不過，改革的力度仍然不夠充分，民事訴訟包括知識產(chǎn)權(quán)訴訟中證據(jù)收集制度的完善處在新一輪改革的關(guān)鍵節(jié)點上。(二)知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集的特別立法及司法實踐1.知識產(chǎn)權(quán)法中訴前證據(jù)保全的先行先試2012年之前的《民事訴訟法》只明確規(guī)定了訴中證據(jù)保全。不過此目前，訴前證據(jù)保全已經(jīng)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域先行先試。2001年10月27日修正的《商標法》第58條對商標侵權(quán)行為的訴前證據(jù)保全進行了規(guī)定。2001年10月27日修正的《著作權(quán)法》第50條對訴前證據(jù)保全作出了與《商標法》類似的規(guī)定。依據(jù)2001年6月7日《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第16條，法院執(zhí)行訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施時，可以根據(jù)當事人的申請，同時進行證據(jù)保全。2008年12月修正的《專利法》第67條增加規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度。此外，2002年《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第1條、2002年《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第30條第2款補充規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度。而且，2001年《計算機軟件保護條例》第27條和最高人民法院2006年《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條第2款，繼續(xù)擴大訴前證據(jù)保全適用于知識產(chǎn)權(quán)訴訟的范圍。2.確定賠償數(shù)額的書證提出命令制度我國知識產(chǎn)權(quán)法，比如《商標法》第63條第2款和2016年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專：利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(簡稱《專利法解釋二》)分別針對商標訴訟和專利訴訟中賠償數(shù)額確定中的書證提出義務(wù)及證明妨礙規(guī)則做出了規(guī)定。此外，在《專利法》《著作權(quán)法》的修訂草案中也規(guī)定了類似的規(guī)則。3.知識產(chǎn)權(quán)訴訟地方性司法文件為了解決知識產(chǎn)權(quán)訴訟中“舉證難“問題，各省市地方法院，比如深圳市中級人民法院電、浙江省高級人民法院界、江蘇省高級人民法院審、廣東省高級人民法院目等進行了積極的探索。在調(diào)研基礎(chǔ)上，許多法院制定了地方性司法文件。其中一些文件對證據(jù)問題進行了綜合規(guī)定，如2005年北京市高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)適用若干問題的解答》。有些文件專門規(guī)定了證據(jù)保全，如2014年浙江省高級人民法院民三庭《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)保全的實施意見》、2013年寧波市中級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)保全的若干規(guī)定》、2012年上海市高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟證據(jù)保全若干問題的意見》。還有一些文件規(guī)定了司法鑒定與專家證據(jù)，如2005年北京市高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定若干問題的規(guī)定(試行)》、2012年四川省高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件專家證人出庭作證的規(guī)定(試行)》、2009年廈門市中級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)審判專家輔助人制度的若干規(guī)定》、2013年浙江省高級人民法院《知識產(chǎn)權(quán)審判技術(shù)專家工作辦法(試行)》等。這些地方性司法文件的性質(zhì)不僅不是法律，也不屬于司法解釋，不過在具體知識產(chǎn)權(quán)審判工作中發(fā)揮著規(guī)范和指導(dǎo)作用。它們效力層級較低、缺乏權(quán)威性，不同的地方性司法文件，各自為政，不成體系，更為重要的是，在既有的法律框架約束下，這些司法文件體現(xiàn)為在規(guī)則具體化方面的小修小補，難有大的作為。二、知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集制度改革的必要性首先，作為一般法的民事訴訟證據(jù)制度存在先天不足，知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)收集的立法與司法解釋也不完善，地方性司法文件在固有的法律框架下的小修小補，難以實質(zhì)性突破知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的“舉證難”困境。這些不足突出表現(xiàn)為我國民事訴訟中當事人證明責任重而證據(jù)收集力弱之間的沖突，需借鑒兩大法系的成功經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，通過改革進一步加強民事訴訟程序中當事人證據(jù)收集權(quán)的程序保障。其次，知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)收集制度的改革是強化知識產(chǎn)權(quán)保護、實施國家知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略的需要。知識產(chǎn)權(quán)訴訟的司法領(lǐng)域近些年改革呼聲一直不斷。為解決知識產(chǎn)權(quán)訴訟中突出的“舉證難“問題，近年來最高法院提出通過探索運用調(diào)查取證、證據(jù)保全、舉證妨礙等訴訟制度來對取證能力不足的權(quán)利人進行救濟。最高人民法院周強院長特別指出：“有必要探索建立知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)開示制度，設(shè)計合理有效的證據(jù)保全制度。：目司法實踐中，最高人民法院不斷在司法政策及實踐中鼓勵證明妨礙規(guī)則在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的適用，比如最高人民法院《2013年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》強調(diào)：強化舉證妨礙制度的運用提高損害賠償計算的科學(xué)合理性。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟實踐中，各級法院也不乏一批運用證明妨礙的案件。2018年《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》明確提出，應(yīng)堅持開放發(fā)展原則，借鑒國際成功經(jīng)驗，“建立符合知識產(chǎn)權(quán)案件特點的訴訟證據(jù)規(guī)則”，其核心內(nèi)容就是證據(jù)收集，包括“完善證據(jù)保全制度，發(fā)揮專家輔助人作用，適當加大人民法院依職權(quán)調(diào)查取證力度，建立激勵當事人積極、主動提供證據(jù)的訴訟機制”，“探索建立證據(jù)披露、證據(jù)妨礙排除等規(guī)則”，“著力破解知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人舉證難問題”。但此類國家政策或者司法體系的重視，以及法院和法官的積極能動性始終不能從制度根本上解決問題，制度的現(xiàn)代化需要頂層設(shè)計，也需要具體制度的完善。我國知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域?qū)τ谧C據(jù)收集制度改革的呼聲，其直接的出發(fā)點都是為加強知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益保護。整體而言，TRIPS協(xié)定和《歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令》都是知識產(chǎn)權(quán)保護制度，其中的證據(jù)收集制度的直接目的就是保護知識產(chǎn)權(quán)，如果權(quán)利人的證明權(quán)無法得到充分保障，知識產(chǎn)權(quán)就無法得到保護，這會影響到企業(yè)或個人的創(chuàng)新動力，并影響我國創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略的落實。再次，知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)收集制度的改革需求，源于知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)的特殊性導(dǎo)致的更為突出的“舉證難”。它具體表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，偏在性。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為多發(fā)生在侵權(quán)人所在地，侵權(quán)證據(jù)也往往處于侵權(quán)人控制之下，極易被侵權(quán)人轉(zhuǎn)移、隱匿或破壞。由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)這些固有的特征，權(quán)利人收集侵權(quán)證據(jù)往往會遇到更多障礙。其二，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)證據(jù)具有無形性和隱蔽性，不易被發(fā)現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)是基于智力成果產(chǎn)生的專有使用權(quán)，但是智力成果具有無形性，不容易被控制，對于無體財產(chǎn)，基于其“易于擴散性”的特點，決定了侵權(quán)方式不是傳統(tǒng)的占有，而是剽竊、假冒、算改、擅自使用等方式，它可以同時為許多人所使用，各個主體之間的實際使用行為互不排斥，因而知識產(chǎn)